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Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen

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Pfeffer, H. (1989). Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen. Pflicht und Befugnis zur Befundmitteilung aus der Sicht des Strafrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46676-4
Pfeffer, Hans. Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen: Pflicht und Befugnis zur Befundmitteilung aus der Sicht des Strafrechts. Duncker & Humblot, 1989. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46676-4
Pfeffer, H (1989): Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen: Pflicht und Befugnis zur Befundmitteilung aus der Sicht des Strafrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-46676-4

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Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen

Pflicht und Befugnis zur Befundmitteilung aus der Sicht des Strafrechts

Pfeffer, Hans

Schriften zum Strafrecht, Vol. 82

(1989)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 19
Erster Teil: Rechtstatsachen 22
1. Begriffliche Klärung 22
2. Molekularbiologische Grundlagen 22
2.1 Funktionsweise der intakten menschlichen Immunabwehr 22
2.1.1 Zelluläre Abwehr 23
2.1.2 Humorale Abwehr 24
2.2 Veränderungen im Immunsystem infolge der HIV-Infektion 24
3. Verlauf der HIV-Infektion 26
3.1 Akute Infektion mit HIV 26
3.2 AIDS Related Complex (ARC) 27
3.3 AIDS-Vollbild 28
3.4 Perspektiven von HIV-Infizierten 29
3.4.1 Zusammenhang der einzelnen Stadien der Erkrankung 29
3.4.2 Therapiemöglichkeiten 29
3.4.3 Mortalitätsrate 30
4. Diagnostik 30
4.1 Direkter Virus-Nachweis 31
4.1.1 Isolierung des Virus 31
4.1.2 Nachweis von Virusantigenen oder viraler Nukleinsäure 31
4.2 Nachweis von virusspezifischen Antikörpern 31
4.2.1 Methode 31
4.2.2 Zuverlässigkeit dieser Testverfahren 32
5. Epidemiologie 33
5.1 Statistische Daten 33
5.2 Übertragungswege 34
5.2.1 Voraussetzungen für die HIV-Übertragung 34
5.2.2 Übertragungsgeeignete Verhaltensweisen 36
5.2.3 Einzelfälle und nicht eindeutig aufklärbare Fälle von HIV-Übertragungen 36
5.2.4 Ungefährliche Verhaltensweisen 37
5.2.5 Höhe des Übertragungsrisikos und Möglichkeiten der Prophylaxe 37
5.2.5.1 Geschlechtsverkehr mit HIV-Positiven 37
5.2.5.2 „Needle-sharing“ und andere Blut-zu-Blut-Kontakte 38
5.2.5.3 Kinder HIV-positiver Frauen 39
5.2.5.4 Prophylaxe 39
6. Psychosoziale Aspekte von HIV-Tests 40
6.1 Auswirkungen eines positiven Testergebnisses 40
6.2 Die Ambivalenz von HIV-Tests 41
Zweiter Teil: Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen 44
Erster Abschnitt: HIV-Test und Einwilligung 44
1. Überblick über den Meinungsstand in der Spezialliteratur 44
1.1 Medizinische Indikation als Äquivalent für Information 44
1.2 Medizinische Indikation als Ausgangspunkt für eine stillschweigende Einwilligung des Patienten 45
1.3 Nach dem Behandlungsauftrag differenzierende Lösungen 46
1.4 Relevanz der Einwilligung auch für den Umfang der Blutdiagnostik 48
1.5 Absehen von Aufklärung aufgrund des ärztlichen Fürsorgeprinzips 49
2. Tatbestandliche Einordnung der Venenpunktion zum Zwecke der HIV-Diagnostik 49
2.1 Tatbestandsproblematik 49
2.1.1 Standpunkt der Rechtsprechung 49
2.1.2 Standpunkt des Schrifttums 50
2.1.3 Relevanz des Streits im vorliegenden Zusammenhang 50
2.1.4 Ärztlicher Eingriff als gefährliche Körperverletzung? 51
2.1.5 Ergebnis 52
2.2 Rechtmäßigkeit der Venenpunktion nach Einwilligungsgrundsätzen 53
2.2.1 Differenzierung zwischen Einwilligung und Einverständnis 53
2.2.2 Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Einwilligung 54
3. Aufklärung als Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung 55
3.1 Funktionen der Aufklärung 55
3.2 Umfang der gebotenen Aufklärung 56
3.2.1 Justiziabilität der Frage des Aufklärungsumfangs 56
3.2.2 Herkömmliche Grundsätze zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht 57
3.2.3 Anwendung der herkömmlichen Grundsätze zur ärztlichen Aufklärungspflicht auf die Problematik der HIV-Tests 58
3.2.3.1 Aufklärung über das Vorliegen der HIV-Symptomatik 59
3.2.3.2 Aufklärung über die spätere HIV-Diagnostik 62
3.2.3.3 Ergebnis 67
3.3 Wegfall der Aufklärungspflicht 67
3.3.1 Aufklärungsverzicht 67
3.3.2 „Therapeutisches Privileg“ 68
3.3.3 Planwidrige Erweiterung des Eingriffs 71
3.3.4 Zusammenfassung 73
3.4 Rechtsfolgen der unzureichenden Aufklärung 73
3.4.1 Problemstellung 73
3.4.2 Undifferenzierte Anerkennung der Relevanz jedes Irrtums 73
3.4.3 Differenzierungsversuche in der Rechtsprechung und in der älteren Literatur 74
3.4.3.1 Umfassende Einwilligungsrelevanz täuschungsbedingter Fehlvorstellungen 76
3.4.3.2 „Täuschung“ nur bei vorsätzlicher Herbeiführung des Irrtums? 77
3.4.4 Grenzziehung zwischen (vom Einwilligungsadressaten nicht zurechenbar veranlaßten) beachtlichen und unbeachtlichen Fehlvorstellungen 81
3.4.4.1 Abschichtung mit Hilfe der allgemeinen Abgrenzungsformeln der Kommentarliteratur 81
3.4.4.2 Abgrenzung nach Arzt 83
3.4.4.3 Weiterentwicklung des Arzt’schen Ansatzes 84
3.4.4.4 Abgrenzung nach Roxin 88
3.4.4.5 Der Aspekt der mangelnden zeitlichen Flexibilität des Strafrechts (Kühne) als Einwand gegen die bisher gefundene Lösung? 89
3.4.5 Kausalität der Fehlvorstellung als zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzung? 92
3.4.6 Wechsel des Anknüpfungspunktes für die strafrechtliche Zurechnung 93
3.4.6.1 Vorsätzliche Aufklärungsverkürzung 93
3.4.6.2 Fahrlässige Aufklärungsverkürzung 94
3.4.7 Ergebnis 96
Zweiter Abschnitt: Rechtfertigung des HIV-Tests durch sonstige Befugnisnormen 98
1. Mutmaßliche Einwilligung 98
2. Notwehr bzw. Nothilfe (§ 32 StGB) 99
2.1 Nothilfe zugunsten des „HIV-Verdächtigen“ 99
2.2 Notwehr bzw. Nothilfe zugunsten des Pflegepersonals 99
3. Rechtfertigung nach den Vorschriften des Bundes-Seuchengesetzes 100
3.1 Anwendbare Befugnisnorm 100
3.2 Durch beliebige Ärzte vorgenommene HIV-Tests 101
3.2.1 Problematik hinsichtlich der Eingriffskompetenz 101
3.2.2 Ausweichkonstruktionen 101
3.2.3 Zwischenergebnis 102
3.3 Durch das zuständige Gesundheitsamt vorgenommene HIV-Tests 103
3.3.1 Praktische Relevanz der Problematik 103
3.3.2 Kenntnis des Patienten als Eingriffsvoraussetzung? 103
3.3.2.1 Grammatikalische Auslegung 104
3.3.2.2 Auslegung im Hinblick auf verfassungsrechtliche Vorgaben 104
3.3.2.3 Auslegung unter Heranziehung des § 28 VwVfG 105
3.3.2.4 Ergebnis der Auslegung 106
3.3.2.5 Umfang der gebotenen Information 106
3.3.3 Ergebnis 107
4. Rechtfertigung aufgrund Notstands (§ 34 StGB) 108
4.1 Anwendbarkeit der allgemeinen Notstandsregelung 108
4.1.1 Problemstellung 108
4.1.2 Exklusivität der Vorschrift über die Notwehr (§ 32 StGB) 109
4.1.3 Sperrwirkung des Rechtsinstituts der Einwilligung 109
4.1.3.1 Die These von der Spezialität der Einwilligung 109
4.1.3.2 Präzisierung der Spezialitäts-These 110
4.1.3.3 Folgerungen für das Verhältnis zwischen Einwilligung und § 34 StGB 111
4.1.4 Ergebnis zur Frage der Anwendbarkeit des § 34 StGB 112
4.2 Voraussetzungen für die Rechtfertigung nach § 34 StGB 113
4.2.1 Notstandsfähiges Schutzgut 113
4.2.2 „Gefahr“ i.S.d. § 34 StGB 114
4.2.2.1 Die Auffassung von Eberbach 114
4.2.2.2 Kritik an der Auffassung Eberbachs 115
4.2.2.3 Eigenes Konzept aufgrund differenzierender Betrachtung 115
4.2.2.4 Einschränkung im Hinblick auf die Art der Behandlung 116
4.2.2.5 Erreichen des erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrades 117
4.2.3 „Gegenwärtigkeit“ der Gefahr 118
4.2.4 Zwischenergebnis 119
4.2.5 Verhältnismäßigkeit (i.w.S.) der Notstandshandlung 119
4.2.5.1 Geeignetheit des HIV-Tests 120
4.2.5.2 Erforderlichkeit des HIV-Tests 121
4.2.5.3 Zusammenhang zwischen Erforderlichkeit des HIV-Tests und ärztlicher Behandlungspflicht 123
4.2.5.4 Voraussetzungen für die Behandlungspflicht des Arztes 124
4.2.5.5 Interessenabwägung (§ 34 S. 1, 2. Satzt. StGB) 128
4.2.5.6 HIV-Test als „angemessenes Mittel“ (§ 34 S. 2 StGB) 131
4.2.6 Zusammenfassung 133
Dritter Abschnitt: Die besondere Problematik der HIV-Diagnostik im Bereich der Justizvollzugsanstalten 135
1. Problemstellung 135
1.1 Rechtstatsächliche Lage 135
1.2 Intention der Untersuchung 136
2. Rechtfertigung durch spezielle Einwilligung des Inhaftierten 136
2.1 Prämisse 136
2.2 Das Problem der „Freiwilligkeit“ 136
2.2.1 Stellungnahmen in Schrifttum und Rechtsprechung 136
2.2.2 Die Konzeption von Amelung 137
2.2.2.1 Freiwilligkeitsprobleme i.e.S. 138
2.2.2.1.1 Unfreiwilligkeit und Rechtswidrigkeit des Zwanges bei Einwilligungserteilung 138
2.2.2.1.2 Legitimität des bei Erteilung der Einwilligung zum HIV-Test ausgeübten Zwanges 139
2.2.2.1.3 Spezielle Wirksamkeitsgrenzen beim legitimen Zwang 142
2.2.2.1.4 Ergebnis zum Fragenkreis „Freiwilligkeitsprobleme i. e. S.“ 143
2.2.2.2 Freiwilligkeitsprobleme i. w. S. 143
2.2.2.2.1 Rationalitätskontrolle und Wirksamkeit der Einwilligung 143
2.2.2.2.2 Kontrollpflicht des Staates und strafrechtliche Relevanz 144
2.2.2.2.3 Ergebnis zum Fragenkreis „Freiwilligkeitsprobleme i. w. S.“ 145
3. Rechtfertigung durch öffentlich-rechtliche Befugnisnormen 145
3.1 Vorbehalt des Gesetzes im Strafgefangenenverhältnis 145
3.2 Eingriffsbefugnis aus § 101 StVollzG 146
3.2.1 Auslegung des Begriffs „Gefahr“ i. S. d. § 101 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. StVollzG 146
3.2.2 Anwendung des Gefahrenbegriffs auf die bei HIV-Test gegebene Sachlage 147
3.2.2.1 Die Auffassung von Schlund 147
3.2.2.2 Früheres Risikoverhalten als Gefahren-Indikator 147
3.2.2.3 Prognose künftigen Risikoverhaltens als zusätzliche Voraussetzung für die Annahme einer Gefahr 148
3.2.2.4 Nicht-HIV-spezifischer Ansteckungsverdacht als Rechtfertigungsgrund für die HIV-Diagnostik? 150
3.2.3 Sonstige Eingriffsvoraussetzungen 151
3.2.3.1 Zumutbarkeit und Ungefährlichkeit 151
3.2.3.2 Erforderlichkeit des HIV-Tests 152
3.3 HIV-Tests an U-Häftlingen 152
3.3.1 Eingriffsvoraussetzungen 152
3.3.2 Anordnungskompetenz 152
3.4 Eingriffsbefugnis nach den Vorschriften des Bundesseuchengesetzes (BSeuchG) 153
3.4.1 Konkurrenzverhältnis zu § 101 StVollzG 153
3.4.2 Eingriffsvoraussetzungen der seuchenrechtlichen Befugnisnormen 153
3.4.3 Anordnungskompetenz 154
3.5 Ergebnis 154
Dritter Teil: Befunderöffnung 155
Erster Abschnitt: Befugnis zur Befunderöffnung 155
1. Problemstellung 155
2. Überblick über den Meinungsstand 155
3. Tatbestandsmerkmale des § 203 StGB 156
3.1 „Fremdes Geheimnis“ 156
3.2 Innerer Zusammenhang zwischen Berufsausübung und Bekanntwerden 157
3.3 Offenbaren des Geheimnisses 157
4. Rechtfertigung der Befundweitergabe 158
4.1 Einwilligung des Betroffenen 159
4.1.1 Konkludente Einwilligung in die Weitergabe an eigene Hilfskräfte des Arztes 160
4.1.2 Befundmitteilung an andere Ärzte 160
4.1.3 Befundmitteilung an Angehörige des Patienten 161
4.1.4 Befundmitteilung an den (potentiellen) Arbeitgeber des Patienten 162
4.1.5 Die Sonderproblematik beim beamteten Arzt und beim Werksarzt 163
4.2 Offenbarungsbefugnis aufgrund gesetzlicher Spezialbestimmungen 166
4.3 Offenbarungsbefugnis unter dem Aspekt der Sozialadäquanz 167
4.4 Offenbarungsbefugnis aufgrund schlichter Interessenabwägung 168
4.5 Offenbarungsbefugnis aufgrund § 34 StGB 169
4.6 Ergebnis 172
Zweiter Abschnitt: Pflicht zur Befunderöffnung 173
1. Verpflichtung des Infizierten zur Befundmitteilung 173
1.1 Problemstellung 173
1.1.1 Zusammenhang zwischen Pflicht zur Befundmitteilung und Strafbarkeit der HIV-Übertragung 173
1.1.2 Überblick über die Strafbarkeit bei HIV-Übertragung 173
1.1.3 Folgerungen für die Pflicht zur Befundmitteilung 175
1.2 Meinungsstand zur Informationspflicht des HIV-Trägers 175
1.2.1 Lösung über die Rechtsfigur des „erlaubten Risikos“ (Herzberg) 175
1.2.2 Lösung nach den Grundsätzen über die Straflosigkeit eigenverantwortlicher Selbstgefährdung 178
1.2.2.1 Differenzierung nach Bruns 178
1.2.2.2 Differenzierung nach Herzog/Nestler-Tremel 180
1.3 Kritik an den vorgestellten Ansätzen und eigene Lösung 182
1.3.1 Kritik an der Lösung über die Rechtsfigur des „erlaubten Risikos“ (Herzberg) 182
1.3.1.1 Abgrenzung zwischen sozialer Adäquanz und erlaubtem Risiko 182
1.3.1.2 Grundlagen der Rechtsfigur des erlaubten Risikos 183
1.3.1.3 Der Aspekt der (fehlenden) Konkretisierbarkeit des Opfers 184
1.3.1.4 Der Aspekt des Gefahrbewußtseins auf Seiten des Opfers 185
1.3.1.5 Zwischenergebnis 188
1.3.2 Teilnahme an einer Selbstgefährdung oder einverständliche Fremdgefährdung? 188
1.3.3 Stellungnahme zur These von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung 190
1.3.3.1 Die Position der Rechtsprechung 190
1.3.3.2 Dogmatische Einordnung der These von der Straflosigkeit der Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung 191
1.3.3.3 Rechtliche Relevanz der Unkenntnis über den HIV-Status des Sexualpartners nach Einwilligungs-Grundsätzen 193
1.3.3.4 Die Interpretation der Einwilligungs-Grundsätze durch Herzog/Nestler-Tremel 195
1.3.3.5 Anwendung der Tatherrschaftskriterien 197
1.3.3.6 Die Interpretation der Tatherrschaftskriterien durch Herzog/Nestler-Tremel 201
1.3.3.7 Stellungnahme zu den Brunsschen Thesen 203
1.3.4 Eigenes Differenzierungsmodell 204
1.3.4.1 Resümee aus den bisher gefundenen Ergebnissen zur Differenzierung 204
1.3.4.2 „Erlaubtes Risiko“ als Ausgangspunkt der eigenen Differenzierung 204
1.3.4.3 Befundmitteilungspflicht bei übertragungsgeeigneten Kontakten 205
1.3.4.4 Befundmitteilungspflicht bei anderen Kontakten 206
1.3.4.5 Ergebnis 208
2. Verpflichtung des Arztes zur Befundmitteilung 208
2.1 Pflicht zur Unterrichtung des HIV-Trägers selbst 208
2.1.1 Überblick über den Meinungsstand 208
2.1.2 Strafrechtliche Relevanz der Pflicht zur Befundmitteilung 209
2.1.2.1 Relevanz im Hinblick auf die therapeutische Funktion der Aufklärung 209
2.1.2.2 Relevanz im Hinblick auf den Schutz Dritter 209
2.1.3 „Therapeutisches Privileg“ als Ausnahme von der Mitteilungspflicht? 210
2.2 Pflicht zur Unterrichtung Dritter 212
2.2.1 Meinungsstand 212
2.2.2 Befundmitteilungspflicht aufgrund der Körperverletzungs- und Tötungstatbestände 212
2.2.2.1 Zusammenhang zwischen Verletzungsverbot und Benachrichtigungsgebot 212
2.2.2.2 Voraussetzungen der Erfolgsabwendungspflicht im allgemeinen 213
2.2.2.3 Garantenstellung des Arztes aufgrund Verantwortlichkeit für eine Gefahrenquelle 213
2.2.2.4 Garantenstellung des Arztes aufgrund Behandlungsübernahme 214
2.2.2.5 Einschränkung der Garantenpflicht unter dem Aspekt des berechtigten Vertrauens 215
2.2.3 Befundmitteilungspflicht gegenüber Dritten aus § 138 Abs. 1 Ziff. 6 StGB 217
2.2.4 Befundmitteilungspflicht gegenüber Dritten aus § 323 c StGB 218
2.2.4.1 Anwendbarkeit des § 323 c StGB 218
2.2.4.2 Voraussetzungen des § 323 c StGB 219
2.2.5 Ergebnis 221
Zusammenfassung 222
Literaturverzeichnis 224