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Vom wohlerworbenen Recht zur verrechtlichten Freiheit

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Malmendier, B. (2003). Vom wohlerworbenen Recht zur verrechtlichten Freiheit. Forderungen an das Öffentliche Recht der Gegenwart aus der geschichtlichen Entwicklung des Staatsabwehranspruchs. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50539-5
Malmendier, Bertrand. Vom wohlerworbenen Recht zur verrechtlichten Freiheit: Forderungen an das Öffentliche Recht der Gegenwart aus der geschichtlichen Entwicklung des Staatsabwehranspruchs. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50539-5
Malmendier, B (2003): Vom wohlerworbenen Recht zur verrechtlichten Freiheit: Forderungen an das Öffentliche Recht der Gegenwart aus der geschichtlichen Entwicklung des Staatsabwehranspruchs, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50539-5

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Vom wohlerworbenen Recht zur verrechtlichten Freiheit

Forderungen an das Öffentliche Recht der Gegenwart aus der geschichtlichen Entwicklung des Staatsabwehranspruchs

Malmendier, Bertrand

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 915

(2003)

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Abstract

Gegenstand dieser Monographie sind die rechtliche Dimension und die Tragweite des Freiheitsbegriffs. Der Autor sucht eine Antwort darauf, was Freiheit im rechtlichen Sinne ist, wie sie sich artikuliert und welches Gewand sie einnimmt, wenn sie prozessual durchgesetzt wird.

In einem ersten (materiellen) Teil zeichnet der Verfasser die Entwicklung des Staatsabwehranspruchs vom ausgehenden 18. Jahrhundert bis zum Bonner Grundgesetz nach. Einen Schwerpunkt setzt er im Staats- und Verwaltungsrecht des Spätkonstitutionalismus, das trotz einer gewandelten Verfassungsordnung erhebliche (positive und negative) Nachwirkungen im Recht der Gegenwart zeigt. Parallel hierzu stellt er im zweiten (prozessualen) Teil die gerichtliche Durchsetzbarkeit dieser Individualansprüche im Spiegel der Zeiten von der alten Reichsgerichtsbarkeit über die Administrativjustiz und die Anfänge der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Süddeutschland und Preußen bis zum heutigen Verwaltungsprozeß dar.

Insgesamt versucht Bertrand Malmendier, Grundlagen, Struktur, Voraussetzungen, Konkurrenzen und Zusammenhänge des Abwehranspruchs im historischen Kontext zu verdeutlichen, um neue Akzente und Impulse zu setzen, bisherige, auch geschichtlich gewachsene Unklarheiten des gegenwärtigen Öffentlichen Rechts aufzuzeigen und ein praktisch brauchbares Anspruchssystem zu entwickeln.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 15
Einleitung 19
I. Themeneingrenzung 19
II. Historische Aspekte der Studie 21
1. Wechselwirkungen zwischen Geschichte und Recht 21
2. Vom Sinn rechtsgeschichtlicher Untersuchungen 22
3. Methodologische Vorbemerkungen 24
III. Dogmatische Aspekte der Studie 26
1. Integrierende Methode 26
2. Ein Beitrag zur Materialisierung des subjektiven öffentlichen Rechts 27
3. Ein Beitrag zum heutigen Grundrechtsverständnis 33
4. Ein Beitrag zur Praxis des Verwaltungsprozesses 35
Erster Teil: Ausbildung und Verrechtlichung der Freiheitsidee 37
I. Abwehrrechte gegen den absolutistischen Staat im 18. Jahrhundert 38
1. Die „wohlerworbenen Rechte" als subjektive Rechtspositionen des einzelnen 40
a) Natürliche und bürgerliche Freiheit 45
b) Subjektive öffentliche und private Rechte 54
c) Wohlerworbene Rechte in der Rechtsordnung 57
d) Heutige Parallelen und Unterschiede 60
2. Der Eingriff in wohlerworbene Rechte durch die Obrigkeit und seine Folgen 63
a) Störende Handlungen des Landesherrn selbst 65
aa) Majestäts- und Hoheitsrechte 74
bb) Eintrittsrecht des Landesherrn 75
cc) „The King can do no wrong" 75
b) Störende Handlungen unterer Verwaltungsbehörden 78
c) Störende Handlungen Privater 80
3. Die Fiskustheorie 86
a) Otto Mayers „Dulde und liquidiere" 87
b) Eine rechtsgeschichtliche Legende 89
aa) Das differenzierte Anspruchssystem des absoluten Staates 89
bb) Die Einheit des Staates 89
cc) Fazit 101
c) Die Wandlungen des Fiskusbegriffs 101
aa) Der Fiskus als Staat 101
bb) Der Fiskus als juristische Person des Privatrechts 102
cc) Der Fiskus als Träger des staatlichen Vermögens 102
dd) Der Fiskus als Privatrechtssubjekt 107
d) Zur Obsoleszenz des Fiskusbegriffs 116
4. Recht zwischen zwei Zeiten 116
II. Die Entwicklung der Freiheitsidee im 19. Jahrhundert 120
1. Entwicklungslinien 120
2. Das staatliche Umfeld der Reformen 122
a) Trennung von Staat und Gesellschaft 126
b) „Dualistische" Verfassungsstrukturen 130
3. Die neuen Grundrechte 134
a) Zwischen Liberalismus und Monarchismus 135
aa) Frühkonstitutionelle Verfassungen 137
bb) Die „PaulskirchenVerfassung" 139
cc) Die Preußische Verfassungsgebung 142
dd) Norddeutscher Bund und Deutsches Reich 144
ee) Die Weimarer Reichs Verfassung 146
b) Nachwirkungen der Pflichtenlehre 147
c) Zur Wortschöpfung der Grund„rechte" 150
d) Leges imperfectae 157
aa) Umsetzungsschwierigkeiten 160
bb) Erste juristische Einlösungen 165
4. Die alten wohlerworbenen Rechte 172
a) Ihre Kontinuität, ihre Wandlungen 173
b) Der Gesetzesvollziehungsanspruch 174
c) Justiz- und Administrativsachen 183
5. Die Brücke zum heutigen Staatsabwehranspruch 189
a) Verfassungsmäßige Rechte und Gesetzespositivismus 194
aa) Grundrechtseffektivität in der Rechtsprechung 200
bb) Grundrechtseffektivität durch einfaches Gesetzesrecht 202
cc) Die Allmacht des Gesetzesstaates 208
b) „Schutznormtheorie" 209
c) Umfassende Eingriffsfreiheit 217
aa) Der status negativus 219
bb) Zur Unterscheidung zwischen Freiheit und Recht 224
cc) Der Staatsabwehranspruch am Ende des 19. Jahrhunderts 246
d) § 127 Abs. 3 LVG 247
e) Zwischen Stagnation und Innovation 259
aa) Die Fortentwicklung der konstitutionellen Lehren 262
bb) Die Bedeutung der Weimarer Grundrechte 281
cc) Die Herausforderungen der neuen Verfassungsordnung 296
f) Nichts Neues 305
aa) Die Entstehung der Individualrechtsschutzgarantie 306
bb) Der Staatsabwehranspruch in der Verwaltungsgerichtsordnung 315
6. Der Freiheitseingriff und seine Folgen 326
a) Der (angeblich) „klassische" Eingriff 330
aa) Eingriffe des Gesetzgebers 333
bb) Eingriffe des Richters 351
cc) Eingriffe in dreipoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen 352
dd) Gründe für die Annahme eines „klassischen" Eingriffs 365
ee) Rückblick 368
b) Die Fehlerhaftigkeit des staatlichen Handelns 369
aa) Gesetze oder Verordnungen als Rechtmäßigkeitsmaßstab 370
bb) Zur Unrechtsunfähigkeit des Regenten 372
c) Der Anspruchsgegner 374
Zweiter Teil: Von der Kammerjustiz zur Verwaltungsgerichtsbarkeit 377
I. Der Rechtsschutz vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit 378
1. Die preußische Kammerjustiz und ordentliche Gerichtsbarkeit bis 1808 379
a) Die Klagebefugnis 382
b) Der Entscheidungsinhalt 384
2. Die Reichsgerichtsbarkeit bis 1806 385
a) Beklagter, Prüfungsdichte und Entscheidungsinhalt 388
b) Rechtliche und faktische Schranken der Reichsgerichtsbarkeit 392
aa) „Reichsfreie" und eximierte Landesteile 393
bb) Die Austräge 393
cc) Privilegia de non appellando 396
dd) Diskrepanzen zwischen Sein und Sollen 398
3. Die Allzuständigkeit der ordentlichen Gerichte (1808) 402
4. Die Entwicklung der Administrativjustiz seit 1808 404
a) Die Administrativjustiz zwischen Exekutive und Judikative 405
aa) Das französische Vorbild 407
bb) Nord- und süddeutsches Modell 410
b) Die Beschwer 414
c) Der Entscheidungsinhalt 417
5. Die Renaissance der ordentlichen Gerichtsbarkeit 417
II. Der Rechtsschutz seit der Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit 424
1. Die Justitiabilität staatlichen Handelns 429
2. Objektive Rechtsordnung versus subjektives Recht 433
a) Rudolf Gneists Konzeption 436
b) Funktionen gerichtlicher Verfahren 442
aa) „Formelle" Interessenklagen 443
bb) Rechtsschutzklagen 443
cc) „Materielle" Interessenklagen 444
c) Ein Scheinstreit 447
3. Die Rechtsschutzformen und der Entscheidungsinhalt 457
Literatur- und Quellenverzeichnis 461
Rechtsquellenindex 513
Namen- und Sachverzeichnis 521