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Das Umgangsrecht

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Schulze, N. (2001). Das Umgangsrecht. Die deutsche Reform im Kontext europäischer Rechtsentwicklung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50246-2
Schulze, Natascha. Das Umgangsrecht: Die deutsche Reform im Kontext europäischer Rechtsentwicklung. Duncker & Humblot, 2001. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50246-2
Schulze, N (2001): Das Umgangsrecht: Die deutsche Reform im Kontext europäischer Rechtsentwicklung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50246-2

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Das Umgangsrecht

Die deutsche Reform im Kontext europäischer Rechtsentwicklung

Schulze, Natascha

Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht, Vol. 6

(2001)

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Abstract

Der Umgang miteinander wird in Familien insbesondere dann zum Schauplatz vielfältiger Konflikte, wenn die Beziehung der Eltern zueinander zerbricht. Das Umgangsrecht soll hier helfen, diese Konflikte zu lösen. In den vergangenen Jahren wurde es in vielen europäischen Nachbarländern ebenso wie in Deutschland einer tiefgreifenden Reform unterzogen.

Natascha Schulze stellt das deutsche Umgangsrecht in seiner historischen Entwicklung sowie in seiner heutigen, durch das Kindschaftsrechtsformgesetz geschaffenen Fassung umfassend dar. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die aktuellen Entwicklungen des Umgangsrechts gerichtet: das eigene Recht des Kindes auf Umgang sowie ein entsprechendes Recht nahestehender Personen auf Umgang mit dem Kind. Eine Fülle von Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen ebenso wie die Erläuterung der soziologischen und psychologischen Hintergründe von Umgangsstreitigkeiten macht es dabei zu einer wertvollen Hilfe in der familienrechtlichen Praxis. Die Autorin arbeitet die Verbesserungen ebenso wie die Lücken und Schwachpunkte der deutschen Reform heraus und bringt sie durch rechtsvergleichende Betrachtung einer Lösung näher. Dabei wird der Blick auch auf das französische, belgische und das Schweizer Recht gerichtet. Natascha Schulze erarbeitet dabei u. a. einen Kriterienkatalog, der die Beurteilung des Kindeswohls in Umgangsrechtsstreitigkeiten transparenter und rationaler gestalten soll.

Table of Contents

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Inhaltsverzeichnis 7
1. Kapitel: Einleitung 19
A. Das deutsche Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 19
I. Gründe, Ziele und Inhalte der Reform 19
II. Die Schaffung eines „Modernen Umgangsrechts“ 20
B. Die europäischen Reformbestrebungen 22
I. Schweiz, Frankreich und Belgien 22
II. Weitere Länder im Überblick 24
C. Ziel der Arbeit – Darstellung und Würdigung der Neuregelung mit Blick auf die gesamteuropäische Entwicklung 25
D. Aufbau der Arbeit 26
2. Kapitel: Der Umgang – Begriff und Form 27
A. Der Begriff des Umgangs 27
I. „Verkehr“ 27
II. „Besuch“ – „bezoek“ – „visite“ – „visit“ 27
III. „Umgang“ 29
IV. „Persönliche Beziehungen“ 30
V. Andere Begriffe 31
VI. Stellungnahme 31
B. Die Formen des Umgangs 31
3. Kapitel: Soziologische Hintergründe 34
A. Der Sinn und Zweck des Umgangs 34
I. Standard-Formel 34
II. Die Ziele im einzelnen 35
1. Gemeinsame Interessen des Kindes und des Umgangsberechtigten 35
a) Pflege der gegenseitigen Liebe 36
b) Pflege der verwandtschaftlichen Bande 36
2. Interessen des Kindes 38
a) Gewährleistung einer „ungestörten“ Entwicklung des Kindes 38
aa) Umgang mit den Eltern 38
bb) Umgang mit nahestehenden Dritten 41
b) Bewahrung des „Reserveelternteils“ oder Vormunds 43
c) Anreiz für die Unterhaltszahlung 44
d) Bewahrung eines realistischen Elternbildes 45
3. Interessen des umgangsberechtigten Elternteils oder Dritten 45
a) Die Elternteile als Umgangsberechtigte 46
aa) Umgang als Ausgleich für den Ausschluß vom Sorgerecht 46
bb) Teilnahme am Leben und an der Entwicklung des Kindes 47
cc) Ersatz- bzw. Hilfserziehung 47
dd) Überwachung des betreuenden Elternteils 49
ee) Verhinderung bloßer „Zahlvaterschaft“ 51
b) Nahestehende Personen 51
4. Interessen des betreuenden Elternteils 52
III. Stellungnahme 53
B. Umgangsstreitigkeiten 56
I. Die Entstehung von Umgangsstreitigkeiten 56
1. Äußere Ursachen 57
a) Elterntrennung 57
b) Tod eines Elternteils 59
c) Funktionsverlust nahestehender Personen 59
2. Innere Ursachen 60
II. Stellungnahme 61
4. Kapitel: Wesen des Umgangsrechts 63
A. Die verschiedenen Ansätze 63
I. Kindeswohl 64
II. Ableitung aus der Blutsverwandtschaft 64
III. Folge sozialer Elternschaft/„parenté d’affection“ 64
IV. Restbestand des Personensorgerechts 65
V. Teil des natürlichen Elternrechts 67
VI. Familien- und Menschenrecht 69
VII. Persönlichkeitsrecht 69
VIII. Weitere Ansätze 70
B. Stellungnahme 71
I. Relevanz des Streits 71
II. Die einzelnen Ansätze 73
5. Kapitel: Kreis der Berechtigten 82
A. Das Kind 82
I. Deutschland 82
II. Schweiz 85
III. Frankreich 86
IV. Belgien 87
V. Die UN-Kinderkonvention 88
VI. Die Europäische Menschenrechtskonvention 89
VII. Stellungnahme 89
B. Die Eltern 96
I. Deutschland 97
1. Historische Entwicklung 97
a) Eheliche Elternteile sowie die nichteheliche Mutter 97
b) Der nichteheliche Vater 99
2. Heutige Rechtslage 101
a) „Elternteil“ 101
aa) Leibliche Eltern 101
(1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist 101
(2) Verlust des Umgangsrechts bei Drittadoption 102
bb) Rechtliche Eltern 102
(1) Der „Gilt-“ Vater 103
(2) Exkurs: Rechtsmißbrauch oder Ausschluß des Umgangsrechts? 104
(3) Adoptiveltern 105
cc) Soziale Eltern 106
b) „Jeder“ Elternteil – „Faktische Trennung“ ist ausreichend 107
II. Schweiz 107
1. Historische Entwicklung 107
2. Heutige Rechtslage 108
a) „Eltern“ 108
aa) Leibliche Eltern 108
(1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist 109
(2) Verlust des Umgangsrechts durch Drittadoption 109
bb) Rechtliche Eltern 109
cc) Soziale Eltern 110
b) Fehlende elterliche Gewalt oder Obhut 110
aa) Umgangsrecht trotz bestehender Hausgemeinschaft? 111
bb) Umgangsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt oder Obhut? 111
c) Innere Verbundenheit als weitere Voraussetzung für ein Umgangsrecht? 112
III. Frankreich 112
1. Historische Entwicklung 112
2. Heutige Rechtslage 115
a) Elternteil 115
aa) Leibliche Eltern 115
(1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist 115
(2) Verlust des Umgangsrechts bei Drittadoption 116
bb) Rechtliche Eltern 116
(1) Der „Gilt“-Vater 116
(2) Adoptiveltern 117
cc) Soziale Eltern 117
b) Weitere Voraussetzungen 118
aa) Die fehlende Befugnis zur Ausübung der elterlichen Sorge, Art. 288 und 374 Abs. 4 Cc fr. 118
bb) Erziehungshilfe, Art. 375 ff. Cc fr. 119
c) Umgangsrecht bei Übertragung oder Entziehung der elterlichen Sorge 119
IV. Belgien 120
1. Historische Entwicklung 120
2. Heutige Rechtslage 121
a) „Elternteil“ 121
aa) Leibliche Eltern 121
(1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist 121
(2) Verlust des Umgangsrechts durch Drittadoption 122
bb) Rechtliche Eltern 123
cc) Soziale Eltern 123
b) Weitere Voraussetzungen in der Person des Elternteils 123
V. EMRK 124
VI. Stellungnahme 125
1. „Elternteil“ 125
2. Umgangsberechtigung als Scheidungsfolge? 133
C. Nahestehende Dritte 135
I. Deutschland 135
1. Historische Entwicklung 135
a) Umgangsrecht nahestehender Personen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung? 136
b) Begünstigte Dritte nach § 1666 BGB 138
c) Die Diskussion hinsichtlich der Einführung eines Rechts nahestehender Dritter auf Umgang 139
2. Heutige Rechtslage 141
II. Schweiz 142
1. Historische Entwicklung 142
2. Heutige Rechtslage 144
a) Nachweis einer Sonderbeziehung 144
b) In Betracht kommende Personen im einzelnen 144
III. Frankreich 146
1. Großeltern 146
a) Historische Entwicklung 146
b) Heutige Rechtslage 149
2. Andere nahestehende Personen 151
3. Die Geschwister 152
IV. Belgien 153
1. Großeltern 153
a) Historische Entwicklung 153
b) Heutige Rechtslage 156
2. Andere nahestehende Personen 157
a) Historische Entwicklung 157
b) Heutige Rechtslage 158
V. EMRK 159
VI. Stellungnahme 160
1. Zusammenfassung und Vergleich 160
2. Diskussion 161
a) Aufnahme Dritter in den Kreis der Umgangsberechtigten? 162
b) Abschließende Benennung des berechtigten Personenkreises? 165
D. Exkurs: Umgang von Herrchen und Frauchen mit Haustieren nach Trennung 166
6. Kapitel: Ausgestaltung der Berechtigung 169
A. Das Umgangsrecht des Kindes 169
B. Das Umgangsrecht der Eltern 173
I. Deutschland 173
1. Historische Entwicklung 173
a) Eheliche Elternteile und nichteheliche Mutter 173
aa) Vor Einführung des BGB 173
bb) Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: „Befugnis“ zum Umgang 174
cc) Diskussion vor den Reformen 1979 und 1997: Einführung eines Vorbehalts der Kindeswohldienlichkeit? 175
b) Nichtehelicher Vater 176
2. Heutige Rechtslage 180
II. Schweiz 180
III. Frankreich 182
1. Historische Entwicklung 182
2. Heutige Rechtslage 183
IV. Belgien 184
V. EMRK 184
VI. Stellungnahme 184
1. Zusammenfassung und Vergleich 184
2. Notwendigkeit einer restriktiveren Ausgestaltung des elterlichen Umgangsrechts? 185
VII. Exkurs: Recht auf Umgang auch ohne Möglichkeit der Zweckerreichung? 188
1. Sinnverlust 188
2. Anderweitige Zweckerreichung – Problem der vollkommenen Integration in die Stieffamilie 189
3. Exkurs: Eingriff in das Umgangsrecht des leiblichen Elternteils aufgrund der Integration in die Stieffamilie? 190
C. Nahestehende Dritte 191
I. Deutschland 191
1. Rechtslage vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 191
2. Die Diskussion vor Einführung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 194
3. Heutige Rechtslage 195
a) Das Recht aus § 1685 BGB 195
b) Der Rechtsreflex aus § 1666 BGB 196
II. Schweiz 197
1. Recht auf Umgang? 198
2. Voraussetzungen der Gewährung eines Umgangsrechts 198
a) Kindeswohldienlichkeit 198
b) Vorliegen außerordentlicher Umstände 199
c) Fehlen einer Wohngemeinschaft zwischen Kind und Eltern? 200
d) Paralleles Umgangsrecht der Großeltern zum Umgangsrecht eines Elternteils? 201
III. Frankreich 201
1. Großeltern 201
2. Andere nahestehende Dritte 202
IV. Belgien 204
V. Stellungnahme – Die deutsche Ausgestaltung des Umgangsrechts Dritter in der Kritik 207
1. Neuheit des § 1685 BGB 207
2. Die Ausgestaltung als „Recht unter Vorbehalt“ 208
3. Die Art des gewählten Vorbehalts 208
a) Hilfsregeln: § 1626 Abs. 3 BGB 209
b) Fallgruppen-Bildung 211
c) „Check-list“ für das Kindeswohl 212
d) Befürwortender Kindeswillen als Voraussetzung eines Umgangsrechts 214
4. Berücksichtigung der Interessen nahestehender Dritter? 215
D. Pflicht zum Umgang? 215
I. Verpflichtung des Kindes zum Umgang 215
II. Verpflichtung des umgangsberechtigten Elternteils zum Umgang 216
III. Verpflichtung des sorgeberechtigten Elternteils zur Gewährung des Umgangs 218
IV. Stellungnahme 219
7. Kapitel: Gestaltung des Umgangs 221
A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs 221
I. Deutschland 221
1. Häufigkeit und Dauer 222
2. Ort des Umgangs 223
3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs 224
4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs des sorgeberechtigten Elternteils 225
5. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs nach einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB? 225
6. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs nahestehender Dritter? 226
II. Schweiz 226
1. Häufigkeit und Dauer 227
2. Ort des Umgangs 229
3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs 229
III. Frankreich 230
1. Häufigkeit und Dauer 231
2. Ort des Umgangs 231
3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs 231
4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs bei gemeinsamer elterlicher Sorge? 232
5. Besonderheiten bei der Regelung des großelterlichen Umgangs 233
6. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs anderer nahestehender Dritter 233
IV. Belgien 234
1. Häufigkeit und Dauer 234
2. Ort des Umgangs 235
3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs 235
4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangsrechts der Großeltern 236
V. Stellungnahme 236
1. Häufigkeit und Dauer 238
2. Abholen und Zurückbringen 239
3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs 239
4. Einfluß des Regelfalls der gemeinsamen elterlichen Sorge auf die Gestaltung des Umgangsrechts 240
B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich 241
I. Deutschland 241
1. Vor einer Vereinbarung: Alleinbestimmungsrecht des Sorgeberechtigten? 242
2. Die einverständliche Gestaltung des Umgangs 243
3. Familiengerichtliche Regelung 245
a) Gestaltung oder Eingriff? 246
b) Änderung der familiengerichtlichen Regelung 246
II. Schweiz 247
1. Vor einer vormundschaftsbehördlichen oder gerichtlichen Anordnung 247
2. Die einverständliche Gestaltung des Umgangs? 248
3. Die vormundschaftsbehördliche oder gerichtliche Anordnung 248
a) Regelung und Einschränkung des Umgangs 249
b) Änderung der Besuchsordnung 249
III. Frankreich 249
IV. Belgien 250
C. Gerichtliche Vermittlung im Umgangsstreit 251
I. Die zur Vermittlung berufenen Stellen 251
II. Historische Entwicklung des § 52 a FGG 252
III. Voraussetzungen und Verfahren der gerichtlichen Vermittlung nach § 52 a FGG 255
IV. Stellungnahme 256
D. Durchsetzung des Umgangsrechts 257
I. Durchsetzung des Umgangsrechts des Kindes gegen den Willen des Umgangsverpflichteten? 257
II. Durchsetzung des Umgangsrechts des Elternteils oder Dritter gegen den Willen des Kindes? 259
III. Durchsetzung des Umgangsrechts des Elternteils oder Dritter gegen den Willen des Sorgeberechtigten? 260
1. Anwendung von Zwang nach § 33 FGG 260
2. Sorgerechtsänderung aufgrund von Umgangsvereitelung? 261
3. Andere Zwangsmittel? 262
IV. Stellungnahme 264
8. Kapitel: Eingriff in das Umgangsrecht 267
A. Deutschland 267
I. Die historische Entwicklung 268
II. Inhalt des Eingriffs 270
III. Voraussetzungen des Eingriffs 271
1. Kindeswohlbeeinträchtigung 271
a) Feststellung der Beeinträchtigung selbst 271
b) Feststellung der Ursachen einer Beeinträchtigung 272
aa) Umstände aus der Sphäre des Kindes – Alter 272
bb) Umstände aus der Sphäre der Eltern 273
(1) Krankheit des Umgangsberechtigten 273
(2) Zweckfremde Wahrnehmung des Umgangsrechts 274
(3) Willkürliche Wahrnehmung des Umgangsrechts 274
(4) Eingriffe des Umgangsberechtigten in das Sorgerecht 274
(5) Beeinflussung des Kindes gegen den Sorgeberechtigten 275
(6) Kein genügendes Eingehen auf das Kind 275
(7) Anwesenheit Dritter bei Ausübung des Umgangs 276
(8) Negative Gefühle des Sorgeberechtigten 277
(9) Spannungen zwischen den Elternteilen 278
2. Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Umgang 278
a) Kindeswohlbeeinträchtigendes Verhalten des Sorgeberechtigten anläßlich des Umgangs 278
b) Unzureichende Unterhaltszahlungen des Umgangsberechtigten 279
c) Zu erwartende Widerstände des Sorgeberechtigten gegen die Durchführung des Umgangs 280
3. Gegenwärtigkeit, Konkretheit und Individualität der Kindeswohlbeeinträchtigung 280
4. Grad der Beeinträchtigung 282
a) Maßnahmen nach § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB 283
b) Maßnahmen nach § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB 285
aa) Einschränkung und Ausschluß „für längere Zeit“? 285
bb) „Gefährdung“ des Kindeswohls 286
(1) In der Person des Kindes 286
(2) Aus der Sphäre des Umgangsberechtigten 287
(3) Spannungen zwischen den Eltern 289
IV. Art des Eingriffs – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 290
1. Inhalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 290
2. Wahrung der Verhältnismäßigkeit – Beendigung der Beeinträchtigung? 291
B. Schweiz 292
I. Historische Entwicklung 292
II. Inhalt des Eingriffs 293
III. Voraussetzungen des Eingriffs 293
1. Kindeswohlbeeinträchtigung 294
a) Pflichtwidrige Ausübung des Umgangs 294
b) Der Umgangsberechtigte hat sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert 295
c) Andere wichtige Gründe 296
2. Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Verkehr 299
3. Grad der Beeinträchtigung: Gefährdung 299
IV. Art des Eingriffs – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 300
V. Besonderheiten hinsichtlich des Umgangsrechts nahestehender Dritter 301
VI. Der Eingriff in das Umgangsrecht des Kindes 301
C. Frankreich 301
I. Historische Entwicklung 301
II. Inhalt des Eingriffs 302
III. Voraussetzungen des Ausschlusses 302
1. Ausschluß des in Art. 288 Abs. 2, 374 Abs. 4 Cc fr. geregelten elterlichen Umgangsrechts 302
2. Ausschluß des in Art. 374–7 Abs. 2 Cc fr. geregelten Umgangsrechts 304
3. Der Ausschluß des großelterlichen Umgangsrechts 305
D. Belgien 306
I. Historische Entwicklung 306
II. Inhalt des Eingriffs 307
III. Voraussetzungen des Eingriffs 307
IV. Art des Eingriffs – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 309
V. Der Eingriff in das großelterliche Umgangsrecht 309
VI. Verlust des Umgangsrechts im Falle der Verwirkung des Sorgerechts? 311
E. EMRK 311
F. Stellungnahme 313
G. Der Kindeswille als Voraussetzung für einen Eingriff in das Umgangsrecht 317
I. Historische Entwicklung 319
II. Heutige Rechtslage 322
1. Reife des Kindes 322
2. Dürfen die vom Kind genannten Gründe in Frage gestellt werden? 326
3. Beachtung offensichtlich „suggerierten Kindeswillens“ 328
4. Grad der Beachtung 329
5. Beratung vor Ausschluß 331
III. Eingriff in das Recht des Kindes auf Umgang trotz befürwortenden Kindeswillens? 332
IV. Stellungnahme 333
H. Exkurs: Sonderfälle des sexuellen Mißbrauchs und der geplanten Kindesentführung 334
I. Konkretheit des Verdachts 337
II. Gefährdung des Kindeswohls 340
III. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 341
I. Exkurs: Die jahrelange Nichtausübung des Umgangsrechts 345
I. Verwirkung durch Zeitablauf 345
II. Verwirkung durch Verstoß gegen Umgangspflicht 347
III. Ausschluß des Umgangs 348
9. Kapitel: Verhältnis von Umgang und Sorge 349
A. Deutschland 349
I. Verhältnis der Rechte zueinander 349
II. Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht 351
1. Entstehungsgeschichte 351
2. Inhalt 351
3. Pflicht zu aktivem Handeln? 352
4. Anordnungen zur Erfüllung der Wohlverhaltenspflicht 354
5. Sanktionen 355
III. Der Kollisionsfall der Auswanderung 357
1. Zulässigkeit der Auswanderung 358
a) Einschränkung des Personensorgerechts durch das Umgangsrecht 358
b) Genereller Vorrang eines der beiden Rechte 358
c) Vorrang des status quo 359
d) Kindeswohl 360
e) Triftige Gründe 360
f) Dolose Absicht als äußerste Grenze 361
g) Stellungnahme 361
2. Reaktionen auf eine Auswanderung 362
a) Genehmigung oder Verbot der Auswanderung 362
aa) § 1684 Abs. 4 BGB: Einschränkung und Ausschluß 363
bb) § 1684 Abs. 3 BGB: Regelung 364
cc) § 1684 Abs. 2 BGB: Wohlverhaltenspflicht 365
dd) Verstoß gegen Art. 8 EMRK? 365
ee) §§ 1631, 1666 BGB: Aufenthaltsbestimmungsrecht und Mißbrauch 365
b) Sorgerechtsänderung 366
c) Weitere Reaktionsmöglichkeiten 369
B. Schweiz 370
I. Verhältnis der Rechte zueinander 370
II. Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht 371
III. Der Kollisionsfall der Auswanderung 373
C. Frankreich 374
D. Belgien 375
E. EMRK 376
F. Stellungnahme 377
I. Verhältnis der Rechte zueinander 377
II. Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht 377
III. Der Kollisionsfall der Auswanderung 379
10. Kapitel: Ausblick 382
A. Zusammenfassung 382
B. Stellungnahme 386
C. Vorschläge 391
Anhang: Textgeschichten 393
A. Deutschland 393
B. Schweiz 398
C. Frankreich 400
D. Belgien 403
E. Die UN-Kinderkonvention und ihre Vorläufer 403
F. Die Europäische Menschenrechtskonvention vom 4.11.1950 (EMRK) 404
Literaturverzeichnis 405
A. Deutschland 405
B. Schweiz 421
C. Frankreich 425
D. Belgien 429
E. Andere Länder 432
Sachwortverzeichnis 436