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Erker, M. (1988). Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1
Erker, Martin. Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO. Duncker & Humblot, 1988. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1
Erker, M (1988): Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-46354-1

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Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO

Erker, Martin

Schriften zum Strafrecht, Vol. 72

(1988)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsübersicht 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungen und Zitierweise 14
Einleitung 15
Erster Teil: Die Bedeutung des § 238 II in der Hauptverhandlung 17
A. Der Anwendungsbereich des § 238 II: Sachleitung 17
I. Abgrenzung Verhandlungsleitung – Sachleitung 17
1. Trennungsansichten in der Rechtsprechung 18
a) Das Reichsgericht 19
aa) Die Leitentscheidungen zur Trennungsansicht 19
bb) Gegenläufige Tendenzen 20
(1) Die RG-Praxis 21
(2) Anhaltspunkte in einzelnen Urteilen 21
b) Der Bundesgerichtshof 22
aa) Entscheidungen zur Trennungsansicht 22
bb) Gegenläufige Tendenzen 23
(1) Anhaltspunkte in einzelnen Urteilen 23
(2) Gesamtbetrachtung 24
c) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 24
d) Zusammenfassung der Rechtsprechung 25
2. Trennungsansichten in der Literatur 26
a) § 238 II ohne Bezug zu § 238 I? 26
b) Begriffliche Systematisierung: „Sachliche Förderung der Hauptverhandlung“ 26
c) Unterscheidungsmerkmal „Zulässigkeit“ 29
d) Sachleitung als „motivierende Anordnungen“ (Eb. Schmidt) 32
e) „Beruhensmöglichkeit“ – Die Parallelisierung von Beanstandungsrecht und Revision 37
aa) Abgrenzungskriterium „entscheidungsbeeinflussende Wirkung“ 39
bb) Einwände gegen die revisionsrechtliche Betrachtungsweise 39
(1) Bezugspunkt Urteil 39
(2) Unstimmigkeiten innerhalb dieser Ansicht 40
(3) Die Feststellung der Beruhensmöglichkeit 41
f) Zwischenergebnis 43
II. Gleichsetzung von Verhandlungs- und Sachleitung 43
1. Begründungsansätze in der Literatur (Goldschmidt, Fuhrmann, W. Schmid, Gössel) 43
2. Entstehungsgeschichte des § 238 II: Die Parallele zur ZPO 44
3. Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens 46
4. Das Verhältnis Vorsitzender/Gericht: § 238 II als Kompetenzverteilungsnorm? 48
a) Aufgabenverteilung in der Hauptverhandlung 48
b) Keine Rückschlüsse aus § 238 II 49
c) Das Kriterium der „Wichtigkeit“ 50
aa) Kein generelles Abgrenzungsmerkmal 50
bb) Die „in concreto wichtigen“ Verfahrensvorschriften 51
cc) Beschwer 51
5. Zwischenergebnis 53
B. § 238 II und Beschwerde, §§ 304 ff. 54
I. Der Normzweck des § 238 II 54
1. Ableitung aus dem Kreis der Beanstandungsberechtigten 54
a) Verfahrensträger – Verfahrensbeteiligte 54
b) Beisitzer und Schöffen als Verfahrensbeteiligte im weiteren Sinn? 56
2. Gesamtverantwortung des Gerichts 57
II. Konsequenzen aus der Zuordnung des § 238 II zum Regelungskreis der Beschwerde 59
1. Systematische Stellung des § 238 II 59
a) Ausschluß der Beschwerde gem. § 305 Satz 1 (hM) 59
b) Ausschluß der Beschwerde gem. § 304 I letzter Halbsatz 60
c) Einwände gegen die systematische Zuordnung 61
aa) Art. 19 IV GG 61
bb) Einengende Interpretation von § 304 I (Bohnert) 62
d) Urteilsvorbereitung i.S. § 305 Satz 1: Übertragbarkeit auf § 238 II 62
e) Ausweitung der Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber §§ 304 ff. 63
2. Sachliche Reichweite in der Hauptverhandlung 64
a) „Anordnung“ 64
b) Sitzungspolizei 64
aa) Das Problem der Anfechtbarkeit sitzungspolizeilicher Maßnahmen 65
bb) Rechtsprechung 67
cc) Zusammenfassung 68
c) Unterlassen 68
d) Präventivbeanstandungen 70
3. Beanstandungsbefugte 71
a) Die Mitglieder des Gerichts 71
b) Prozeßbeteiligte im engeren Sinn 72
c) Zeugen und Sachverständige 72
d) Weitere Träger spezifischer Verfahrensrollen in der Hauptverhandlung 73
aa) Rückgriff auf § 304 II: „Andere Personen“ 73
bb) Ableitung aus dem Normzweck des § 238 II 73
(1) Schutzbereich der Verfahrensförmlichkeit 74
(2) Konsequenzen 75
cc) Die Stellung des Verletzten 76
e) Zusammenfassung 77
4. Die Form der Beanstandung 78
a) Analogie zu § 306 I Satz 1 78
b) Grenzen der formlosen Beanstandung 78
5. Fristen 79
C. Beanstandungsgrund und Prüfungsmaßstab: (Un-)Zulässigkeit 80
I. Begrenzung des Beanstandungsrechts 80
1. Entscheidungsvoraussetzung 80
2. Begründetheitskriterium 80
II. Die Rechtsprechung zur „Zulässigkeit“ 81
1. Allgemeine Aussagen 81
2. Fallgruppen 81
a) Gesetzwidrigkeit 82
b) Ungeschriebene Anforderungen an die Verhandlungsleitung des Vorsitzenden 82
c) Ermessensfehler 82
aa) Überprüfbarkeit des Ermessens 82
bb) Kein Sonderfall: Anordnungen im Zusammenhang mit Vereidigungen 85
3. Zusammenfassung 87
III. Konturen des Prüfungsmaßstabs 87
1. Ordnungsvorschriften und „Rechtskreis“ 87
2. Ungeschriebene Anforderungen: Prozeßfairneß und Fürsorgepflicht 88
a) fair trial 88
aa) Grundlagen 88
bb) Wirkungsfeld in der Hauptverhandlung 90
cc) Grenzen der Prinzipkonkretisierung 91
b) Fürsorgepflicht 93
aa) Grundlagen 93
bb) Funktionelle Restriktion und Konsequenzen 94
3. Ermessensentscheidungen: Das Problem der Kontrolldichte 95
a) Rechtliche Bindungen des Ermessens 96
b) Überprüfung der Zweckmäßigkeit 96
D. Die Entscheidung des Gerichts 98
I. Das Verfahren nach Beanstandung 98
1. Protokollierung 98
2. Abhilfe 98
3. Anhörung der Verhandlungsbeteiligten 98
4. Beratung des Gerichts 99
II. Entscheidungszeitpunkt 100
III. Entscheidungsform: Beschluß 102
1. Bekanntmachung 102
2. Begründungspflicht 102
a) Voraussetzungen 102
aa) Zurückweisung der Beanstandung 103
bb) Stattgebende Entscheidung 104
cc) Ausnahmen 105
b) Art der Begründung 105
IV. Entscheidungsinhalt 106
1. Entscheidungsalternativen 106
2. Begründetheit 107
3. „reformatio in peius“ 109
V. Entscheidungswirkung 109
1. Bindung des Vorsitzenden 109
a) Grundsatz und Streitpunkte (Rechtsprechung) 109
b) Bindung rebus sic stantibus 110
2. Bindung des Gerichts 111
3. Verbindlichkeit für die Beteiligten 112
a) Unanfechtbarkeit des Beschlusses, § 305 Satz 1 112
b) Präjudiz für wiederholte Beanstandung 113
E. Abgrenzungen und Beispielsfälle 113
I. Anwendbarkeit im Einzelrichterverfahren 113
1. Rechtsprechung 113
2. Literatur 114
II. Sonderfälle der Beanstandung 115
1. Beanstandung von Fragen, § 242 115
a) Lex specialis zu § 238 II 115
b) Ergänzung des Beanstandungsrechts 118
c) Zusammenfassung 119
2. Gesetzliche Sonderregelung § 273 III Satz 2 119
a) Konkurrenzverhältnis 119
b) § 273 III Satz 2 als lex specialis 120
aa) Beanstandbarkeit von Protokollierungsanordnungen 120
bb) Einschränkung der Beanstandbarkeit 121
cc) Geltungsgrund des § 273 III Satz 2 122
c) Zusammenfassung 124
III. Verhältnis Beanstandung des Vorsitzenden – Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 24) 124
1. § 24 I 2. Alt. als Ergänzung zu § 238 II 124
2. Wahlmöglichkeit bei Verfahrensfehlern 124
3. Befangenheit infolge Beanstandung 125
IV. Einige Anwendungsfälle des § 238 II 126
1. Aufruf der Sache 126
2. Ablehnung von Schöffen oder Urkundsbeamten in der Hauptverhandlung: § 31 II Satz 1 127
3. Pflichtverteidigung 129
a) Bestellung, Abbestellung 129
b) Auswahl des Pflichtverteidigers, § 142 130
4. Beweisanregungen 131
5. Beanstandung bei Hinweisen (§ 265 I, II) und Befragungen (§ 265 a) 131
6. Beanstandungen nach Beginn der Urteilsverkündung 132
F. Zusammenfassung des ersten Teils 133
Zweiter Teil: § 238 II und Revision 135
A. Verletzung des § 238 II als Revisionsgrund 135
I. Meinungsstand 135
II. Begründungsgesichtspunkte 136
1. Absoluter oder relativer Revisionsgrund? 136
2. Möglichkeiten des Beruhens (§ 337) 138
a) Verspätete Entscheidung nach § 238 II 138
b) Unterlassene Entscheidung des Gerichts 140
c) Entscheidung ohne oder mit unzureichender Begründung 140
d) Entscheidung ohne Anhörung von Beteiligten 141
e) Zusammenfassung 141
3. Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8) 142
a) § 338 Nr. 8 als absoluter Revisionsgrund 142
aa) Unzulässigkeit 143
bb) Wesentlichkeit 143
(1) Abstrakte Beruhensmöglichkeit 144
(2) Modifizierungen 144
(a) Schlüchter 144
(b) ter Veen 145
cc) Zwischenergebnis 146
b) Der „für die Entscheidung wesentliche Punkt“ 146
B. Unterlassen der Beanstandung und „Rügeverlust“ 147
I. Die Rechtsprechung 148
1. Grundsatz und Ausnahmen 148
2. Aufhebung des Grundsatzes 149
II. Beanstandungslast 151
1. „Prozessuale Überholung“ 152
2. § 338 Nr. 8 152
3. Notwendigkeit der „Rechtswegerschöpfung“ 153
4. Prozeßökonomie 154
5. Verzichtserklärung 155
6. Fehlende Beschwer 157
7. Verwirkung 158
a) Loyalitätspflichten des Angeklagten 159
aa) Bindung an „Treu und Glauben“ 159
bb) Uneinheitliche Rechtsprechung 160
cc) Fehlen einer Vertrauensgrundlage 161
dd) Die Parallele zur Selbstbelastung und zum „Lügerecht“ 162
ee) Zusammenfassung 165
b) Loyalitätspflichten anderer Beteiligter 166
8. Verfahrensverantwortung und Fehlerzurechnung 166
a) Überwachung des Prozeßganges 166
b) „Verpaßte Möglichkeiten“ 167
c) Verantwortungsverlagerung zu Lasten des Angeklagten 168
d) Verantwortung anderer Beteiligter 170
aa) Staatsanwalt 170
bb) Verteidiger 171
cc) Privat- und Nebenkläger 172
9. Zusammenfassung 173
III. Nachweisbarkeit von Verfahrensfehlern 173
C. Rückwirkungen der Revision auf § 238 II 175
I. Dogmatische Konsequenzen 175
1. Belastung der Revision 175
2. Entförmlichung des Rechtsbehelfs? 176
II. Handhabung des Beanstandungsrechts in der Hauptverhandlung 176
1. Staatsanwaltschaft 176
2. Wahlmöglichkeit für andere Beteiligte 177
III. Folgerungen 178
Schlußbemerkung: Zur Reform der Hauptverhandlung 179
Literaturverzeichnis 180