Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO

Martin Erker

doi:10.3790/978-3-428-46354-1

Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO

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Erker, M. (1988). Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1

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Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO

Erker, Martin

Schriften zum Strafrecht, Vol. 72

(1988)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-46354-1
978-3-428-06354-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 195
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 90.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 59.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Inhaltsübersicht	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungen und Zitierweise	14
Einleitung	15
Erster Teil: Die Bedeutung des § 238 II in der Hauptverhandlung	17
A. Der Anwendungsbereich des § 238 II: Sachleitung	17
I. Abgrenzung Verhandlungsleitung – Sachleitung	17
1. Trennungsansichten in der Rechtsprechung	18
a) Das Reichsgericht	19
aa) Die Leitentscheidungen zur Trennungsansicht	19
bb) Gegenläufige Tendenzen	20
(1) Die RG-Praxis	21
(2) Anhaltspunkte in einzelnen Urteilen	21
b) Der Bundesgerichtshof	22
aa) Entscheidungen zur Trennungsansicht	22
bb) Gegenläufige Tendenzen	23
(1) Anhaltspunkte in einzelnen Urteilen	23
(2) Gesamtbetrachtung	24
c) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte	24
d) Zusammenfassung der Rechtsprechung	25
2. Trennungsansichten in der Literatur	26
a) § 238 II ohne Bezug zu § 238 I?	26
b) Begriffliche Systematisierung: „Sachliche Förderung der Hauptverhandlung“	26
c) Unterscheidungsmerkmal „Zulässigkeit“	29
d) Sachleitung als „motivierende Anordnungen“ (Eb. Schmidt)	32
e) „Beruhensmöglichkeit“ – Die Parallelisierung von Beanstandungsrecht und Revision	37
aa) Abgrenzungskriterium „entscheidungsbeeinflussende Wirkung“	39
bb) Einwände gegen die revisionsrechtliche Betrachtungsweise	39
(1) Bezugspunkt Urteil	39
(2) Unstimmigkeiten innerhalb dieser Ansicht	40
(3) Die Feststellung der Beruhensmöglichkeit	41
f) Zwischenergebnis	43
II. Gleichsetzung von Verhandlungs- und Sachleitung	43
1. Begründungsansätze in der Literatur (Goldschmidt, Fuhrmann, W. Schmid, Gössel)	43
2. Entstehungsgeschichte des § 238 II: Die Parallele zur ZPO	44
3. Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens	46
4. Das Verhältnis Vorsitzender/Gericht: § 238 II als Kompetenzverteilungsnorm?	48
a) Aufgabenverteilung in der Hauptverhandlung	48
b) Keine Rückschlüsse aus § 238 II	49
c) Das Kriterium der „Wichtigkeit“	50
aa) Kein generelles Abgrenzungsmerkmal	50
bb) Die „in concreto wichtigen“ Verfahrensvorschriften	51
cc) Beschwer	51
5. Zwischenergebnis	53
B. § 238 II und Beschwerde, §§ 304 ff.	54
I. Der Normzweck des § 238 II	54
1. Ableitung aus dem Kreis der Beanstandungsberechtigten	54
a) Verfahrensträger – Verfahrensbeteiligte	54
b) Beisitzer und Schöffen als Verfahrensbeteiligte im weiteren Sinn?	56
2. Gesamtverantwortung des Gerichts	57
II. Konsequenzen aus der Zuordnung des § 238 II zum Regelungskreis der Beschwerde	59
1. Systematische Stellung des § 238 II	59
a) Ausschluß der Beschwerde gem. § 305 Satz 1 (hM)	59
b) Ausschluß der Beschwerde gem. § 304 I letzter Halbsatz	60
c) Einwände gegen die systematische Zuordnung	61
aa) Art. 19 IV GG	61
bb) Einengende Interpretation von § 304 I (Bohnert)	62
d) Urteilsvorbereitung i.S. § 305 Satz 1: Übertragbarkeit auf § 238 II	62
e) Ausweitung der Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber §§ 304 ff.	63
2. Sachliche Reichweite in der Hauptverhandlung	64
a) „Anordnung“	64
b) Sitzungspolizei	64
aa) Das Problem der Anfechtbarkeit sitzungspolizeilicher Maßnahmen	65
bb) Rechtsprechung	67
cc) Zusammenfassung	68
c) Unterlassen	68
d) Präventivbeanstandungen	70
3. Beanstandungsbefugte	71
a) Die Mitglieder des Gerichts	71
b) Prozeßbeteiligte im engeren Sinn	72
c) Zeugen und Sachverständige	72
d) Weitere Träger spezifischer Verfahrensrollen in der Hauptverhandlung	73
aa) Rückgriff auf § 304 II: „Andere Personen“	73
bb) Ableitung aus dem Normzweck des § 238 II	73
(1) Schutzbereich der Verfahrensförmlichkeit	74
(2) Konsequenzen	75
cc) Die Stellung des Verletzten	76
e) Zusammenfassung	77
4. Die Form der Beanstandung	78
a) Analogie zu § 306 I Satz 1	78
b) Grenzen der formlosen Beanstandung	78
5. Fristen	79
C. Beanstandungsgrund und Prüfungsmaßstab: (Un-)Zulässigkeit	80
I. Begrenzung des Beanstandungsrechts	80
1. Entscheidungsvoraussetzung	80
2. Begründetheitskriterium	80
II. Die Rechtsprechung zur „Zulässigkeit“	81
1. Allgemeine Aussagen	81
2. Fallgruppen	81
a) Gesetzwidrigkeit	82
b) Ungeschriebene Anforderungen an die Verhandlungsleitung des Vorsitzenden	82
c) Ermessensfehler	82
aa) Überprüfbarkeit des Ermessens	82
bb) Kein Sonderfall: Anordnungen im Zusammenhang mit Vereidigungen	85
3. Zusammenfassung	87
III. Konturen des Prüfungsmaßstabs	87
1. Ordnungsvorschriften und „Rechtskreis“	87
2. Ungeschriebene Anforderungen: Prozeßfairneß und Fürsorgepflicht	88
a) fair trial	88
aa) Grundlagen	88
bb) Wirkungsfeld in der Hauptverhandlung	90
cc) Grenzen der Prinzipkonkretisierung	91
b) Fürsorgepflicht	93
aa) Grundlagen	93
bb) Funktionelle Restriktion und Konsequenzen	94
3. Ermessensentscheidungen: Das Problem der Kontrolldichte	95
a) Rechtliche Bindungen des Ermessens	96
b) Überprüfung der Zweckmäßigkeit	96
D. Die Entscheidung des Gerichts	98
I. Das Verfahren nach Beanstandung	98
1. Protokollierung	98
2. Abhilfe	98
3. Anhörung der Verhandlungsbeteiligten	98
4. Beratung des Gerichts	99
II. Entscheidungszeitpunkt	100
III. Entscheidungsform: Beschluß	102
1. Bekanntmachung	102
2. Begründungspflicht	102
a) Voraussetzungen	102
aa) Zurückweisung der Beanstandung	103
bb) Stattgebende Entscheidung	104
cc) Ausnahmen	105
b) Art der Begründung	105
IV. Entscheidungsinhalt	106
1. Entscheidungsalternativen	106
2. Begründetheit	107
3. „reformatio in peius“	109
V. Entscheidungswirkung	109
1. Bindung des Vorsitzenden	109
a) Grundsatz und Streitpunkte (Rechtsprechung)	109
b) Bindung rebus sic stantibus	110
2. Bindung des Gerichts	111
3. Verbindlichkeit für die Beteiligten	112
a) Unanfechtbarkeit des Beschlusses, § 305 Satz 1	112
b) Präjudiz für wiederholte Beanstandung	113
E. Abgrenzungen und Beispielsfälle	113
I. Anwendbarkeit im Einzelrichterverfahren	113
1. Rechtsprechung	113
2. Literatur	114
II. Sonderfälle der Beanstandung	115
1. Beanstandung von Fragen, § 242	115
a) Lex specialis zu § 238 II	115
b) Ergänzung des Beanstandungsrechts	118
c) Zusammenfassung	119
2. Gesetzliche Sonderregelung § 273 III Satz 2	119
a) Konkurrenzverhältnis	119
b) § 273 III Satz 2 als lex specialis	120
aa) Beanstandbarkeit von Protokollierungsanordnungen	120
bb) Einschränkung der Beanstandbarkeit	121
cc) Geltungsgrund des § 273 III Satz 2	122
c) Zusammenfassung	124
III. Verhältnis Beanstandung des Vorsitzenden – Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 24)	124
1. § 24 I 2. Alt. als Ergänzung zu § 238 II	124
2. Wahlmöglichkeit bei Verfahrensfehlern	124
3. Befangenheit infolge Beanstandung	125
IV. Einige Anwendungsfälle des § 238 II	126
1. Aufruf der Sache	126
2. Ablehnung von Schöffen oder Urkundsbeamten in der Hauptverhandlung: § 31 II Satz 1	127
3. Pflichtverteidigung	129
a) Bestellung, Abbestellung	129
b) Auswahl des Pflichtverteidigers, § 142	130
4. Beweisanregungen	131
5. Beanstandung bei Hinweisen (§ 265 I, II) und Befragungen (§ 265 a)	131
6. Beanstandungen nach Beginn der Urteilsverkündung	132
F. Zusammenfassung des ersten Teils	133
Zweiter Teil: § 238 II und Revision	135
A. Verletzung des § 238 II als Revisionsgrund	135
I. Meinungsstand	135
II. Begründungsgesichtspunkte	136
1. Absoluter oder relativer Revisionsgrund?	136
2. Möglichkeiten des Beruhens (§ 337)	138
a) Verspätete Entscheidung nach § 238 II	138
b) Unterlassene Entscheidung des Gerichts	140
c) Entscheidung ohne oder mit unzureichender Begründung	140
d) Entscheidung ohne Anhörung von Beteiligten	141
e) Zusammenfassung	141
3. Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8)	142
a) § 338 Nr. 8 als absoluter Revisionsgrund	142
aa) Unzulässigkeit	143
bb) Wesentlichkeit	143
(1) Abstrakte Beruhensmöglichkeit	144
(2) Modifizierungen	144
(a) Schlüchter	144
(b) ter Veen	145
cc) Zwischenergebnis	146
b) Der „für die Entscheidung wesentliche Punkt“	146
B. Unterlassen der Beanstandung und „Rügeverlust“	147
I. Die Rechtsprechung	148
1. Grundsatz und Ausnahmen	148
2. Aufhebung des Grundsatzes	149
II. Beanstandungslast	151
1. „Prozessuale Überholung“	152
2. § 338 Nr. 8	152
3. Notwendigkeit der „Rechtswegerschöpfung“	153
4. Prozeßökonomie	154
5. Verzichtserklärung	155
6. Fehlende Beschwer	157
7. Verwirkung	158
a) Loyalitätspflichten des Angeklagten	159
aa) Bindung an „Treu und Glauben“	159
bb) Uneinheitliche Rechtsprechung	160
cc) Fehlen einer Vertrauensgrundlage	161
dd) Die Parallele zur Selbstbelastung und zum „Lügerecht“	162
ee) Zusammenfassung	165
b) Loyalitätspflichten anderer Beteiligter	166
8. Verfahrensverantwortung und Fehlerzurechnung	166
a) Überwachung des Prozeßganges	166
b) „Verpaßte Möglichkeiten“	167
c) Verantwortungsverlagerung zu Lasten des Angeklagten	168
d) Verantwortung anderer Beteiligter	170
aa) Staatsanwalt	170
bb) Verteidiger	171
cc) Privat- und Nebenkläger	172
9. Zusammenfassung	173
III. Nachweisbarkeit von Verfahrensfehlern	173
C. Rückwirkungen der Revision auf § 238 II	175
I. Dogmatische Konsequenzen	175
1. Belastung der Revision	175
2. Entförmlichung des Rechtsbehelfs?	176
II. Handhabung des Beanstandungsrechts in der Hauptverhandlung	176
1. Staatsanwaltschaft	176
2. Wahlmöglichkeit für andere Beteiligte	177
III. Folgerungen	178
Schlußbemerkung: Zur Reform der Hauptverhandlung	179
Literaturverzeichnis	180

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