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Der Abwägungsstaat

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Leisner, W. (1997). Der Abwägungsstaat. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49007-3
Leisner, Walter. Der Abwägungsstaat: Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?. Duncker & Humblot, 1997. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49007-3
Leisner, W (1997): Der Abwägungsstaat: Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49007-3

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Der Abwägungsstaat

Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?

Leisner, Walter

(1997)

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Table of Contents

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Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. „Abwägung überall“ – eine Grundsatzfrage von Recht und Staat 11
I. Das Vordringen von Abwägung und Verhältnismäßigkeit 11
1. Von der Tatsachenabwägung zur Gesetzesabwägung 11
2. Verhältnismäßigkeit im Öffentlichen Recht – gegen Rechtsstaatlichkeit? 13
3. Abwägung und Politik – Verhältnismäßigkeit im Verfassungsrecht 17
II. Die „neue Dimension der Verhältnismäßigkeit“ für Rechtsordnung und Staat 22
1. In Abwägung zur Einheit der Rechtsordnung 22
2. Auf dem Weg zur Interessenjurisprudenz 25
3. Abwägung: Rechtstechnik gegen Macht – oder Macht durch Rechtstechnik? 28
4. Verhältnismäßigkeit: Staatsformprägung 31
III. Abwägung und Verhältnismäßigkeit – Weg und Ziel? 33
1. Verhältnismäßigkeit als „geronnene Abwägung“ 33
2. Materielle Grundentscheidungen im (Abwägungs-)Verfahren 36
IV. Versuchungen und Illusionen eines „Denkens in Verhältnismäßigkeit“ 39
1. Verhältnismäßigkeit – ein Wort für Gerechtigkeit? 39
2. Verhältnismäßigkeit – Degenerationsgefahren für ein freiheitliches Rechtssystem? 42
3. Im Namen der Verhältnismäßigkeit ein letztes, gottähnliches Richterwort 43
B. Abwägungsfehler – Unabwägbarkeiten 46
I. Ausgewogenheit – in einer Ordnung des staatlichen Entscheidens? 46
1. Ausgewogenheit statt „Entweder-Oder“? 46
2. Verhältnismäßigkeit bei unteilbaren, unabstufbaren Entscheidungen? 49
3. Abwägung in Gleichordnung – Ansätze im öffentlich-rechtlichen Vertrag und bei den öffentlichen Ersatzleistungen 53
II. Gleichheit: Abwägungsgebot oder Abwägungshindernis? 61
1. Absolute demokratische Egalität gegen Abwägung 61
2. Gleichheit – abwägungsfeindliche Großlösung oder „Egalisierung im Einzelfall“? 64
III. Unabwägbarkeit unvergleichbarer Begriffsinhalte 72
1. Gleicher „Geldwert-Nenner“ – herkömmliche Grundlage aller Abwägung 72
2. Abwägung des Verschiedenartigen? 75
a) Unvergleichbarkeit öffentlicher Belange untereinander 75
b) Vergleich öffentlicher Interessen – ein Problem der Politik – oder gar der Ideologie 79
c) Unvergleichbarkeit öffentlicher und privater Belange 82
3. „Rangstufen von Gemeinschaftsgütern“? – Die Illusion des Apothekenurteils 84
4. Abwägung vieler Gewichte 88
a) Aufsplitterung des Öffentlichen Rechts in zahlreiche Einzelmaterien 89
b) Abwägung zwischen Spezialmaterien – durch Spezialisten nur eines Bereiches oder durch Generalisten? 92
IV. Der Verlust der Begriffsklarheit 96
1. Abwägung – zwischen weiten Begriffsinhalten, „Rechtsmaterien“, „Grundrechten“ 96
2. Der Rückzug der abgrenzenden Begriffsjurisprudenz vor der Interessenjurisprudenz 100
3. Der Niedergang der Begriffsklarheit in Diskutabilität und Komplexität 103
4. Demokratie – machtgewollter Verlust der Begriffsklarheit 107
5. Abwägung als wesentliche Verunklarung: Begriffsinhalte gewonnen aus Gegenbegriffen 109
V Abwägung – Ende der Kontrollen 114
1. Grundsätzliche Kontrollprobleme der Abwägung – „Kontrollferne der Fakten“ 114
2. Abwägung – Nachvollziehbar? 117
3. Die Praxis: Fehlende Abwägungsbegründungen 121
4. Abwägung – Selbstbestätigung eigener Sorgfalt 125
5. Kontrollverlust – Gefahr für den Rechtsstaat 127
VI. Die Problematik der Abwägung öffentlicher Interessen 132
1. Abwägbarkeit des öffentlichen Interesses – eine unbewältigte Frage 132
2. Gesetzgebungsdefizite 134
3. Die Absolutheit öffentlicher Interessen – ein Abwägungshindernis 136
4. Demokratische Interessenabwägung: „Öffentliches Interesse“ nach der Zahl der Betroffenen? 141
5. Staatliche Finanzbelange, öffentliches Interesse am Funktionieren des Staates – abwägungsfähig? 147
VII. Grundrechte nach Verhältnismäßigkeit? 152
1. Der Grundrechtskatalog – Gegenteil eines Abwägungssystems 153
2. Das Individuum als Grundrechtsträger – unabwägbarer Höchstwert 154
3. Von den Voraussetzungen möglicher Grundrechtsabwägung 157
4. Mehrere Grundrechtsträger – mehr als einer? 164
5. Unmögliche Grundrechtsgewichtung – unmögliche Abwägung überhaupt? 167
C. Von der Abwägung zum Abwägungsstaat: Voraussetzungen – Chancen – Gefahren 170
I. Abwägung – Machttechnik 170
1. Die Bedeutung der Abwägung – ernst genommen in einem „Abwägungsstaat“ 170
2. Abwägung: Rechtstechnik – Machttechnik 170
3. Hochrechnung: Von der Verhältnismäßigkeit des Einzelfalls zum Abwägungsstaat 174
II. Der „private Staat“ – aus Verhältnismäßigkeit 175
1. Monetarisierung öffentlicher Interessen – Rechnungskontrolle als Organ des „privaten Staates“ 176
2. Der „unendlich reiche Staat“ – unverhältnismäßige Gewalt 180
3. „Staat in Konkurrenz“ – Voraussetzung aller Meßbarkeit 185
4. Das Parlament – Hüter der Verhältnismäßigkeit 188
5. Privater Staat – Grundrechtsstaat 192
III. Verhältnismäßigkeit: weder Erforderlichkeit noch Übermaßverbot 194
1. Verhältnismäßigkeit – im „weiteren“ und „engeren“ Sinn – Kritik 194
2. Verhältnismäßigkeit als „Übermaßverbot“? 198
3. Übermaßverbot – Verbot des „an sich Übergroßen“? 199
IV. Die Verhältnismäßigkeit und das „Geheimnis der Proportionen“ 201
1. Proportion – aus Dynamik gewordene Harmonie 202
2. Die „innere Proportion“ – einheitliche, aber „verfeinert strukturierte“ Entscheidung 204
3. Verhältnismäßigkeit – Einbeziehung der ganzen Entscheidungs-Umwelt 205
4. „Unverhältnismäßige Dimensionen“ – im Vergleich zu Nachbarbereichen 214
V. Abwägung: Machtausübung durch Persönlichkeitsentscheidung. 219
1. Abwägung – eine Aufgabe für Persönlichkeiten 220
2. Ende eines Entwicklungskreises: Zurück zur „Persönlichung der Macht“ 223
VI. Verhältnismäßigkeit: „Fakten als Recht“ 225
1. Abwägung als Öffnung zur Realität 225
a) „Abwägung mit Realitätsbegriffen“ 225
b) Breite Stoffsammlung – Dominanz der Realität 226
c) Wertung – Kraft der Wirklichkeit – „Interessen als Recht“ 227
d) Recht des Einzelfalles – nicht in ihm 229
2. Eine neue „normative Kraft des Faktischen“ 230
a) Die Chance: Gerechtigkeit durch Normdurchbrechung 230
b) Die Gefahr: Rückzug des Rechts in Willkür – oder auf außerrechtliche Gesetzmäßigkeit 232
c) Die Faszination des normfrei-göttlichen Rechts 234
VII. Verhältnismäßigkeit – Zwang zum Kompromiß 235
1. In Abwägung zur „mittleren Lösung“ 236
2. Staatsschwächung aus Kompromiß? 240
D. Ausblick 243
Sachverzeichnis 245