Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen

Hans Pfeffer

doi:10.3790/978-3-428-46676-4

Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen

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Pfeffer, H. (1989). Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen. Pflicht und Befugnis zur Befundmitteilung aus der Sicht des Strafrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46676-4

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Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen

Pflicht und Befugnis zur Befundmitteilung aus der Sicht des Strafrechts

Pfeffer, Hans

Schriften zum Strafrecht, Vol. 82

(1989)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-46676-4
978-3-428-06676-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-46676-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 234
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	19
Erster Teil: Rechtstatsachen	22
1. Begriffliche Klärung	22
2. Molekularbiologische Grundlagen	22
2.1 Funktionsweise der intakten menschlichen Immunabwehr	22
2.1.1 Zelluläre Abwehr	23
2.1.2 Humorale Abwehr	24
2.2 Veränderungen im Immunsystem infolge der HIV-Infektion	24
3. Verlauf der HIV-Infektion	26
3.1 Akute Infektion mit HIV	26
3.2 AIDS Related Complex (ARC)	27
3.3 AIDS-Vollbild	28
3.4 Perspektiven von HIV-Infizierten	29
3.4.1 Zusammenhang der einzelnen Stadien der Erkrankung	29
3.4.2 Therapiemöglichkeiten	29
3.4.3 Mortalitätsrate	30
4. Diagnostik	30
4.1 Direkter Virus-Nachweis	31
4.1.1 Isolierung des Virus	31
4.1.2 Nachweis von Virusantigenen oder viraler Nukleinsäure	31
4.2 Nachweis von virusspezifischen Antikörpern	31
4.2.1 Methode	31
4.2.2 Zuverlässigkeit dieser Testverfahren	32
5. Epidemiologie	33
5.1 Statistische Daten	33
5.2 Übertragungswege	34
5.2.1 Voraussetzungen für die HIV-Übertragung	34
5.2.2 Übertragungsgeeignete Verhaltensweisen	36
5.2.3 Einzelfälle und nicht eindeutig aufklärbare Fälle von HIV-Übertragungen	36
5.2.4 Ungefährliche Verhaltensweisen	37
5.2.5 Höhe des Übertragungsrisikos und Möglichkeiten der Prophylaxe	37
5.2.5.1 Geschlechtsverkehr mit HIV-Positiven	37
5.2.5.2 „Needle-sharing“ und andere Blut-zu-Blut-Kontakte	38
5.2.5.3 Kinder HIV-positiver Frauen	39
5.2.5.4 Prophylaxe	39
6. Psychosoziale Aspekte von HIV-Tests	40
6.1 Auswirkungen eines positiven Testergebnisses	40
6.2 Die Ambivalenz von HIV-Tests	41
Zweiter Teil: Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen	44
Erster Abschnitt: HIV-Test und Einwilligung	44
1. Überblick über den Meinungsstand in der Spezialliteratur	44
1.1 Medizinische Indikation als Äquivalent für Information	44
1.2 Medizinische Indikation als Ausgangspunkt für eine stillschweigende Einwilligung des Patienten	45
1.3 Nach dem Behandlungsauftrag differenzierende Lösungen	46
1.4 Relevanz der Einwilligung auch für den Umfang der Blutdiagnostik	48
1.5 Absehen von Aufklärung aufgrund des ärztlichen Fürsorgeprinzips	49
2. Tatbestandliche Einordnung der Venenpunktion zum Zwecke der HIV-Diagnostik	49
2.1 Tatbestandsproblematik	49
2.1.1 Standpunkt der Rechtsprechung	49
2.1.2 Standpunkt des Schrifttums	50
2.1.3 Relevanz des Streits im vorliegenden Zusammenhang	50
2.1.4 Ärztlicher Eingriff als gefährliche Körperverletzung?	51
2.1.5 Ergebnis	52
2.2 Rechtmäßigkeit der Venenpunktion nach Einwilligungsgrundsätzen	53
2.2.1 Differenzierung zwischen Einwilligung und Einverständnis	53
2.2.2 Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Einwilligung	54
3. Aufklärung als Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung	55
3.1 Funktionen der Aufklärung	55
3.2 Umfang der gebotenen Aufklärung	56
3.2.1 Justiziabilität der Frage des Aufklärungsumfangs	56
3.2.2 Herkömmliche Grundsätze zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht	57
3.2.3 Anwendung der herkömmlichen Grundsätze zur ärztlichen Aufklärungspflicht auf die Problematik der HIV-Tests	58
3.2.3.1 Aufklärung über das Vorliegen der HIV-Symptomatik	59
3.2.3.2 Aufklärung über die spätere HIV-Diagnostik	62
3.2.3.3 Ergebnis	67
3.3 Wegfall der Aufklärungspflicht	67
3.3.1 Aufklärungsverzicht	67
3.3.2 „Therapeutisches Privileg“	68
3.3.3 Planwidrige Erweiterung des Eingriffs	71
3.3.4 Zusammenfassung	73
3.4 Rechtsfolgen der unzureichenden Aufklärung	73
3.4.1 Problemstellung	73
3.4.2 Undifferenzierte Anerkennung der Relevanz jedes Irrtums	73
3.4.3 Differenzierungsversuche in der Rechtsprechung und in der älteren Literatur	74
3.4.3.1 Umfassende Einwilligungsrelevanz täuschungsbedingter Fehlvorstellungen	76
3.4.3.2 „Täuschung“ nur bei vorsätzlicher Herbeiführung des Irrtums?	77
3.4.4 Grenzziehung zwischen (vom Einwilligungsadressaten nicht zurechenbar veranlaßten) beachtlichen und unbeachtlichen Fehlvorstellungen	81
3.4.4.1 Abschichtung mit Hilfe der allgemeinen Abgrenzungsformeln der Kommentarliteratur	81
3.4.4.2 Abgrenzung nach Arzt	83
3.4.4.3 Weiterentwicklung des Arzt’schen Ansatzes	84
3.4.4.4 Abgrenzung nach Roxin	88
3.4.4.5 Der Aspekt der mangelnden zeitlichen Flexibilität des Strafrechts (Kühne) als Einwand gegen die bisher gefundene Lösung?	89
3.4.5 Kausalität der Fehlvorstellung als zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzung?	92
3.4.6 Wechsel des Anknüpfungspunktes für die strafrechtliche Zurechnung	93
3.4.6.1 Vorsätzliche Aufklärungsverkürzung	93
3.4.6.2 Fahrlässige Aufklärungsverkürzung	94
3.4.7 Ergebnis	96
Zweiter Abschnitt: Rechtfertigung des HIV-Tests durch sonstige Befugnisnormen	98
1. Mutmaßliche Einwilligung	98
2. Notwehr bzw. Nothilfe (§ 32 StGB)	99
2.1 Nothilfe zugunsten des „HIV-Verdächtigen“	99
2.2 Notwehr bzw. Nothilfe zugunsten des Pflegepersonals	99
3. Rechtfertigung nach den Vorschriften des Bundes-Seuchengesetzes	100
3.1 Anwendbare Befugnisnorm	100
3.2 Durch beliebige Ärzte vorgenommene HIV-Tests	101
3.2.1 Problematik hinsichtlich der Eingriffskompetenz	101
3.2.2 Ausweichkonstruktionen	101
3.2.3 Zwischenergebnis	102
3.3 Durch das zuständige Gesundheitsamt vorgenommene HIV-Tests	103
3.3.1 Praktische Relevanz der Problematik	103
3.3.2 Kenntnis des Patienten als Eingriffsvoraussetzung?	103
3.3.2.1 Grammatikalische Auslegung	104
3.3.2.2 Auslegung im Hinblick auf verfassungsrechtliche Vorgaben	104
3.3.2.3 Auslegung unter Heranziehung des § 28 VwVfG	105
3.3.2.4 Ergebnis der Auslegung	106
3.3.2.5 Umfang der gebotenen Information	106
3.3.3 Ergebnis	107
4. Rechtfertigung aufgrund Notstands (§ 34 StGB)	108
4.1 Anwendbarkeit der allgemeinen Notstandsregelung	108
4.1.1 Problemstellung	108
4.1.2 Exklusivität der Vorschrift über die Notwehr (§ 32 StGB)	109
4.1.3 Sperrwirkung des Rechtsinstituts der Einwilligung	109
4.1.3.1 Die These von der Spezialität der Einwilligung	109
4.1.3.2 Präzisierung der Spezialitäts-These	110
4.1.3.3 Folgerungen für das Verhältnis zwischen Einwilligung und § 34 StGB	111
4.1.4 Ergebnis zur Frage der Anwendbarkeit des § 34 StGB	112
4.2 Voraussetzungen für die Rechtfertigung nach § 34 StGB	113
4.2.1 Notstandsfähiges Schutzgut	113
4.2.2 „Gefahr“ i.S.d. § 34 StGB	114
4.2.2.1 Die Auffassung von Eberbach	114
4.2.2.2 Kritik an der Auffassung Eberbachs	115
4.2.2.3 Eigenes Konzept aufgrund differenzierender Betrachtung	115
4.2.2.4 Einschränkung im Hinblick auf die Art der Behandlung	116
4.2.2.5 Erreichen des erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrades	117
4.2.3 „Gegenwärtigkeit“ der Gefahr	118
4.2.4 Zwischenergebnis	119
4.2.5 Verhältnismäßigkeit (i.w.S.) der Notstandshandlung	119
4.2.5.1 Geeignetheit des HIV-Tests	120
4.2.5.2 Erforderlichkeit des HIV-Tests	121
4.2.5.3 Zusammenhang zwischen Erforderlichkeit des HIV-Tests und ärztlicher Behandlungspflicht	123
4.2.5.4 Voraussetzungen für die Behandlungspflicht des Arztes	124
4.2.5.5 Interessenabwägung (§ 34 S. 1, 2. Satzt. StGB)	128
4.2.5.6 HIV-Test als „angemessenes Mittel“ (§ 34 S. 2 StGB)	131
4.2.6 Zusammenfassung	133
Dritter Abschnitt: Die besondere Problematik der HIV-Diagnostik im Bereich der Justizvollzugsanstalten	135
1. Problemstellung	135
1.1 Rechtstatsächliche Lage	135
1.2 Intention der Untersuchung	136
2. Rechtfertigung durch spezielle Einwilligung des Inhaftierten	136
2.1 Prämisse	136
2.2 Das Problem der „Freiwilligkeit“	136
2.2.1 Stellungnahmen in Schrifttum und Rechtsprechung	136
2.2.2 Die Konzeption von Amelung	137
2.2.2.1 Freiwilligkeitsprobleme i.e.S.	138
2.2.2.1.1 Unfreiwilligkeit und Rechtswidrigkeit des Zwanges bei Einwilligungserteilung	138
2.2.2.1.2 Legitimität des bei Erteilung der Einwilligung zum HIV-Test ausgeübten Zwanges	139
2.2.2.1.3 Spezielle Wirksamkeitsgrenzen beim legitimen Zwang	142
2.2.2.1.4 Ergebnis zum Fragenkreis „Freiwilligkeitsprobleme i. e. S.“	143
2.2.2.2 Freiwilligkeitsprobleme i. w. S.	143
2.2.2.2.1 Rationalitätskontrolle und Wirksamkeit der Einwilligung	143
2.2.2.2.2 Kontrollpflicht des Staates und strafrechtliche Relevanz	144
2.2.2.2.3 Ergebnis zum Fragenkreis „Freiwilligkeitsprobleme i. w. S.“	145
3. Rechtfertigung durch öffentlich-rechtliche Befugnisnormen	145
3.1 Vorbehalt des Gesetzes im Strafgefangenenverhältnis	145
3.2 Eingriffsbefugnis aus § 101 StVollzG	146
3.2.1 Auslegung des Begriffs „Gefahr“ i. S. d. § 101 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. StVollzG	146
3.2.2 Anwendung des Gefahrenbegriffs auf die bei HIV-Test gegebene Sachlage	147
3.2.2.1 Die Auffassung von Schlund	147
3.2.2.2 Früheres Risikoverhalten als Gefahren-Indikator	147
3.2.2.3 Prognose künftigen Risikoverhaltens als zusätzliche Voraussetzung für die Annahme einer Gefahr	148
3.2.2.4 Nicht-HIV-spezifischer Ansteckungsverdacht als Rechtfertigungsgrund für die HIV-Diagnostik?	150
3.2.3 Sonstige Eingriffsvoraussetzungen	151
3.2.3.1 Zumutbarkeit und Ungefährlichkeit	151
3.2.3.2 Erforderlichkeit des HIV-Tests	152
3.3 HIV-Tests an U-Häftlingen	152
3.3.1 Eingriffsvoraussetzungen	152
3.3.2 Anordnungskompetenz	152
3.4 Eingriffsbefugnis nach den Vorschriften des Bundesseuchengesetzes (BSeuchG)	153
3.4.1 Konkurrenzverhältnis zu § 101 StVollzG	153
3.4.2 Eingriffsvoraussetzungen der seuchenrechtlichen Befugnisnormen	153
3.4.3 Anordnungskompetenz	154
3.5 Ergebnis	154
Dritter Teil: Befunderöffnung	155
Erster Abschnitt: Befugnis zur Befunderöffnung	155
1. Problemstellung	155
2. Überblick über den Meinungsstand	155
3. Tatbestandsmerkmale des § 203 StGB	156
3.1 „Fremdes Geheimnis“	156
3.2 Innerer Zusammenhang zwischen Berufsausübung und Bekanntwerden	157
3.3 Offenbaren des Geheimnisses	157
4. Rechtfertigung der Befundweitergabe	158
4.1 Einwilligung des Betroffenen	159
4.1.1 Konkludente Einwilligung in die Weitergabe an eigene Hilfskräfte des Arztes	160
4.1.2 Befundmitteilung an andere Ärzte	160
4.1.3 Befundmitteilung an Angehörige des Patienten	161
4.1.4 Befundmitteilung an den (potentiellen) Arbeitgeber des Patienten	162
4.1.5 Die Sonderproblematik beim beamteten Arzt und beim Werksarzt	163
4.2 Offenbarungsbefugnis aufgrund gesetzlicher Spezialbestimmungen	166
4.3 Offenbarungsbefugnis unter dem Aspekt der Sozialadäquanz	167
4.4 Offenbarungsbefugnis aufgrund schlichter Interessenabwägung	168
4.5 Offenbarungsbefugnis aufgrund § 34 StGB	169
4.6 Ergebnis	172
Zweiter Abschnitt: Pflicht zur Befunderöffnung	173
1. Verpflichtung des Infizierten zur Befundmitteilung	173
1.1 Problemstellung	173
1.1.1 Zusammenhang zwischen Pflicht zur Befundmitteilung und Strafbarkeit der HIV-Übertragung	173
1.1.2 Überblick über die Strafbarkeit bei HIV-Übertragung	173
1.1.3 Folgerungen für die Pflicht zur Befundmitteilung	175
1.2 Meinungsstand zur Informationspflicht des HIV-Trägers	175
1.2.1 Lösung über die Rechtsfigur des „erlaubten Risikos“ (Herzberg)	175
1.2.2 Lösung nach den Grundsätzen über die Straflosigkeit eigenverantwortlicher Selbstgefährdung	178
1.2.2.1 Differenzierung nach Bruns	178
1.2.2.2 Differenzierung nach Herzog/Nestler-Tremel	180
1.3 Kritik an den vorgestellten Ansätzen und eigene Lösung	182
1.3.1 Kritik an der Lösung über die Rechtsfigur des „erlaubten Risikos“ (Herzberg)	182
1.3.1.1 Abgrenzung zwischen sozialer Adäquanz und erlaubtem Risiko	182
1.3.1.2 Grundlagen der Rechtsfigur des erlaubten Risikos	183
1.3.1.3 Der Aspekt der (fehlenden) Konkretisierbarkeit des Opfers	184
1.3.1.4 Der Aspekt des Gefahrbewußtseins auf Seiten des Opfers	185
1.3.1.5 Zwischenergebnis	188
1.3.2 Teilnahme an einer Selbstgefährdung oder einverständliche Fremdgefährdung?	188
1.3.3 Stellungnahme zur These von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung	190
1.3.3.1 Die Position der Rechtsprechung	190
1.3.3.2 Dogmatische Einordnung der These von der Straflosigkeit der Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung	191
1.3.3.3 Rechtliche Relevanz der Unkenntnis über den HIV-Status des Sexualpartners nach Einwilligungs-Grundsätzen	193
1.3.3.4 Die Interpretation der Einwilligungs-Grundsätze durch Herzog/Nestler-Tremel	195
1.3.3.5 Anwendung der Tatherrschaftskriterien	197
1.3.3.6 Die Interpretation der Tatherrschaftskriterien durch Herzog/Nestler-Tremel	201
1.3.3.7 Stellungnahme zu den Brunsschen Thesen	203
1.3.4 Eigenes Differenzierungsmodell	204
1.3.4.1 Resümee aus den bisher gefundenen Ergebnissen zur Differenzierung	204
1.3.4.2 „Erlaubtes Risiko“ als Ausgangspunkt der eigenen Differenzierung	204
1.3.4.3 Befundmitteilungspflicht bei übertragungsgeeigneten Kontakten	205
1.3.4.4 Befundmitteilungspflicht bei anderen Kontakten	206
1.3.4.5 Ergebnis	208
2. Verpflichtung des Arztes zur Befundmitteilung	208
2.1 Pflicht zur Unterrichtung des HIV-Trägers selbst	208
2.1.1 Überblick über den Meinungsstand	208
2.1.2 Strafrechtliche Relevanz der Pflicht zur Befundmitteilung	209
2.1.2.1 Relevanz im Hinblick auf die therapeutische Funktion der Aufklärung	209
2.1.2.2 Relevanz im Hinblick auf den Schutz Dritter	209
2.1.3 „Therapeutisches Privileg“ als Ausnahme von der Mitteilungspflicht?	210
2.2 Pflicht zur Unterrichtung Dritter	212
2.2.1 Meinungsstand	212
2.2.2 Befundmitteilungspflicht aufgrund der Körperverletzungs- und Tötungstatbestände	212
2.2.2.1 Zusammenhang zwischen Verletzungsverbot und Benachrichtigungsgebot	212
2.2.2.2 Voraussetzungen der Erfolgsabwendungspflicht im allgemeinen	213
2.2.2.3 Garantenstellung des Arztes aufgrund Verantwortlichkeit für eine Gefahrenquelle	213
2.2.2.4 Garantenstellung des Arztes aufgrund Behandlungsübernahme	214
2.2.2.5 Einschränkung der Garantenpflicht unter dem Aspekt des berechtigten Vertrauens	215
2.2.3 Befundmitteilungspflicht gegenüber Dritten aus § 138 Abs. 1 Ziff. 6 StGB	217
2.2.4 Befundmitteilungspflicht gegenüber Dritten aus § 323 c StGB	218
2.2.4.1 Anwendbarkeit des § 323 c StGB	218
2.2.4.2 Voraussetzungen des § 323 c StGB	219
2.2.5 Ergebnis	221
Zusammenfassung	222
Literaturverzeichnis	224

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