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Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft

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Zippelius, R. (1996). Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft. 2. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48661-8
Zippelius, Reinhold. Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft. (2).Duncker & Humblot, 1996. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48661-8
Zippelius, R (1996): Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 2,Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-48661-8

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Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft

Zippelius, Reinhold

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 163

(1996)

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Abstract

Es ist das Los des Juristen, Antworten auf Fragen des Rechts und der Gerechtigkeit in einem experimentierenden Denken zu suchen, ohne je an ein Ende zu gelangen. Dieser Gedanke durchzieht die hier vorgelegten Arbeiten aus fünfunddreißig Jahren. Sie bekennen sich zu dem Horazischen »sapere aude«, das Kant zum Wahlspruch der Aufklärung erhob. In seinem Doppelsinn bezeichnet es den Mut zu einer rationalen Bewältigung der Fragen, welche die Welt uns aufgibt, zugleich aber auch das Bewußtsein, daß jeder Versuch hierzu ein Wagnis bleibt.

In ihren Legitimitätsvorstellungen folgen die Arbeiten dem Gedanken Kants, daß das vernunftgeleitete Gewissen der einzelnen die letzte Instanz unserer moralischen Einsicht und damit auch unserer Gerechtigkeitsauffassungen ist. Im methodischen Vorgehen stimmen sie in hohem Maße mit der Wissenschaftstheorie Karl Poppers überein und erweitern deren Anwendungsfeld auf das Gebiet des Rechts.

Unerwartet rasch wurde diese neue Auflage erforderlich, die nun um drei Kapitel (4, 10 und 16) erweitert wurde.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Konkordanz 17
Abkürzungsverzeichnis 18
Α. Experimentierende Praxis 21
Kap. 1. Die experimentierende Methode im Recht 21
I. Grundgedanken 21
1. Das Experiment als Methode 21
2. Anwendbarkeit auf das Recht 22
3. Schritte experimentierender Praxis 24
II. Die Probe der Wirksamkeit 27
1. Wirksamkeit im engeren Sinn 28
2. Wirksamkeit im weiteren Sinn 30
3. Vermeidung unerwünschter Nebenwirkungen 30
III. Die Probe der Gerechtigkeit 31
1. Das Kriterium der Konsensfähigkeit 31
2. Abklärung der Konsensfähigkeit 34
IV. Die Probe der „Systemverträglichkeit" 35
1. Verträglichkeit mit dem rechtlichen Kontext 35
2. Verträglichkeit mit den Leitideen der Kultur 37
Kap. 2. Im Irrgarten der Gerechtigkeit 39
I. Klassische Lösungsansätze 40
1. Versuch: Das Naturrecht 40
2. Versuch: Der philosophische Ansatz Hegels 41
3. Versuch: Der Eudämonismus 43
4. Versuch: Das Prinzip der Gleichbehandlung 44
5. Versuch: Der ethische Formalismus 45
II. Die Suche nach konsensfähigen Einsichten des Rechtsgefühls 46
1. Das Gewissen als Grundlage der Gerechtigkeitseinsicht 46
2. Grundgedanken eines „experimentierenden" Ansatzes 48
3. Die Abklärung konsensfähiger Gerechtigkeitsvorstellungen 49
Kap. 3. Die Entstehung des demokratischen Verfassungsstaates als experimentierender Lernprozeß 51
I. Das Modell der englischen Verfassungsentwicklung 52
II. Beispiele aus der deutschen Verfassungsentwicklung 58
Kap. 4. Auf der Suche nach dem legitimen Staat 65
I. Demokratische Legitimität 65
1. Bürgerliche Selbstbestimmung 65
2. Rechtsstaatliche Komponenten 66
II. Strukturierung des demokratischen Prozesses 67
1. Kultivierung durch Repräsentation 67
2. Der Politik ein menschliches Maß geben 68
3. Ausgewogenheit der sozialen Gewalten 69
4. „Entstrüppung" und Transparenz 71
III. Wir lernen nicht aus 71
B. Legitimation in der offenen Gesellschaft 73
Kap. 5. Legitimation im demokratischen Verfassungsstaat 75
I. „Legitimation" im Sprachgebrauch von Normwissenschaft und Soziologie 75
II. Legitimation in der „offenen Gesellschaft" 76
III. Legitimation durch Kompetenzen und Verfahren 78
IV. Legitimation durch Konsens 79
V. Die „Abklärung" der Konsensfähigkeit durch Verfahren und Institutionen 81
VI. Demokratische „Rückkoppelung" 84
VII. Gesamtwürdigung 85
Kap. 6. Legitimation durch Verfahren? 87
I. Der systemtheoretische Ansatz 87
II. Begriff und Grund der Legitimation 88
III. Die Legitimation gerichtlicher Entscheidungen 91
IV. Die Legitimation gesetzgebender Akte 94
Kap. 7. Das Gewissen als Legitimationsgrundlage 97
I. Die subjektive Geltungsgrundlage ethischer Einsichten 97
1. Das Gewissen als letztzugängliche Grundlage 97
2. Jeder eine gleichzuachtende moralische Instanz 98
II. Die Überwindung der Subjektivität im Konsens 99
1. Der Konsens als allgemeines Schema der Vergewisserung 99
2. Die Konsensfähigkeit von Gerechtigkeitsvorstellungen 100
III. Die „Rückseite des Spiegels" 101
1. Angeborene Verhaltens- und Wertungsdispositionen 101
2. Erlernte Verhaltens- und Wertungsdispositionen 102
Kap. 8. Die „Rückseite des Spiegels" — Erträge der Soziobiologie für die Rechtswissenschaft 104
I. Der anthropologische Ansatz 104
II. Grundgegebenheiten der Soziobiologie 105
III. Mögliche Konsequenzen für das Recht 106
IV. Die Unsicherheit der Erfahrungsgrundlagen 108
Kap. 9. Zur Funktion des Konsenses in Gerechtigkeitsfragen 110
I. Die Unabweisbarkeit der Gerechtigkeitsfrage 110
II. Begriff und Funktion eines „Konsenses" in Gerechtigkeitsfragen 111
1. Gewinnung von „Wahrheiten" durch Konsens? 111
2. Grenzen der Konsensfähigkeit 112
3. Praktische Funktionen eines Konsenses 113
III. Gewinnung konsensfähiger GerechtigkeitsVorstellungen durch „trial and error" 114
1. Grundgedanken eines „experimentierenden" Ansatzes 114
2. Die Anwendung dieser Methode im Recht 115
3. Die Unterscheidung der Gerechtigkeitsfragen von bloßer Interessiertheit 116
Kap. 10. Über die Wahrheit von Werturteilen 118
I. Zum Begriff der Wahrheit 119
1. Wahrheit als zutreffende Feststellung an sich bestehender Sachverhalte 119
2. Wahrheit als bloße Aussagenwahrheit 120
3. Intersubjektive Nachprüfbarkeit als Wahrheitskriterium? 121
II. Die empirische Grundlage von Werturteilen 123
1. Faktizität und Erkenntnisgehalt der Wertungen 123
2. Konstanten der individuellen Werterfahrung 124
3. Die intersubjektive Nachvollziehbarkeit von Werturteilen 125
4. Die Nachvollziehbarkeit bedingter Werturteile 126
5. Ergebnis 127
Kap. 11. Zur Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips in der Demokratie 129
I. Nicht nur eine Regel der Staatsräson 129
II. Das Argument der Vernünftigkeit 130
1. Vertrauen in den common sense 130
2. Zweifel an der Vernunft der Menge 131
III. Argumente aus der Idee des Konsenses 132
1. Der Konsens als stabilisierender Faktor 132
2. Der Vertragsgedanke als Ausdruck von Freiheit und Gleichheit 133
IV. Insbesondere das Argument der gleichberechtigten Entscheidungskompetenz aller 134
1. Das Gewissen als letzte moralische Instanz? 134
2. Die Antwort des Protagoras 134
3. Die Antwort Kants 135
4. Demokratietheoretische Folgerungen 135
5. Der Kompromiß zwischen Ordnung und Selbstbestimmung 136
V. Freiheitssicherungen gegen die Mehrheit 137
1. Grundrechte: ein mehrheitlich festgesetzter Minderheitsschutz 137
2. Die Menschenwürde als unantastbare Prämisse des Systems 139
VI. Sicherungen gegen die Unvernunft und Manipulierbarkeit der Mehrheitsentscheidungen 139
1. Die „elitäre" Antwort 139
2. Die Antwort des demokratischen Verfassungsstaates 139
VII. „Souveränitätsrechte" gegen die Mehrheit? 141
1. Wer entscheidet, was eine Existenzfrage ist? 141
2. Wer entscheidet über Existenzfragen? 142
3. Die äußerste Probe der Selbstbestimmung 143
Kap. 12. Akzeptanz durch Einsicht oder Die Erziehung zum Bürger 145
I. Heranführung an Struktur- und Ordnungsprinzipien politischer Gemeinschaften 145
1. Der Ansatz an schon Bekanntem 145
2. Das Erfahren der Komplexität sozialer Beziehungen und Ordnungsaufgaben 146
3. Die Konfrontation mit normativen Fragen 147
II. Erziehung zum Bürger als Aufgabe und Mittel der Politik 149
1. Klassische Ansätze 149
2. Unterschiedliche Ideen für Eliten und Geführte? 150
Kap. 13. Recht und Moral 152
I. Die unterschiedlichen Geltungsmodalitäten von Normen und Pflichten 152
1. Moralische Geltung 153
2. Mehrheitliche Akzeptanz 154
3. Staatliche Durchsetzungsgarantie 154
II. Konfliktlösungen innerhalb des Rechts 158
1. Spezielle Konfliktlösungen 158
2. Generelle Konfliktlösungen 159
III. Konflikte ohne rechtsimmanente Lösung 162
1. Ungelöste Konflikte 162
2. Der Handlungsbedarf 163
Kap. 14. Weltanschauung und Rechtsgestaltung 166
I. Die anthropologische Bedeutung kulturprägender Ideen 166
1. Sinnorientiertheit als conditio humana 166
2. Die Orientierungsfunktion umfassender Ideen 166
3. Die Befangenheit in Begriffen und Ideen 168
4. Die gesellschaftlich-politische Relevanz der Weltbilder 168
II. Der Einfluß weltanschaulich geprägter Ideen auf die Staats- und Rechtsgestaltung 169
1. Vorverständnis, Motivation, Legitimation 170
2. Die Schaffung von Orientierungsgewißheit 170
3. Beispiele 171
4. Wandel des Zeitgeistes — Wandel des Rechts 175
III. Das Menschenbild als politische und rechtliche Leitidee 177
IV. Zielvorstellungen als politische und rechtliche Leitideen 179
V. Weltanschauung und Rechtsgestaltung in der „offenen Gesellschaft" 179
Kap. 15. Kulturelle Komponenten der Gemeinschaftsordnung im Wandel 181
I. Die Angewiesenheit auf kulturelle Verhaltensorientierungen 181
1. Die Ergänzungsbedürftigkeit angeborener Verhaltenssteuerungen durch Institutionen 181
2. Die Angewiesenheit auf eine umfassendere Sinnorientierung 183
II. Auflösung und Wandel kulturbedingter Sinn- und Verhaltensorientierungen 184
1. Die Auflösung integrierender Lebensgemeinschaften 184
2. Weltanschauliche Verunsicherung 187
Kap. 16. Politik und Sachverstand 190
I. Die Utopie vom Regime der Sachverständigen 190
II. Die Unterscheidung von Zielwahl und Sachverstand 192
III. Zusammenhänge zwischen Zielwahl und Sachverstand 194
IV. Grenzen rechtspolitischer Rationalität 196
V. Folgerungen für die Kompetenzenverteilung 198
VI. Das Aufbegehren des Sachverstandes 199
C. Machtkontrollen 201
Kap. 17. Die Zähmung der englischen Staatsgewalt. De Lolmes „Constitution of England" 203
I. Ursachen der englischen Freiheiten 204
1. Das Instrument der Abgabenbewilligung 205
2. Die breite Basis der parlamentarischen Mitwirkung 205
3. Gewährleistungen individueller Freiheiten 205
4. Beharrlichkeit und Augenmaß 207
II. Zum politischen Prozeß im englischen Verfassungssystem 208
1. Die Ungeteiltheit einer starken Exekutive 208
2. Nachteile der unmittelbaren und Vorteile der repräsentativen Demokratie 209
3. Kontrolle durch öffentliche Kritik und Widerstand 212
Kap. 18. Problemfelder der Machtkontrolle 214
I. Die grundsätzliche Aufgabe der Machtkontrolle 214
II. Aktuelle Fragen 216
1. Die Funktionenteilung im Gefüge der Staatsorgane 216
2. Die Schaffung autonomer Teilsysteme 217
3. Balancen im Bereich der sozialen Gewalten 220
4. Das Problem des internationalen Gleichgewichts 221
Kap. 19. Grundstrukturen und Fehlentwicklungen des demokratischen Kräftespiels 222
I. Grundstrukturen 222
1. Demokratische Grundpositionen 222
2. Insbesondere Parteienstaatlichkeit 225
II. Fehlentwicklungen 226
1. Das Ausufern des Parteieneinflusses 226
2. Andere Unausgewogenheiten im pluralistischen Kräftespiel 228
3. Das Wuchern von Normen und Bürokratien 229
Kap. 20. Die Modernität des Föderalismus 232
I. Das Programm einer Föderalisierung und seine Reichweite 232
II. Die Bereitstellung überschaubarer Lebens- und Funktionsbereiche 233
1. Die Zurückführung politischer Einheiten auf ein „menschliches Maß" 233
2. Die Erhöhung demokratischen Engagements 233
3. Volkswirtschaftliche Optimierung 235
III. Die Aufwertung von Minderheiten 236
1. Die Aufwertung ethnischer Minderheiten 236
2. Die Aufwertung parteipolitischer Minderheiten 236
IV. Sonstige Vorteile politischer Dezentralisation 237
1. Schaffung politischer Kontrollen 237
2. Gewinnung von Sachnähe und Flexibilität 237
3. Gewinnung begrenzter „Experimentierfelder" 238
V. Nachteile des föderativen Systems 238
VI. Systemtheoretische Aspekte 239
1. Ein Modell abgestufter Konfliktsbereinigung 239
2. Insbesondere die sachgerechte Verteilung der Problem- und Informationsverarbeitung 240
Kap. 21. Das Berufsbeamtentum als „neutrale Gewalt" 242
I. Der Interessenpluralismus und die Aufgabe eines gerechten Interessenausgleichs 242
II. Die Ausdifferenzierung der „staatlichen" gegenüber den „gesellschaftlichen" Rollen 243
III. Institutionelle Garantien der Ausdifferenzierung 245
Kap. 22. Kontrolle der Meinungsmacht 250
I. Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit 250
II. Das Ideal freier Meinungsbildung 252
III. Die heutige Rechtslage 255
1. Verfassungsrechtliche Grundlagen 255
2. Monopolisierungstendenzen 255
3. Abhilfen 257
D. Grundrechte 261
Kap. 23. Grundrechte als Grundlage staatlicher Ordnung 263
I. Das Bekenntnis zu vorgegebenen Menschenrechten 263
1. Die Vorgegebenheit 263
2. Menschenrechte als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft 264
3. Menschenrechte als Grundlage des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt 266
II. Unverletzlichkeit der Menschenrechte 266
1. Grundrechtsimmanente Schranken 267
2. Schutz gegen normative Eingriffe 268
3. Schutz gegen Einzeleingriffe 269
4. Unveräußerlichkeit 270
Kap. 24. Die Garantie der Menschenwürde 272
I. Geistesgeschichtliche Grundlagen 272
1. Christliche Leitbilder der „Menschenwürde" 272
2. Moralische Selbstbestimmung als Ausdruck der Menschenwürde 273
II. Ausgangspunkte der juristischen Auslegung 274
1. Historische Interpretation 275
2. Systematische Interpretation 275
3. Die Aufgabe fortschreitender Konkretisierung 276
III. Rechts Wirkungen der Menschenwürdegarantie 279
1. Rechtspflicht zu Achtung und Schutz 279
2. Grundrechtsgarantie 280
3. Richtungweisende Wertentscheidung 281
4. Reichweite beider Funktionen 282
5. Drittwirkung 282
6. Die Unantastbarkeit der Menschenwürdegarantie 284
Kap. 25. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit 286
I. Geschichtliche Grundlagen 286
1. Zerfall der Glaubenseinheit und Abbau des Staatskirchentums 286
2. Theologische Gründe der Gewissensachtung 288
3. Philosophische Gründe der Gewissensachtung 289
4. Demokratietheoretische Folgerungen 290
5. Grundrechtsschutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit 291
II. Ausgestaltung unter dem Grundgesetz 292
1. Die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates 292
2. Ausgestaltung des Grundrechtsschutzes 295
3. Glaubens- und Gewissensfreiheit als richtungweisende Weitentscheidung 300
4. Drittwirkung 301
5. Schranken des Grundrechts 304
6. Glaubens- und Gewissensfreiheit als Ausdruck der Menschenwürde 305
Kap. 26. Der Gleichheitssatz 306
I. Zielrichtungen des Gleichheitsanspruches 306
1. Gleiche Teilhabe an der Staatsgewalt 306
2. Rechtliche Gleichbehandlung durch die Staatsgewalt 308
3. Angleichung der realen Lebensbedingungen 311
4. Gleiche Freiheit 313
5. Fragen des Maßes 314
II. Fragen gerechter Gleichbehandlung 316
1. Gleichheitssatz und Lebenswirklichkeit 317
2. Kriterien der Gleichbehandlung 319
3. Konkretisierung des Gleichheitssatzes durch den rechtlichen Kontext 323
4. Die Dynamik des Gleichheitssatzes 327
Kap. 27. Anfang und Ende des Lebens als juristisches Problem 328
I. Manipulationen des beginnenden Lebens 328
II. Eingriffe in das Leben 329
1. Eingriffe am Lebensbeginn 330
2. Eingriffe am Lebensende 333
Kap. 28. Widerstand gegen die Tyrannei und im demokratischen Rechtsstaat 337
E. Verantwortlichkeit 345
Kap. 29. Varianten und Gründe rechtlicher Verantwortlichkeit 347
I. Strafrechtliche Verantwortung 347
II. Schuldrechtliche Schadensverantwortung 350
III. Verantwortung für einen kontrollierbaren Lebensbereich 352
IV. Politische Verantwortlichkeit 352
Kap. 30. Erfolgsunrecht oder Handlungsunrecht? 356
I. Der Gegenstand des Unrechtsurteils 356
II. Der Erfolgseintritt und die Erfolgsbezogenheit des Handelns 357
Kap. 31. Die Rechtswidrigkeit von Handlung und Erfolg 360
I. Rechtswidrigkeit als Widerspruch zu einem rechtlichen Gebot 360
1. „Rechtswidrigkeit" ein mehrdeutiger Begriff 360
2. Der Verstoß gegen ein Gebot als allgemeines Deliktsmerkmal 361
II. Das Verhalten als Gegenstand des Unrechtsurteils 362
III. Die Erfolgsbezogenheit der Verhaltensnormen 363
IV. Die Einordnung des tatsächlichen Erfolgseintrittes 364
V. Zusammenfassung 365
Kap. 32. Zum Problem der Willensfreiheit 367
I. Das Problem des naturgesetzlichen Determinismus 368
1. Apriorische Geltung des Kausalgesetzes? 368
2. Bloß empirische Geltung des Kausalgesetzes? 370
II. Das Problem des Motivationsdeterminismus 372
III. Die positive Existenz der Freiheit 373
F. Zur Methode der Rechtsanwendung 377
Kap. 33. Rechtsphilosophische Aspekte der Rechtsfindung 379
I. Rechtsphilosophische Aspekte der Gesetzesauslegung 380
1. Auslegung mündet in rechtsphilosophische Fragen 380
2. Anhaltspunkte für die mehrheitlich konsensfähigen Gerechtigkeitsvorstellungen 382
II. Rechtsphilosophische Aspekte der Lückenausfüllung 384
1. Die mehrheitlich konsensfähigen Gerechtigkeitsvorstellungen als kritische Instanz 384
2. Normenstrenge oder konkrete Gerechtigkeit? 385
3. Insbesondere das Problem der Analogie 385
III. Zusammenfassung 387
Kap. 34. Jurisprudenz: eine rationale Wissenschaft? 388
Kap. 35. Auslegung als argumentativer Auswahlprozeß 393
I. Verbale Ausgangsbasis und Spielraum der Gesetzesauslegung 393
II. Rechtfertigende Auslegungsargumente 394
1. Auslegung als Legitimationsproblem 394
2. Argumente aus dem Regelungszweck 396
3. Argumente der „Rechtseinheit" 397
4. Argumente der Gerechtigkeit 398
5. Entscheidungsanalysen 399
III. Offene Fragen 400
Kap. 36. Der Denkansatz am konkreten Problem 402
I. Der Vorrang der konkreten Erkenntnis 402
1. Gegen den systematischen Dogmatismus 402
2. Verbleibende Bedeutung systematischen Denkens 404
3. Rechtsentwicklung durch vergleichendes Denken 405
II. Topik 406
1. Zugriff auf schon Bekanntes 407
2. Produktiver Gebrauch der Topik 408
3. Grenzen der topischen Methode 410
Kap. 37. Typisierendes Denken 411
I. Die Eigenart typisierender Betrachtung 411
1. Die „anschauliche" Basis der Typenbildung 411
2. Die „Ganzheitlichkeit" des Typus 413
3. Die „Offenheit" des Typus 415
II. Die Verwendung von Typen in Normen 418
1. Normative Typen 418
2. Anwendungsweisen 418
3. Die Entwicklung normativer Typen 419
III. Typisierende Erfahrungsregeln 421
1. Die Aufstellung typisierender Erfahrungsregeln 422
2. Die Verbesserung typisierender Erfahrungsregeln 423
Kap. 38. Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen 425
I. Argumente für eine veifassungskonforme Auslegung der Gesetze 425
1. Die Verfassung als Kontext der Gesetze 425
2. Das Argument der Normerhaltung („favor legis") 427
II. Der mögliche Wortsinn als Grenze „verfassungskonformer Auslegung" 428
III. Das „Regelungsermessen" des Gesetzgebers als Grenze „verfassungskonformer Auslegung" 429
1. Die grundsätzliche Funktion des gesetzgeberischen Regelungsermessens 430
2. Generell zulässige richterliche Präzisierungen und Modifikationen 430
3. Das Überschreiten dieser Grenzen 431
IV. Die Zulässigkeit verfassungskonformer Rechtsergänzung 433
V. Respektierung vertretbarer Verfassungskonkretisierungen des Gesetzgebers? 435
Nachweise 440
Sachverzeichnis 443