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Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat

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Stächelin, G. (1998). Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat. Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49456-9
Stächelin, Gregor. Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat: Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis. Duncker & Humblot, 1998. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49456-9
Stächelin, G (1998): Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat: Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49456-9

Format

Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat

Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis

Stächelin, Gregor

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 106

(1998)

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Abstract

In der vorliegenden Untersuchung begibt sich der Autor auf die Suche nach den Grenzen legislativer Freiheit bei der Strafrechtssetzung. Traditionell strafrechtliche und verfassungsrechtliche Legitimationsdiskurse werden aufgenommen und aufeinander bezogen. Auf dieser Methode fußt das Verständnis einer personalen Strafrechtsgüterlehre als einer gut begründbaren Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips. Neben den gängigerweise als unmittelbar normativ verstandenen Legitimationskriterien, wie dem Prinzip des Rechtsgüterschutzes, dem Bestimmtheitsgebot und dem Schuldprinzip, werden auch Varianten des gesetzgeberischen Umgangs mit der empirischen Wirklichkeit auf die Frage ihrer den Gesetzgeber möglicherweise rechtlich, insbesondere verfassungsrechtlich begrenzenden Potenz hin untersucht. So werden Anforderungen an eine zweckrationale Kriminalpolitik ebenso formuliert, wie der Vorbehalt der Implementierbarkeit von zu schaffenden oder bereits bestehenden strafbewehrten Verhaltensnormen durch das Kriminaljustizsystem in einer dem Ernst der strafrechtlichen Norm entsprechenden Weise.

Stächelin bemüht sich jedoch auch darum, der Wirklichkeit der Strafgesetzgebungsverfahren gerecht zu werden, indem er sowohl deren normative Vorgaben, deren tatsächlichen Wirkmechanismen, deren strukturellen Vorgaben wie auch die handelnden Akteure in den Blick nimmt. Insoweit wird die tradierte Perspektive auf die Darstellung von Entscheidungsfindungen durch eine auf deren Herstellung ausgerichtete ersetzt.

Ein solcher Perspektivenwechsel tut not. Dies zeigt sich, wenn der Verfasser den nicht nur von ihm als bescheiden und streckenweise wesensfremd funktionalisiert empfundenen Verfahren und Ergebnissen jüngerer Strafgesetzgebung zum Abschluß der Untersuchung Verbesserungsvorschläge entgegen hält.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Einleitung 25
Teil 1: Anforderungen an eine verfassungsgemäße Strafgesetzgebung 30
I. Der Rechtsgutsbegriff 30
1. Auslegungskriterium oder Kriminalisierungsgrenze 31
a) Zweigleisigkeit des Begriffes 31
aa) Methodologischer Begriff 32
bb) Substanzieller Begriff 33
b) Zur historischen Rekonstruktion des Begriffes: einige Eckpunkte 35
aa) Naturrechtliche Verbrechensbegriffe 35
bb) Subjektive Rechte 36
cc) Birnbaumscher Rechtsgutsbegriff 37
dd) Empirisch geprägter Rechtsgutsbegriff 38
ee) Systemtheoretische Orientierung 39
ff) Prägung des Rechtsgutsbegriffes durch konsensuale Merkmale 40
gg) Ontologisch geprägter Rechtsgutsbegriff 41
c) Gegentendenzen 42
aa) Drohender Paradigmenwechsel – der Rechtsgutsbegriff als Kriminalisierungstopos 42
bb) Konzepte, die sich vom Rechtsgutsbegriff als Argumentationsfigur entfernen 45
(1) Die Wiederbelebung des Konzepts der subjektiven Rechte 45
(2) Systemtheoretisch orientierte Begründungen 47
(3) Strafadäquität: Das Konzept von Frisch 48
(4) Verfassungsrechtliche Position (O. Lagodny) 50
cc) Pluralismus oder die zunehmende Unverbindlichkeit scheinbar verbindlicher Wertorientierungen 51
2. Der Rechtsgutsbegriff innerhalb der kriminalpolitischen Diskussion 55
a) Die Notwendigkeit einer Trennung von Rechtsgut und Angriffswegen 55
aa) Was sind Angriffswege? 55
bb) Gründe für die Differenzierung zwischen Rechtgütern und Angriffswegen 56
b) Notwendigkeit einer systematischen Trennung von Rechtsgütern einerseits und sonstigen kriminalpolitisch relevanten Topoi andererseits 58
3. Vom Interesse zum Rechtsgut 60
a) Interessen und ihr Schutz 60
aa) Interessen 61
bb) Normativierung von Interessen 62
cc) Notwendigkeit der öffentlichen Anerkennung von Interessen 62
(1) Anerkennung als rechtlich schützenswert 63
(2) Anerkennung als strafrechtlich schützenswert 63
b) Fragmentarietät des Strafrechts – Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit? 64
c) Begrenzbarkeit der Interessen, die Strafrechtsrechtsgut sein können? 67
aa) Personale Rechtsgutslehre 69
(1) Vorstellung der personalen Rechtsgutslehre 69
(2) Kritik an der personalen Rechtsgutslehre 71
(a) Müssig 71
(b) Schünemann 74
(c) Kuhlen 76
(3) Begrenztheit der kriminalpolitischen Reichweite der personalen Rechtsgutslehre 79
bb) Verfassungsrechtliche Argumente 80
(1) Der Verfassungstext – Stellungnahmen zum Strafrecht 81
(a) Unmittelbare Stellungnahmen 82
(b) Mittelbare Stellungnahmen 83
(aa) Das Grundgesetz als Verfassung der Grundrechte des einzelnen 83
(bb) Die grundgesetzliche Konzeption der Institutionen 84
(cc) Das besondere historische Erbe des Grundgesetzes 85
(dd) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 86
(α) Zum Unterschied zwischen Individual- und Kollektivrechtsgütern 86
(β) Zu den Pönalisierungspflichten 87
(2) Verfassungsgestützte Zentralgehalte der personalen Rechtsgutslehre 88
4. Die Verletzung der Interessen als Angriffswege auf Rechtsgüter 90
a) Die eigenständige Betrachtung der Angriffswege: mehr als eine Frage der Gesetzgebungstechnik 90
b) Die unterschiedlichen Angriffswege 91
aa) Handlungen, die eine Rechtsgüterverletzung bewirken 91
bb) Handlungen, die eine konkrete Rechtsgutsgefährdung bewirken 92
cc) Handlungen, die eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung bewirken 93
(1) Beschränkung auf „deliktstypische Gefahren“ 95
(2) Die Position des Bundesverfassungsgerichts zu abstrakten Gefährdungsdelikten im Strafrecht 95
(3) Der Maßstab der Willkürfreiheit 96
dd) Eignungsdelikte 98
5. Zusammenfassung 99
II. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip 101
1. Grundrechtliche Maßstäbe für die Strafgesetzgebung 102
a) Schutzbereich 102
aa) Eingangsfrage: Grundrechtlicher Schutz für „kriminelles Handeln“? 103
(1) Enge Auslegung: neminem laedere als Konkretisierung der grundrechtlich geschützten Freiheit? 103
(2) Weiteres Grundrechtsverständnis 104
(3) Stellungnahme 105
bb) Spezielle Freiheitsgrundrechte 107
cc) Allgemeine Freiheitsgewährleistung 108
dd) Gleichheit 109
b) Eingriff 110
aa) Charakteristika eines Grundrechtseingriffs 110
bb) Die Differenzierung im Prüfungsmaßstab nach den Bestandteilen einer Strafrechtsnorm 111
(1) Eingriff durch die Verhaltensnorm 111
(2) Eingriff durch die besondere strafrechtliche Qualität des Vorwurfs 112
(3) Eingriff durch die Sanktion selbst 114
c) Schranken 115
d) Schranken-Schranken 116
aa) Die Schranken-Schranken des Art. 19 I und II GG 116
(1) Allgemeine Gesetze 116
(2) Das Zitiergebot 117
(3) Die Wesensgehaltsgarantie 117
bb) Die Schranken-Schranke des Bestimmtheitsgebotes 119
cc) Die Schranken-Schranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips 119
2. Zweckbestimmung des Gesetzgebers 119
a) Klassische Position 120
b) Zum Zweck der Strafgesetze im Sinne der Zweck-Mittel-Relation des Verhältnismäßigkeitsprinzips 121
c) Relationalität des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 121
3. Geeignetheit 123
a) Rekonstruktion der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung 123
b) Zusammenhang mit der Zwecksetzung 124
c) Geeignetheit im Sinne der Differenzierung von Verhaltens- bzw. Sanktionsnorm 124
4. Erforderlichkeit 126
a) Zur Notwendigkeit eines anspruchsvollen Effektivitätsbegriffes 127
aa) Wider die Vermutung, der intensivste Eingriff verspreche prinzipiell die höchste Effektivität 127
bb) Relative Milde des Mittels: Wirkungen und Nebenwirkungen 129
b) Ein Freiheitsdilemma? 133
aa) Wider die Vermutung, der Verzicht auf Strafgesetze garantiere prinzipiell ein Mehr an Freiheit 133
bb) Modelle der gesellschaftlichen Freiheitsverteilung 134
(1) Präventive oder repressive Reaktionen 134
(2) Differenzierung nach Regelungsadressaten und Zurechnungsstrukturen 134
(3) Die Art der Reaktionen 136
(4) Verfahren 136
c) Alternativen zur strafbewehrten Verhaltensnorm 137
aa) Nichtrechtliche Lösungen 137
(1) Die Macht des Marktes 138
(2) Beispiel technische Prävention 139
bb) Gratifizierende oder feststellende anstelle von sanktionierenden Modellen 140
cc) Zivilrechtliche Lösungen 142
(1) De lege lata 144
(a) Vertragsstrafen 144
(b) Deliktsrecht; speziell Schmerzensgeld 145
(2) De lege ferenda 146
(a) Punitive damages 147
(b) Freiwillige Leistung doppelten Schadenersatzes 149
dd) Öffentlichrechtliche, insbesondere verwaltungsrechtliche Lösungen 150
ee) Steuer – und abgabenrechtliche Lösungen 152
ff) Lösungen im Ordnungswidrigkeitenrecht 154
gg) Ein Modell de lege ferenda: Das Interventionsrecht 156
d) Exkurs: experimentelle Strafgesetzgebung 156
aa) Begriffliche Klärung 157
bb) Zulässigkeit von Gesetzesexperimenten 158
5. Das Übermaßverbot 161
a) Herkömmliche Konkretisierungen 161
b) Wiederaufnahme: Das Konzept des Strafrechtsgutes aus Sicht der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung 163
c) Die Strafrechtsgutstheorie als Konkretisierung des Übermaßverbotes 163
6. Zusammenfassung 165
III. Der Umgang mit empirischen Voraussetzungen 167
1. Allgemeine Rationalitätsanforderungen 168
2. Tatsachenermittlungen 171
a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 172
b) Der „Tugendlehreansatz“ von Gusy 174
c) Der Pflichtenansatz von Schwerdtfeger 175
d) Stellungnahme 177
e) Exurs: Das in der Asylentscheidung des Bundesverfassungsgerichts geprägte Konzept der normativen Vergewisserung 182
3. Prognoseentscheidungen 184
a) Prognose der Entwicklung tatsächlicher Gegebenheiten 185
b) Prognose der Wirkung von Mitteln der Verhaltensbeeinflussung 186
aa) Maßstäbe der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte 187
bb) Der für die Strafgesetzgebung einschlägige Kontrollmaßstab 187
cc) Konkretisierung des Kontrollmaßstabes 188
4. Abwägungspflichten 189
a) Darstellung der Alternativen 190
b) Maßstäbe der Ermessensentscheidung 191
5. In dubio pro libertate? 192
a) non liquet-Situationen 193
aa) Rechtliche Gründe 193
bb) Uneinigkeiten 194
b) Beweislastverteilungen 194
aa) In dubio pro autoritate 195
bb) Differenzierung nach den Beweisgegenständen 196
cc) Das status quo Argument 197
dd) Strafrechtsspezifische Differenzierung nach den Details der Freiheitszuteilung 198
6. Nachbesserungspflicht 200
a) Nachbesserungspflicht als milderes Mittel der Gesetzeskritik 200
aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 201
bb) Bestätigung durch die Literatur 201
b) Grund der Nachbesserungspflicht 202
c) Gegenstand der Pflicht 202
aa) Evaluation als Produktbeobachtungspflicht 203
bb) Korrekturpflicht 204
(1) Verfassungsgerichtliche Aufträge 204
(2) Pflicht zur Eigeninitiative 204
7. Zusammenfassung 205
IV. Das Bestimmtheitsgebot 207
1. Rekonstruktion 207
a) Das Bestimmtheitsgebot innerhalb des Gesetzlichkeitsprinzips 207
b) Historische Herleitung 208
c) Absicherungen 208
d) Ausformungen 209
aa) Adressierung des Prinzips 209
bb) Inhaltliche Präzisierung 210
cc) Exkurs: Zur Konsistenz gesetzlicher Wertungen 211
dd) Reichweite 212
2. Theoretische und praktische Friktionen 213
a) Sprache 213
b) Flexibilisierungsbedürfnisse 214
3. Der Bestimmtheitsgrundsatz des Bundesverfassungsgerichts 216
a) Fallanalysen 216
aa) Extremfälle 216
bb) Vereinbarkeitsentscheidungen 218
(1) Generalklauselfälle 218
(2) Blankettfälle 219
b) Folgen dieser Rechtsprechung für die Gesetzgebung 220
4. Utopie oder Näherungsziel? 221
a) Utopie 221
b) Näherungsziel 221
c) Remeduren 222
5. Zusammenfassung 227
V. Implementierbarkeit 228
1. Ausgangsüberlegung 229
a) Exposition der These 229
b) Reichweite der These 229
c) Dunkelfeldeinwand 230
2. Materiell-rechtlicher input und justitielle Verarbeitung 230
a) Auflösung prozeduraler Garantien 230
aa) Opportunität 230
bb) Verständigung im Strafverfahren 231
cc) Wiedergutmachung 232
dd) Verfahrensvereinfachungen 233
ee) Effektive, gegebenenfalls heimliche Ermittlungsverfahren 234
b) Zunahme privater Sicherheitsangebote 235
3. Relativierungen der ultima ratio Funktion des Strafrechts 236
a) Strafrecht als ultima ratio 236
b) Zusammenhang mit dem Legalitätsprinzip 236
c) Auswirkungen auf die Strafzwecke 237
d) Zusammenhang mit den schützenden Formen des Strafverfahrens 238
4. Exkurs: Mißbrauch des Strafrechts zu verfahrensfremden Zwecken 239
5. Implementierbarkeitsvorbehalt 239
VI. Das Schuldprinzip 242
1. Absicherungen des Schuldprinzips 242
a) Das Schuldprinzip als ethisches Minimum 242
b) Die Begründung des Bundesverfassungsgerichtes 243
c) Das Schuldprinzip als ungeschriebenes Justizgrundrecht 244
2. Schuld als Frage des allgemeinen Teils 245
3. Das Schuldprinzip und die strafbewehrten Verbotsnormen 246
a) Relativierungen des Schuldgrundsatzes in den Deliktsfestlegungen 246
aa) Gefährlichkeitshaftung statt Tatschuld 246
bb) Objektive Bedingungen der Strafbarkeit 248
b) Schuldmaß als gesetzgeberische Ordnungsgröße? 250
aa) Ausschluß von schlichtem Verwaltungsungehorsam 250
bb) Schuldangemessenheit der speziellen Sanktion 252
4. Zusammenfassung 252
Teil 2: Die Praxis der Strafgesetzgebungsverfahren 254
I. Normative Vorgaben für das Verfahren der Strafgesetzgebung 256
1. Die Rechtsquellen für das Gesetzgebungsverfahren 256
a) Das Grundgesetz 257
b) Die Geschäftsordnung des Bundestages 258
c) Die gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien 258
d) Der ministerielle Prüffragenkatalog 258
2. Das formelle, wahrgenommene Verfahren 259
a) Das Einleitungs- und Initiativverfahren 259
b) Das Haupt- oder Beschlußverfahren 260
aa) Erste Lesung 261
bb) Ausschüsse 261
cc) Weitere Lesungen und Beschluß 261
dd) Die Rolle des Bundesrates 262
c) Das Abschlußverfahren 264
3. Das Vorverfahren 264
II. Der informelle Gesetzgeber – ein Gewaltenteilungsproblem? 268
1. Die Ministerialbürokratie 268
2. Parteipolitik in den Gesetzgebungsverfahren 268
3. Die öffentliche Meinung und gesetzgeberischer Handlungsbedarf 270
a) Kriminalität als Medienthema 271
b) Strukturelle Defizite 272
c) Überlegungen zur Wirkungsweise der Medien auf den Gesetzgebungsprozeß 273
aa) Die Genese des strafgesetzgeberischen Handlungsbedarfes 274
bb) Der politisch-publizistische Verstärkerkreislauf 274
4. Die Rolle der dritten Gewalt in der Strafgesetzgebung 276
a) Die fachgerichtliche Rechtsprechung 276
b) Das Bundesverfassungsgericht 277
aa) Unmittelbare „Gesetzgebung“ durch das Bundesverfassungsgericht 277
bb) Friktionen mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz? 278
5. Verbände und Sachverständige 281
a) Lobbyismus und sachverständige Beratung 281
aa) Lobbyismus in der Gesetzgebung 281
bb) Wissenschaftliche Beratung des Gesetzgebers 282
b) Lobbyismus in der Strafgesetzgebung: einseitig oder mangelhaft 282
c) Kompensation durch wissenschaftliche Beratung? 284
6. Exkurs: Gesetzgebung unter dem Einfluß der Internationalisierung 285
a) Völkerstrafrecht 286
b) Internationalisierung des ius puniendi? 287
aa) Unmittelbare Inanspruchnahme von Strafrechtssetzungskompetenz durch supranationale Organisationen 287
bb) Mittelbare Rechtssetzung 289
(1) Neue „Rechtsgüter“ 289
(2) Vertragliche Pönalisierungspflichten 289
(3) Übernationale Inhaltsbestimmungen nationaler Strafnormen 291
c) Der Einigungsvertrag 291
7. Zusammenfassung 292
III. Exemplarische Untersuchung neuerer Gesetzgebungsakte 294
1. Das strafbewehrte Vermummungs- und Schutzwaffenverbot 294
a) Die Rechtsgüter 294
b) Die Angriffswege 294
c) Empirie im Gesetzgebungsverfahren 295
aa) Der Handlungsbedarf 296
bb) Die Schädlichkeitshypothese 297
d) Grundrechtsprüfung 298
aa) Betroffener Schutzbereich und Schranke 298
bb) Bestimmtheitsgrundsatz 299
cc) Verhältnismäßigkeitsprinzip 300
f) Ergebnis 303
2. § 109 b – spezieller Ehrschutz für Soldaten oder lex Tucholsky 303
a) Die Rechtsgüter 303
b) Die Angriffswege 304
c) Der Umgang mit den „legislative facts“ 304
d) Die Regelungssystematik 305
e) Verborgene, aber intendierte Funktionen der Vorschrift 305
f) Grundrechtliche Bedenken 306
g) Ergebnis 307
3. Das Korruptionsbekämpfungsgesetz 308
a) Die Regelungsgegenstände, insbesondere die Submissionsabsprachen und das sogenannte „Anfüttern“ 309
aa) Submissionsabsprachen 309
bb) Das „Anfüttern“ 310
b) Das Rechtsgut 311
c) Die Angriffswege 312
d) Der Handlungsbedarf 312
e) Grundrechtsprüfung 314
f) Ergebnis 316
Teil 3: Strategien der Verbesserung der Strafgesetzgebung 317
I. Materielle Regelungen 318
1. De lege lata: „Ausbeutung der Verfassung“ 318
2. Verfassungsrechtliche Festlegungen eines Straftatbegriffes 319
3. Sozialschädlichkeitsvorbehalt 320
II. Verfahrensbezogene Lösungen 322
1. Das Strafgesetzgebungsverfahren als Entscheidungsfindungsmodell 322
a) Das Modell Jägers: Strafgesetzgebung und Strafprozeß 322
b) Das Gesetzgebungsverfahren zwischen Sachkompetenz und Mehrheitsprinzip 323
2. Zwischenziele und Mittel einer Verfahrensoptimierung 324
a) Verbreiterung der Wissensbasis 324
aa) Planspiele 324
bb) Evaluation 326
cc) Wissenschaftliche Politikberatung 327
b) Rationalisierung 330
aa) Stärkung der diskursiven Momente 331
bb) Vermehrung der Begründungspflichten 332
cc) Gesetzgebungswettbewerb und Rechtsvergleichung 333
c) Transparenz 334
d) Stetigkeit 335
3. Zusammenfassende Überlegungen 336
Verzeichnis der verwendeten Literatur 337