Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO
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Erker, M. (1988). Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1
Erker, Martin. Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO. Duncker & Humblot, 1988. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1
Erker, M (1988): Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1
Format
Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO
Schriften zum Strafrecht, Vol. 72
(1988)
Additional Information
Book Details
Pricing
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Inhaltsübersicht | 5 | ||
Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
Abkürzungen und Zitierweise | 14 | ||
Einleitung | 15 | ||
Erster Teil: Die Bedeutung des § 238 II in der Hauptverhandlung | 17 | ||
A. Der Anwendungsbereich des § 238 II: Sachleitung | 17 | ||
I. Abgrenzung Verhandlungsleitung – Sachleitung | 17 | ||
1. Trennungsansichten in der Rechtsprechung | 18 | ||
a) Das Reichsgericht | 19 | ||
aa) Die Leitentscheidungen zur Trennungsansicht | 19 | ||
bb) Gegenläufige Tendenzen | 20 | ||
(1) Die RG-Praxis | 21 | ||
(2) Anhaltspunkte in einzelnen Urteilen | 21 | ||
b) Der Bundesgerichtshof | 22 | ||
aa) Entscheidungen zur Trennungsansicht | 22 | ||
bb) Gegenläufige Tendenzen | 23 | ||
(1) Anhaltspunkte in einzelnen Urteilen | 23 | ||
(2) Gesamtbetrachtung | 24 | ||
c) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte | 24 | ||
d) Zusammenfassung der Rechtsprechung | 25 | ||
2. Trennungsansichten in der Literatur | 26 | ||
a) § 238 II ohne Bezug zu § 238 I? | 26 | ||
b) Begriffliche Systematisierung: „Sachliche Förderung der Hauptverhandlung“ | 26 | ||
c) Unterscheidungsmerkmal „Zulässigkeit“ | 29 | ||
d) Sachleitung als „motivierende Anordnungen“ (Eb. Schmidt) | 32 | ||
e) „Beruhensmöglichkeit“ – Die Parallelisierung von Beanstandungsrecht und Revision | 37 | ||
aa) Abgrenzungskriterium „entscheidungsbeeinflussende Wirkung“ | 39 | ||
bb) Einwände gegen die revisionsrechtliche Betrachtungsweise | 39 | ||
(1) Bezugspunkt Urteil | 39 | ||
(2) Unstimmigkeiten innerhalb dieser Ansicht | 40 | ||
(3) Die Feststellung der Beruhensmöglichkeit | 41 | ||
f) Zwischenergebnis | 43 | ||
II. Gleichsetzung von Verhandlungs- und Sachleitung | 43 | ||
1. Begründungsansätze in der Literatur (Goldschmidt, Fuhrmann, W. Schmid, Gössel) | 43 | ||
2. Entstehungsgeschichte des § 238 II: Die Parallele zur ZPO | 44 | ||
3. Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens | 46 | ||
4. Das Verhältnis Vorsitzender/Gericht: § 238 II als Kompetenzverteilungsnorm? | 48 | ||
a) Aufgabenverteilung in der Hauptverhandlung | 48 | ||
b) Keine Rückschlüsse aus § 238 II | 49 | ||
c) Das Kriterium der „Wichtigkeit“ | 50 | ||
aa) Kein generelles Abgrenzungsmerkmal | 50 | ||
bb) Die „in concreto wichtigen“ Verfahrensvorschriften | 51 | ||
cc) Beschwer | 51 | ||
5. Zwischenergebnis | 53 | ||
B. § 238 II und Beschwerde, §§ 304 ff. | 54 | ||
I. Der Normzweck des § 238 II | 54 | ||
1. Ableitung aus dem Kreis der Beanstandungsberechtigten | 54 | ||
a) Verfahrensträger – Verfahrensbeteiligte | 54 | ||
b) Beisitzer und Schöffen als Verfahrensbeteiligte im weiteren Sinn? | 56 | ||
2. Gesamtverantwortung des Gerichts | 57 | ||
II. Konsequenzen aus der Zuordnung des § 238 II zum Regelungskreis der Beschwerde | 59 | ||
1. Systematische Stellung des § 238 II | 59 | ||
a) Ausschluß der Beschwerde gem. § 305 Satz 1 (hM) | 59 | ||
b) Ausschluß der Beschwerde gem. § 304 I letzter Halbsatz | 60 | ||
c) Einwände gegen die systematische Zuordnung | 61 | ||
aa) Art. 19 IV GG | 61 | ||
bb) Einengende Interpretation von § 304 I (Bohnert) | 62 | ||
d) Urteilsvorbereitung i.S. § 305 Satz 1: Übertragbarkeit auf § 238 II | 62 | ||
e) Ausweitung der Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber §§ 304 ff. | 63 | ||
2. Sachliche Reichweite in der Hauptverhandlung | 64 | ||
a) „Anordnung“ | 64 | ||
b) Sitzungspolizei | 64 | ||
aa) Das Problem der Anfechtbarkeit sitzungspolizeilicher Maßnahmen | 65 | ||
bb) Rechtsprechung | 67 | ||
cc) Zusammenfassung | 68 | ||
c) Unterlassen | 68 | ||
d) Präventivbeanstandungen | 70 | ||
3. Beanstandungsbefugte | 71 | ||
a) Die Mitglieder des Gerichts | 71 | ||
b) Prozeßbeteiligte im engeren Sinn | 72 | ||
c) Zeugen und Sachverständige | 72 | ||
d) Weitere Träger spezifischer Verfahrensrollen in der Hauptverhandlung | 73 | ||
aa) Rückgriff auf § 304 II: „Andere Personen“ | 73 | ||
bb) Ableitung aus dem Normzweck des § 238 II | 73 | ||
(1) Schutzbereich der Verfahrensförmlichkeit | 74 | ||
(2) Konsequenzen | 75 | ||
cc) Die Stellung des Verletzten | 76 | ||
e) Zusammenfassung | 77 | ||
4. Die Form der Beanstandung | 78 | ||
a) Analogie zu § 306 I Satz 1 | 78 | ||
b) Grenzen der formlosen Beanstandung | 78 | ||
5. Fristen | 79 | ||
C. Beanstandungsgrund und Prüfungsmaßstab: (Un-)Zulässigkeit | 80 | ||
I. Begrenzung des Beanstandungsrechts | 80 | ||
1. Entscheidungsvoraussetzung | 80 | ||
2. Begründetheitskriterium | 80 | ||
II. Die Rechtsprechung zur „Zulässigkeit“ | 81 | ||
1. Allgemeine Aussagen | 81 | ||
2. Fallgruppen | 81 | ||
a) Gesetzwidrigkeit | 82 | ||
b) Ungeschriebene Anforderungen an die Verhandlungsleitung des Vorsitzenden | 82 | ||
c) Ermessensfehler | 82 | ||
aa) Überprüfbarkeit des Ermessens | 82 | ||
bb) Kein Sonderfall: Anordnungen im Zusammenhang mit Vereidigungen | 85 | ||
3. Zusammenfassung | 87 | ||
III. Konturen des Prüfungsmaßstabs | 87 | ||
1. Ordnungsvorschriften und „Rechtskreis“ | 87 | ||
2. Ungeschriebene Anforderungen: Prozeßfairneß und Fürsorgepflicht | 88 | ||
a) fair trial | 88 | ||
aa) Grundlagen | 88 | ||
bb) Wirkungsfeld in der Hauptverhandlung | 90 | ||
cc) Grenzen der Prinzipkonkretisierung | 91 | ||
b) Fürsorgepflicht | 93 | ||
aa) Grundlagen | 93 | ||
bb) Funktionelle Restriktion und Konsequenzen | 94 | ||
3. Ermessensentscheidungen: Das Problem der Kontrolldichte | 95 | ||
a) Rechtliche Bindungen des Ermessens | 96 | ||
b) Überprüfung der Zweckmäßigkeit | 96 | ||
D. Die Entscheidung des Gerichts | 98 | ||
I. Das Verfahren nach Beanstandung | 98 | ||
1. Protokollierung | 98 | ||
2. Abhilfe | 98 | ||
3. Anhörung der Verhandlungsbeteiligten | 98 | ||
4. Beratung des Gerichts | 99 | ||
II. Entscheidungszeitpunkt | 100 | ||
III. Entscheidungsform: Beschluß | 102 | ||
1. Bekanntmachung | 102 | ||
2. Begründungspflicht | 102 | ||
a) Voraussetzungen | 102 | ||
aa) Zurückweisung der Beanstandung | 103 | ||
bb) Stattgebende Entscheidung | 104 | ||
cc) Ausnahmen | 105 | ||
b) Art der Begründung | 105 | ||
IV. Entscheidungsinhalt | 106 | ||
1. Entscheidungsalternativen | 106 | ||
2. Begründetheit | 107 | ||
3. „reformatio in peius“ | 109 | ||
V. Entscheidungswirkung | 109 | ||
1. Bindung des Vorsitzenden | 109 | ||
a) Grundsatz und Streitpunkte (Rechtsprechung) | 109 | ||
b) Bindung rebus sic stantibus | 110 | ||
2. Bindung des Gerichts | 111 | ||
3. Verbindlichkeit für die Beteiligten | 112 | ||
a) Unanfechtbarkeit des Beschlusses, § 305 Satz 1 | 112 | ||
b) Präjudiz für wiederholte Beanstandung | 113 | ||
E. Abgrenzungen und Beispielsfälle | 113 | ||
I. Anwendbarkeit im Einzelrichterverfahren | 113 | ||
1. Rechtsprechung | 113 | ||
2. Literatur | 114 | ||
II. Sonderfälle der Beanstandung | 115 | ||
1. Beanstandung von Fragen, § 242 | 115 | ||
a) Lex specialis zu § 238 II | 115 | ||
b) Ergänzung des Beanstandungsrechts | 118 | ||
c) Zusammenfassung | 119 | ||
2. Gesetzliche Sonderregelung § 273 III Satz 2 | 119 | ||
a) Konkurrenzverhältnis | 119 | ||
b) § 273 III Satz 2 als lex specialis | 120 | ||
aa) Beanstandbarkeit von Protokollierungsanordnungen | 120 | ||
bb) Einschränkung der Beanstandbarkeit | 121 | ||
cc) Geltungsgrund des § 273 III Satz 2 | 122 | ||
c) Zusammenfassung | 124 | ||
III. Verhältnis Beanstandung des Vorsitzenden – Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 24) | 124 | ||
1. § 24 I 2. Alt. als Ergänzung zu § 238 II | 124 | ||
2. Wahlmöglichkeit bei Verfahrensfehlern | 124 | ||
3. Befangenheit infolge Beanstandung | 125 | ||
IV. Einige Anwendungsfälle des § 238 II | 126 | ||
1. Aufruf der Sache | 126 | ||
2. Ablehnung von Schöffen oder Urkundsbeamten in der Hauptverhandlung: § 31 II Satz 1 | 127 | ||
3. Pflichtverteidigung | 129 | ||
a) Bestellung, Abbestellung | 129 | ||
b) Auswahl des Pflichtverteidigers, § 142 | 130 | ||
4. Beweisanregungen | 131 | ||
5. Beanstandung bei Hinweisen (§ 265 I, II) und Befragungen (§ 265 a) | 131 | ||
6. Beanstandungen nach Beginn der Urteilsverkündung | 132 | ||
F. Zusammenfassung des ersten Teils | 133 | ||
Zweiter Teil: § 238 II und Revision | 135 | ||
A. Verletzung des § 238 II als Revisionsgrund | 135 | ||
I. Meinungsstand | 135 | ||
II. Begründungsgesichtspunkte | 136 | ||
1. Absoluter oder relativer Revisionsgrund? | 136 | ||
2. Möglichkeiten des Beruhens (§ 337) | 138 | ||
a) Verspätete Entscheidung nach § 238 II | 138 | ||
b) Unterlassene Entscheidung des Gerichts | 140 | ||
c) Entscheidung ohne oder mit unzureichender Begründung | 140 | ||
d) Entscheidung ohne Anhörung von Beteiligten | 141 | ||
e) Zusammenfassung | 141 | ||
3. Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8) | 142 | ||
a) § 338 Nr. 8 als absoluter Revisionsgrund | 142 | ||
aa) Unzulässigkeit | 143 | ||
bb) Wesentlichkeit | 143 | ||
(1) Abstrakte Beruhensmöglichkeit | 144 | ||
(2) Modifizierungen | 144 | ||
(a) Schlüchter | 144 | ||
(b) ter Veen | 145 | ||
cc) Zwischenergebnis | 146 | ||
b) Der „für die Entscheidung wesentliche Punkt“ | 146 | ||
B. Unterlassen der Beanstandung und „Rügeverlust“ | 147 | ||
I. Die Rechtsprechung | 148 | ||
1. Grundsatz und Ausnahmen | 148 | ||
2. Aufhebung des Grundsatzes | 149 | ||
II. Beanstandungslast | 151 | ||
1. „Prozessuale Überholung“ | 152 | ||
2. § 338 Nr. 8 | 152 | ||
3. Notwendigkeit der „Rechtswegerschöpfung“ | 153 | ||
4. Prozeßökonomie | 154 | ||
5. Verzichtserklärung | 155 | ||
6. Fehlende Beschwer | 157 | ||
7. Verwirkung | 158 | ||
a) Loyalitätspflichten des Angeklagten | 159 | ||
aa) Bindung an „Treu und Glauben“ | 159 | ||
bb) Uneinheitliche Rechtsprechung | 160 | ||
cc) Fehlen einer Vertrauensgrundlage | 161 | ||
dd) Die Parallele zur Selbstbelastung und zum „Lügerecht“ | 162 | ||
ee) Zusammenfassung | 165 | ||
b) Loyalitätspflichten anderer Beteiligter | 166 | ||
8. Verfahrensverantwortung und Fehlerzurechnung | 166 | ||
a) Überwachung des Prozeßganges | 166 | ||
b) „Verpaßte Möglichkeiten“ | 167 | ||
c) Verantwortungsverlagerung zu Lasten des Angeklagten | 168 | ||
d) Verantwortung anderer Beteiligter | 170 | ||
aa) Staatsanwalt | 170 | ||
bb) Verteidiger | 171 | ||
cc) Privat- und Nebenkläger | 172 | ||
9. Zusammenfassung | 173 | ||
III. Nachweisbarkeit von Verfahrensfehlern | 173 | ||
C. Rückwirkungen der Revision auf § 238 II | 175 | ||
I. Dogmatische Konsequenzen | 175 | ||
1. Belastung der Revision | 175 | ||
2. Entförmlichung des Rechtsbehelfs? | 176 | ||
II. Handhabung des Beanstandungsrechts in der Hauptverhandlung | 176 | ||
1. Staatsanwaltschaft | 176 | ||
2. Wahlmöglichkeit für andere Beteiligte | 177 | ||
III. Folgerungen | 178 | ||
Schlußbemerkung: Zur Reform der Hauptverhandlung | 179 | ||
Literaturverzeichnis | 180 |