Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat

Gregor Stächelin

doi:10.3790/978-3-428-49456-9

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Stächelin, G. (1998). Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat. Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49456-9

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Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat

Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis

Stächelin, Gregor

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 106

(1998)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-49456-9
978-3-428-09456-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-49456-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 364
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

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Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

In der vorliegenden Untersuchung begibt sich der Autor auf die Suche nach den Grenzen legislativer Freiheit bei der Strafrechtssetzung. Traditionell strafrechtliche und verfassungsrechtliche Legitimationsdiskurse werden aufgenommen und aufeinander bezogen. Auf dieser Methode fußt das Verständnis einer personalen Strafrechtsgüterlehre als einer gut begründbaren Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips. Neben den gängigerweise als unmittelbar normativ verstandenen Legitimationskriterien, wie dem Prinzip des Rechtsgüterschutzes, dem Bestimmtheitsgebot und dem Schuldprinzip, werden auch Varianten des gesetzgeberischen Umgangs mit der empirischen Wirklichkeit auf die Frage ihrer den Gesetzgeber möglicherweise rechtlich, insbesondere verfassungsrechtlich begrenzenden Potenz hin untersucht. So werden Anforderungen an eine zweckrationale Kriminalpolitik ebenso formuliert, wie der Vorbehalt der Implementierbarkeit von zu schaffenden oder bereits bestehenden strafbewehrten Verhaltensnormen durch das Kriminaljustizsystem in einer dem Ernst der strafrechtlichen Norm entsprechenden Weise.

Stächelin bemüht sich jedoch auch darum, der Wirklichkeit der Strafgesetzgebungsverfahren gerecht zu werden, indem er sowohl deren normative Vorgaben, deren tatsächlichen Wirkmechanismen, deren strukturellen Vorgaben wie auch die handelnden Akteure in den Blick nimmt. Insoweit wird die tradierte Perspektive auf die Darstellung von Entscheidungsfindungen durch eine auf deren Herstellung ausgerichtete ersetzt.

Ein solcher Perspektivenwechsel tut not. Dies zeigt sich, wenn der Verfasser den nicht nur von ihm als bescheiden und streckenweise wesensfremd funktionalisiert empfundenen Verfahren und Ergebnissen jüngerer Strafgesetzgebung zum Abschluß der Untersuchung Verbesserungsvorschläge entgegen hält.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Einleitung	25
Teil 1: Anforderungen an eine verfassungsgemäße Strafgesetzgebung	30
I. Der Rechtsgutsbegriff	30
1. Auslegungskriterium oder Kriminalisierungsgrenze	31
a) Zweigleisigkeit des Begriffes	31
aa) Methodologischer Begriff	32
bb) Substanzieller Begriff	33
b) Zur historischen Rekonstruktion des Begriffes: einige Eckpunkte	35
aa) Naturrechtliche Verbrechensbegriffe	35
bb) Subjektive Rechte	36
cc) Birnbaumscher Rechtsgutsbegriff	37
dd) Empirisch geprägter Rechtsgutsbegriff	38
ee) Systemtheoretische Orientierung	39
ff) Prägung des Rechtsgutsbegriffes durch konsensuale Merkmale	40
gg) Ontologisch geprägter Rechtsgutsbegriff	41
c) Gegentendenzen	42
aa) Drohender Paradigmenwechsel – der Rechtsgutsbegriff als Kriminalisierungstopos	42
bb) Konzepte, die sich vom Rechtsgutsbegriff als Argumentationsfigur entfernen	45
(1) Die Wiederbelebung des Konzepts der subjektiven Rechte	45
(2) Systemtheoretisch orientierte Begründungen	47
(3) Strafadäquität: Das Konzept von Frisch	48
(4) Verfassungsrechtliche Position (O. Lagodny)	50
cc) Pluralismus oder die zunehmende Unverbindlichkeit scheinbar verbindlicher Wertorientierungen	51
2. Der Rechtsgutsbegriff innerhalb der kriminalpolitischen Diskussion	55
a) Die Notwendigkeit einer Trennung von Rechtsgut und Angriffswegen	55
aa) Was sind Angriffswege?	55
bb) Gründe für die Differenzierung zwischen Rechtgütern und Angriffswegen	56
b) Notwendigkeit einer systematischen Trennung von Rechtsgütern einerseits und sonstigen kriminalpolitisch relevanten Topoi andererseits	58
3. Vom Interesse zum Rechtsgut	60
a) Interessen und ihr Schutz	60
aa) Interessen	61
bb) Normativierung von Interessen	62
cc) Notwendigkeit der öffentlichen Anerkennung von Interessen	62
(1) Anerkennung als rechtlich schützenswert	63
(2) Anerkennung als strafrechtlich schützenswert	63
b) Fragmentarietät des Strafrechts – Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit?	64
c) Begrenzbarkeit der Interessen, die Strafrechtsrechtsgut sein können?	67
aa) Personale Rechtsgutslehre	69
(1) Vorstellung der personalen Rechtsgutslehre	69
(2) Kritik an der personalen Rechtsgutslehre	71
(a) Müssig	71
(b) Schünemann	74
(c) Kuhlen	76
(3) Begrenztheit der kriminalpolitischen Reichweite der personalen Rechtsgutslehre	79
bb) Verfassungsrechtliche Argumente	80
(1) Der Verfassungstext – Stellungnahmen zum Strafrecht	81
(a) Unmittelbare Stellungnahmen	82
(b) Mittelbare Stellungnahmen	83
(aa) Das Grundgesetz als Verfassung der Grundrechte des einzelnen	83
(bb) Die grundgesetzliche Konzeption der Institutionen	84
(cc) Das besondere historische Erbe des Grundgesetzes	85
(dd) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	86
(α) Zum Unterschied zwischen Individual- und Kollektivrechtsgütern	86
(β) Zu den Pönalisierungspflichten	87
(2) Verfassungsgestützte Zentralgehalte der personalen Rechtsgutslehre	88
4. Die Verletzung der Interessen als Angriffswege auf Rechtsgüter	90
a) Die eigenständige Betrachtung der Angriffswege: mehr als eine Frage der Gesetzgebungstechnik	90
b) Die unterschiedlichen Angriffswege	91
aa) Handlungen, die eine Rechtsgüterverletzung bewirken	91
bb) Handlungen, die eine konkrete Rechtsgutsgefährdung bewirken	92
cc) Handlungen, die eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung bewirken	93
(1) Beschränkung auf „deliktstypische Gefahren“	95
(2) Die Position des Bundesverfassungsgerichts zu abstrakten Gefährdungsdelikten im Strafrecht	95
(3) Der Maßstab der Willkürfreiheit	96
dd) Eignungsdelikte	98
5. Zusammenfassung	99
II. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip	101
1. Grundrechtliche Maßstäbe für die Strafgesetzgebung	102
a) Schutzbereich	102
aa) Eingangsfrage: Grundrechtlicher Schutz für „kriminelles Handeln“?	103
(1) Enge Auslegung: neminem laedere als Konkretisierung der grundrechtlich geschützten Freiheit?	103
(2) Weiteres Grundrechtsverständnis	104
(3) Stellungnahme	105
bb) Spezielle Freiheitsgrundrechte	107
cc) Allgemeine Freiheitsgewährleistung	108
dd) Gleichheit	109
b) Eingriff	110
aa) Charakteristika eines Grundrechtseingriffs	110
bb) Die Differenzierung im Prüfungsmaßstab nach den Bestandteilen einer Strafrechtsnorm	111
(1) Eingriff durch die Verhaltensnorm	111
(2) Eingriff durch die besondere strafrechtliche Qualität des Vorwurfs	112
(3) Eingriff durch die Sanktion selbst	114
c) Schranken	115
d) Schranken-Schranken	116
aa) Die Schranken-Schranken des Art. 19 I und II GG	116
(1) Allgemeine Gesetze	116
(2) Das Zitiergebot	117
(3) Die Wesensgehaltsgarantie	117
bb) Die Schranken-Schranke des Bestimmtheitsgebotes	119
cc) Die Schranken-Schranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips	119
2. Zweckbestimmung des Gesetzgebers	119
a) Klassische Position	120
b) Zum Zweck der Strafgesetze im Sinne der Zweck-Mittel-Relation des Verhältnismäßigkeitsprinzips	121
c) Relationalität des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes	121
3. Geeignetheit	123
a) Rekonstruktion der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung	123
b) Zusammenhang mit der Zwecksetzung	124
c) Geeignetheit im Sinne der Differenzierung von Verhaltens- bzw. Sanktionsnorm	124
4. Erforderlichkeit	126
a) Zur Notwendigkeit eines anspruchsvollen Effektivitätsbegriffes	127
aa) Wider die Vermutung, der intensivste Eingriff verspreche prinzipiell die höchste Effektivität	127
bb) Relative Milde des Mittels: Wirkungen und Nebenwirkungen	129
b) Ein Freiheitsdilemma?	133
aa) Wider die Vermutung, der Verzicht auf Strafgesetze garantiere prinzipiell ein Mehr an Freiheit	133
bb) Modelle der gesellschaftlichen Freiheitsverteilung	134
(1) Präventive oder repressive Reaktionen	134
(2) Differenzierung nach Regelungsadressaten und Zurechnungsstrukturen	134
(3) Die Art der Reaktionen	136
(4) Verfahren	136
c) Alternativen zur strafbewehrten Verhaltensnorm	137
aa) Nichtrechtliche Lösungen	137
(1) Die Macht des Marktes	138
(2) Beispiel technische Prävention	139
bb) Gratifizierende oder feststellende anstelle von sanktionierenden Modellen	140
cc) Zivilrechtliche Lösungen	142
(1) De lege lata	144
(a) Vertragsstrafen	144
(b) Deliktsrecht; speziell Schmerzensgeld	145
(2) De lege ferenda	146
(a) Punitive damages	147
(b) Freiwillige Leistung doppelten Schadenersatzes	149
dd) Öffentlichrechtliche, insbesondere verwaltungsrechtliche Lösungen	150
ee) Steuer – und abgabenrechtliche Lösungen	152
ff) Lösungen im Ordnungswidrigkeitenrecht	154
gg) Ein Modell de lege ferenda: Das Interventionsrecht	156
d) Exkurs: experimentelle Strafgesetzgebung	156
aa) Begriffliche Klärung	157
bb) Zulässigkeit von Gesetzesexperimenten	158
5. Das Übermaßverbot	161
a) Herkömmliche Konkretisierungen	161
b) Wiederaufnahme: Das Konzept des Strafrechtsgutes aus Sicht der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung	163
c) Die Strafrechtsgutstheorie als Konkretisierung des Übermaßverbotes	163
6. Zusammenfassung	165
III. Der Umgang mit empirischen Voraussetzungen	167
1. Allgemeine Rationalitätsanforderungen	168
2. Tatsachenermittlungen	171
a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	172
b) Der „Tugendlehreansatz“ von Gusy	174
c) Der Pflichtenansatz von Schwerdtfeger	175
d) Stellungnahme	177
e) Exurs: Das in der Asylentscheidung des Bundesverfassungsgerichts geprägte Konzept der normativen Vergewisserung	182
3. Prognoseentscheidungen	184
a) Prognose der Entwicklung tatsächlicher Gegebenheiten	185
b) Prognose der Wirkung von Mitteln der Verhaltensbeeinflussung	186
aa) Maßstäbe der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte	187
bb) Der für die Strafgesetzgebung einschlägige Kontrollmaßstab	187
cc) Konkretisierung des Kontrollmaßstabes	188
4. Abwägungspflichten	189
a) Darstellung der Alternativen	190
b) Maßstäbe der Ermessensentscheidung	191
5. In dubio pro libertate?	192
a) non liquet-Situationen	193
aa) Rechtliche Gründe	193
bb) Uneinigkeiten	194
b) Beweislastverteilungen	194
aa) In dubio pro autoritate	195
bb) Differenzierung nach den Beweisgegenständen	196
cc) Das status quo Argument	197
dd) Strafrechtsspezifische Differenzierung nach den Details der Freiheitszuteilung	198
6. Nachbesserungspflicht	200
a) Nachbesserungspflicht als milderes Mittel der Gesetzeskritik	200
aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	201
bb) Bestätigung durch die Literatur	201
b) Grund der Nachbesserungspflicht	202
c) Gegenstand der Pflicht	202
aa) Evaluation als Produktbeobachtungspflicht	203
bb) Korrekturpflicht	204
(1) Verfassungsgerichtliche Aufträge	204
(2) Pflicht zur Eigeninitiative	204
7. Zusammenfassung	205
IV. Das Bestimmtheitsgebot	207
1. Rekonstruktion	207
a) Das Bestimmtheitsgebot innerhalb des Gesetzlichkeitsprinzips	207
b) Historische Herleitung	208
c) Absicherungen	208
d) Ausformungen	209
aa) Adressierung des Prinzips	209
bb) Inhaltliche Präzisierung	210
cc) Exkurs: Zur Konsistenz gesetzlicher Wertungen	211
dd) Reichweite	212
2. Theoretische und praktische Friktionen	213
a) Sprache	213
b) Flexibilisierungsbedürfnisse	214
3. Der Bestimmtheitsgrundsatz des Bundesverfassungsgerichts	216
a) Fallanalysen	216
aa) Extremfälle	216
bb) Vereinbarkeitsentscheidungen	218
(1) Generalklauselfälle	218
(2) Blankettfälle	219
b) Folgen dieser Rechtsprechung für die Gesetzgebung	220
4. Utopie oder Näherungsziel?	221
a) Utopie	221
b) Näherungsziel	221
c) Remeduren	222
5. Zusammenfassung	227
V. Implementierbarkeit	228
1. Ausgangsüberlegung	229
a) Exposition der These	229
b) Reichweite der These	229
c) Dunkelfeldeinwand	230
2. Materiell-rechtlicher input und justitielle Verarbeitung	230
a) Auflösung prozeduraler Garantien	230
aa) Opportunität	230
bb) Verständigung im Strafverfahren	231
cc) Wiedergutmachung	232
dd) Verfahrensvereinfachungen	233
ee) Effektive, gegebenenfalls heimliche Ermittlungsverfahren	234
b) Zunahme privater Sicherheitsangebote	235
3. Relativierungen der ultima ratio Funktion des Strafrechts	236
a) Strafrecht als ultima ratio	236
b) Zusammenhang mit dem Legalitätsprinzip	236
c) Auswirkungen auf die Strafzwecke	237
d) Zusammenhang mit den schützenden Formen des Strafverfahrens	238
4. Exkurs: Mißbrauch des Strafrechts zu verfahrensfremden Zwecken	239
5. Implementierbarkeitsvorbehalt	239
VI. Das Schuldprinzip	242
1. Absicherungen des Schuldprinzips	242
a) Das Schuldprinzip als ethisches Minimum	242
b) Die Begründung des Bundesverfassungsgerichtes	243
c) Das Schuldprinzip als ungeschriebenes Justizgrundrecht	244
2. Schuld als Frage des allgemeinen Teils	245
3. Das Schuldprinzip und die strafbewehrten Verbotsnormen	246
a) Relativierungen des Schuldgrundsatzes in den Deliktsfestlegungen	246
aa) Gefährlichkeitshaftung statt Tatschuld	246
bb) Objektive Bedingungen der Strafbarkeit	248
b) Schuldmaß als gesetzgeberische Ordnungsgröße?	250
aa) Ausschluß von schlichtem Verwaltungsungehorsam	250
bb) Schuldangemessenheit der speziellen Sanktion	252
4. Zusammenfassung	252
Teil 2: Die Praxis der Strafgesetzgebungsverfahren	254
I. Normative Vorgaben für das Verfahren der Strafgesetzgebung	256
1. Die Rechtsquellen für das Gesetzgebungsverfahren	256
a) Das Grundgesetz	257
b) Die Geschäftsordnung des Bundestages	258
c) Die gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien	258
d) Der ministerielle Prüffragenkatalog	258
2. Das formelle, wahrgenommene Verfahren	259
a) Das Einleitungs- und Initiativverfahren	259
b) Das Haupt- oder Beschlußverfahren	260
aa) Erste Lesung	261
bb) Ausschüsse	261
cc) Weitere Lesungen und Beschluß	261
dd) Die Rolle des Bundesrates	262
c) Das Abschlußverfahren	264
3. Das Vorverfahren	264
II. Der informelle Gesetzgeber – ein Gewaltenteilungsproblem?	268
1. Die Ministerialbürokratie	268
2. Parteipolitik in den Gesetzgebungsverfahren	268
3. Die öffentliche Meinung und gesetzgeberischer Handlungsbedarf	270
a) Kriminalität als Medienthema	271
b) Strukturelle Defizite	272
c) Überlegungen zur Wirkungsweise der Medien auf den Gesetzgebungsprozeß	273
aa) Die Genese des strafgesetzgeberischen Handlungsbedarfes	274
bb) Der politisch-publizistische Verstärkerkreislauf	274
4. Die Rolle der dritten Gewalt in der Strafgesetzgebung	276
a) Die fachgerichtliche Rechtsprechung	276
b) Das Bundesverfassungsgericht	277
aa) Unmittelbare „Gesetzgebung“ durch das Bundesverfassungsgericht	277
bb) Friktionen mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz?	278
5. Verbände und Sachverständige	281
a) Lobbyismus und sachverständige Beratung	281
aa) Lobbyismus in der Gesetzgebung	281
bb) Wissenschaftliche Beratung des Gesetzgebers	282
b) Lobbyismus in der Strafgesetzgebung: einseitig oder mangelhaft	282
c) Kompensation durch wissenschaftliche Beratung?	284
6. Exkurs: Gesetzgebung unter dem Einfluß der Internationalisierung	285
a) Völkerstrafrecht	286
b) Internationalisierung des ius puniendi?	287
aa) Unmittelbare Inanspruchnahme von Strafrechtssetzungskompetenz durch supranationale Organisationen	287
bb) Mittelbare Rechtssetzung	289
(1) Neue „Rechtsgüter“	289
(2) Vertragliche Pönalisierungspflichten	289
(3) Übernationale Inhaltsbestimmungen nationaler Strafnormen	291
c) Der Einigungsvertrag	291
7. Zusammenfassung	292
III. Exemplarische Untersuchung neuerer Gesetzgebungsakte	294
1. Das strafbewehrte Vermummungs- und Schutzwaffenverbot	294
a) Die Rechtsgüter	294
b) Die Angriffswege	294
c) Empirie im Gesetzgebungsverfahren	295
aa) Der Handlungsbedarf	296
bb) Die Schädlichkeitshypothese	297
d) Grundrechtsprüfung	298
aa) Betroffener Schutzbereich und Schranke	298
bb) Bestimmtheitsgrundsatz	299
cc) Verhältnismäßigkeitsprinzip	300
f) Ergebnis	303
2. § 109 b – spezieller Ehrschutz für Soldaten oder lex Tucholsky	303
a) Die Rechtsgüter	303
b) Die Angriffswege	304
c) Der Umgang mit den „legislative facts“	304
d) Die Regelungssystematik	305
e) Verborgene, aber intendierte Funktionen der Vorschrift	305
f) Grundrechtliche Bedenken	306
g) Ergebnis	307
3. Das Korruptionsbekämpfungsgesetz	308
a) Die Regelungsgegenstände, insbesondere die Submissionsabsprachen und das sogenannte „Anfüttern“	309
aa) Submissionsabsprachen	309
bb) Das „Anfüttern“	310
b) Das Rechtsgut	311
c) Die Angriffswege	312
d) Der Handlungsbedarf	312
e) Grundrechtsprüfung	314
f) Ergebnis	316
Teil 3: Strategien der Verbesserung der Strafgesetzgebung	317
I. Materielle Regelungen	318
1. De lege lata: „Ausbeutung der Verfassung“	318
2. Verfassungsrechtliche Festlegungen eines Straftatbegriffes	319
3. Sozialschädlichkeitsvorbehalt	320
II. Verfahrensbezogene Lösungen	322
1. Das Strafgesetzgebungsverfahren als Entscheidungsfindungsmodell	322
a) Das Modell Jägers: Strafgesetzgebung und Strafprozeß	322
b) Das Gesetzgebungsverfahren zwischen Sachkompetenz und Mehrheitsprinzip	323
2. Zwischenziele und Mittel einer Verfahrensoptimierung	324
a) Verbreiterung der Wissensbasis	324
aa) Planspiele	324
bb) Evaluation	326
cc) Wissenschaftliche Politikberatung	327
b) Rationalisierung	330
aa) Stärkung der diskursiven Momente	331
bb) Vermehrung der Begründungspflichten	332
cc) Gesetzgebungswettbewerb und Rechtsvergleichung	333
c) Transparenz	334
d) Stetigkeit	335
3. Zusammenfassende Überlegungen	336
Verzeichnis der verwendeten Literatur	337

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