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Institutionelle Arbeitslosigkeit und Grundgesetz

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Rütten, F. (2000). Institutionelle Arbeitslosigkeit und Grundgesetz. Eine grundrechtstheoretische Betrachtung des Verhältnisses von Arbeitslosigkeit und Kündigungsschutzrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49928-1
Rütten, Frank. Institutionelle Arbeitslosigkeit und Grundgesetz: Eine grundrechtstheoretische Betrachtung des Verhältnisses von Arbeitslosigkeit und Kündigungsschutzrecht. Duncker & Humblot, 2000. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49928-1
Rütten, F (2000): Institutionelle Arbeitslosigkeit und Grundgesetz: Eine grundrechtstheoretische Betrachtung des Verhältnisses von Arbeitslosigkeit und Kündigungsschutzrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49928-1

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Institutionelle Arbeitslosigkeit und Grundgesetz

Eine grundrechtstheoretische Betrachtung des Verhältnisses von Arbeitslosigkeit und Kündigungsschutzrecht

Rütten, Frank

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 178

(2000)

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Abstract

Dem Kündigungsschutzrecht ist eine Spannungslage zwischen Freiheitsschutz und -gefährdung immanent. Es ist geboten, weil auf dem Arbeitsmarkt ein Kräfteungleichgewicht zugunsten der Arbeitgeber besteht. Gleichzeitig ist es für die herrschende Arbeitslosigkeit mitverantwortlich, weil seinetwegen Einstellungen unterbleiben.

In der vorliegenden Arbeit fragt der Autor daher im Interesse der Verteilungsgerechtigkeit auf dem Arbeitsmarkt, ob es verfassungsrechtlich möglich ist, die ökonomischen Erkenntnisse über den Arbeitsmarkt für die juristische Dogmatik folgenreich zu machen. Dabei geht es um die Bedeutung der Berufsfreiheit für die Arbeitnehmer, die ausschließlich mit den Arbeitgebern zusammen zu verwirklichen ist. Das verweist auf die Frage der Grundrechtsgeltung im privaten Bereich. Theoretisch bedeutet das eine Ausweitung der Grundrechte im Sinne von Schutzpflichten zugunsten der Arbeitnehmer. Eine bloße Deregulierung der Arbeitsbeziehungen ist danach unzulässig. Nun ist aber der prinzipiell grundrechtlich gesicherte Kündigungsschutz eine Leistung, über welche die Arbeitgeber und nicht der Staat verfügen. Fraglich ist daher, ob der Staat gerade durch das Kündigungsschutzrecht die ebenfalls grundrechtsgeschützten Zugangsinteressen benachteiligt, indem er die Bestandsinteressen privilegiert. Das Kündigungsschutzrecht ist dann auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitsuchenden.

Im Schutzpflicht-Modell ist dieses komplexe Verhältnis kaum aufzulösen, weil es einen bipolaren Freiheitskonflikt zwischen einem stärkeren und einem schwächeren Grundrechtsträger lösen will. Tritt mit dem Zugangsinteresse eine dritte Schutzpflicht hinzu, die zu der ersten tendenziell in Widerspruch steht, gelingt der Interessenausgleich nur noch bei gleichzeitiger Anwendung von Über- und Untermaßverbot auf den Gesetzgeber. Das allen Arbeitsmarktparteien gleichermaßen zustehende Grundrecht verhindert so jedenfalls eine einseitige Chancenverteilung durch das staatliche Kündigungsschutzrecht.

Table of Contents

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Inhaltsverzeichnis 5
Einleitung 13
1. Teil: Institutionelle Arbeitslosigkeit 17
A. Die neoklassische Arbeitsmarktkritik 19
I. Die Prämissen des ökonomischen Modells 20
1. Das Knappheitsproblem 20
2. Das Rationalitätsprinzip 21
3. Das Eigennutzprinzip 21
II. Das Ziel: optimale Ressourcenallokation 22
III. Der Markt als Steuerungsmechanismus 23
1. Funktionsweise des Marktprinzips 23
2. Funktionsbedingungen des Marktes 24
a) Wettbewerb 24
b) Geld 25
c) Recht 25
IV. Die Arbeitslosigkeit im neoklassischen Modell 26
1. Die Theorie marktwidrig überhöhter Reallöhne 27
2. Institutionelle Arbeitslosigkeit 29
a) Kündigungsschutz als Flexibilitätshindernis 29
b) Die Überprüfung der Flexibilitätsthese anhand der Arbeitsmarktstatistik 30
c) Das Beispiel der älteren Arbeitnehmer 33
d) Schlußfolgerung 35
B. Zur Kritik der neoklassischen Arbeitsmarktsicht 36
I. Zur Normalität des Arbeitsmarktes 37
1. „Märkte" 37
2. Die Einflußfaktoren des Arbeitsmarktes 38
II. Realität und ökonomisches Modell 39
III. Individual- und Kollektivinteressen 40
IV. Das Bild des homo oeconomicus 41
V. Resümee der neoklassischen Arbeitsmarktmodelle 41
2. Teil: Der Schutz der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses 43
A. Das arbeitsrechtliche Schutzprinzip 43
I. Arbeitsrecht als Schranke der Vertragsfreiheit 44
1. Strukturelle Funktionsdefizite der Vertragsfreiheit auf dem Arbeitsmarkt 48
2. Institutionelle Funktionsdefizite der Vertragsfreiheit auf dem Arbeitsmarkt 53
II. Kündigungsschutzrecht als Schranke der Vertragsfreiheit 56
1. Das Bestandsschutzkonzept 56
2. Das Willkürschutzkonzept 59
B. Die ökonomische Kritik aus der Sicht des Arbeitsrechts 62
I. Flucht aus dem „Normalarbeitsverhältnis" 63
II. Kündigungsschutzrecht und Ordnungspolitik 64
1. Flexibilisierung 66
2. Insbesondere Flexibilisierung des Kündigungsschutzrechts 68
a) Das Verhältnis von Arbeitnehmern und Arbeitsuchenden als Interessenkollision 68
b) Die Forderung nach Effizienz im Kündigungsschutzrecht 68
C. Kündigungsschutzrecht und ökonomische Rechtstheorie 70
I. Grundbegriffe der ökonomischen Rechtstheorie 71
1. Der Property-Rights-Ansatz 72
2. Der Transaktionskosten-Ansatz 72
II. Ökonomische Rechtstheorie und Vertragsrecht 74
1. Aufgaben des Vertragsrechts 75
2. Die Problematik der Langzeitverträge 76
III. Ökonomische Rechtstheorie und Kündigungsschutzrecht 80
1. Kündigungsfreiheit 80
2. Einschränkungen der Kündigungsfreiheit 80
a) Kündigungsschutz 81
b) Bindung der Kündigung an Rechtfertigungsgründe 83
c) Objektivierung des Prüfrechts 84
IV. Freiheit durch Institutionen 85
V. Ökonomische Rechtstheorie und institutionelle Arbeitslosigkeit 86
VI. Arbeitsrecht und institutionelle Arbeitslosigkeit 90
3. Teil: Das Verhältnis von Kundigungsschutzrecht, institutioneller Arbeitslosigkeit und Berufsfreiheit 93
A. Das Grundrecht der Berufsfreiheit 96
I. Zum „angemessenen" Verständnis der Berufsfreiheit 97
1. Art. 12 I GG als Grundlage einer freiheitlichen Berufsordnung 99
2. Art. 12 I GG als Garantie einer staatsfreien Sphäre 100
3. Das Verhältnis des Staates zur Berufsfreiheit 101
4. Die Stufentheorie als Ausdruck des Spannungsverhältnisses zwischen individueller Freiheit und Gemeinwohl 103
II. Die Entfaltung des Berufsbegriffs und seine Bedeutung für unselbständig Tätige 104
1. Die Folgen des Arbeitsplatzverlustes 105
a) Die These von den „Wohlstandsarbeitslosen" 105
b) Die These vom „Leiden ohne Arbeit" 106
aa) Finanzielle Auswirkungen von Arbeitslosigkeit 107
bb) Psychosoziale Belastungen durch Arbeitslosigkeit 108
cc) Familiäre und physische Belastungen durch Arbeitslosigkeit 110
c) Die Bedeutung des Arbeitsplatzbesitzes 110
2. Der Berufsbegriff des Art. 12 I GG 112
3. Die Schutzobjekte des Art. 12 I GG 119
a) Die Freiheit der Berufswahl 120
b) Die Freiheit der Berufsausübung 122
c) Die Arbeitsplatzwahlfreiheit 123
4. Die Bedeutung der Berufsfreiheit für den Schutz der Arbeitnehmer 131
B. Berufsfreiheit und Arbeitsplatzschutz 133
I. Berufsfreiheit und Bestandsinteressen 134
1. Negative Bestandsinteressen der Arbeitgeber 135
2. Positive Bestandsinteressen der Arbeitnehmer 135
II. Grundrechtsschutz der Bestandsinteressen 136
1. Das Problem: Grundrechtsschutz in Privatrechtsbeziehungen 136
2. Zum verfassungsrechtlichen Ort des Kündigungsschutzrechts 138
III. Das Kündigungsschutzrecht im liberal-rechtsstaatlichen Modell 140
1. Grundrechte als Abwehrrechte 141
2. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht 145
3. Berufsfreiheit und Kündigungsschutzrecht: keine grundrechtliche Garantie realer Freiheit 146
4. Der Schutz realer Freiheit: Kündigungsschutz und Sozialstaatsprinzip 149
a) Das Sozialstaatsprinzip im Kontext liberal-rechtsstaatlicher Theorie 149
b) Zum Gegenstand des Sozialstaatsprinzips 150
c) Der Standort des Sozialstaatsprinzips im Verfassungsgefüge 154
aa) Rechts- und Sozialstaat 154
bb) Folgen unterschiedlicher verfassungsrechtlicher Freiheiten 156
5. Die Rechtfertigung des Kündigungsschutzrechts als Eingriff in die Unternehmerfreiheit 158
IV. Individuelle Freiheit und kooperative Grundrechtsausübung 163
1. Objektivrechtliche Funktionen von Grundrechten 168
a) Objektivrechtliche Grundrechtsinterpretation durch das BVerfG 169
b) Zur Reichweite objektivrechtlicher Grundrechtsfunktionen 171
2. Objektivrechtliche Funktionen des Art. 12 I GG 172
V. Art. 12 I GG als Grundlage einer freiheitlichen Arbeitsmarktverfassung 176
1. Das Konzept einer freiheitlichen Arbeitsmarktverfassung 176
2. Das Kündigungsschutzrecht in der freiheitlichen Arbeitsmarktverfassung 179
VI. Personale Entfaltung in Beruf und Arbeit 183
1. Das Konzept personaler Entfaltung in Beruf und Arbeit 183
2. Zur Reichweite des objektivrechtlichen Schutzes personaler Entfaltung in Beruf und Arbeit 186
3. Personale Entfaltung in Beruf und Arbeit durch Kündigungsschutz 189
VII. Berufsfreiheit als Fähigkeitsschutz 190
1. Das Konzept des berufsgrundrechtlichen Fähigkeitsschutzes 190
2. Zur Dogmatik des chancengleichen Fähigkeitsgebrauchs 193
3. Die Reichweite des Schutzes beruflicher Fähigkeiten 196
4. Beruflicher Fähigkeitsschutz und Kündigungsschutzrecht 199
VIII. Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates 201
1. Die Anerkennung grundrechtlicher Schutzpflichten 203
a) Zur Struktur grundrechtlicher Schutzpflichten 204
aa) Zum Geltungsgrund grundrechtlicher Schutzpflichten 206
bb) Subjektivierung grundrechtlicher Schutzpflichten 208
cc) Rechte auf Schutz als Abwehrrechte? 210
b) Der inhaltliche Maßstab grundrechtlicher Schutzpflichten 212
2. Grundrechtliche Schutzpflichten und Kündigungsschutzrecht 215
a) Schutzpflichten und Berufsfreiheit 216
b) Schutzpflichten und Privatrecht 216
c) Schutzpflichten und Kündigungsschutz 221
aa) Zum Rang der arbeitnehmerseitigen Berufsfreiheit 222
bb) Zum Ausmaß der Bedrohung des Rechtsguts Arbeitsplatz 223
cc) Die Fähigkeit zum Selbstschutz 225
aaa) Die Möglichkeit der Arbeitnehmer zu effektivem Selbstschutz 226
bbb) Der Schutz der Arbeitnehmerinteressen durch Koalitionen 228
dd) Die Notwendigkeit von Differenzierung und Typisierung 233
IX. Die grundrechtliche Absicherung der Bestandsinteressen 234
C. Grundrechte und Abschluß des Arbeitsvertrages: Zugangsinteressen 237
I. Negative Zugangsinteressen der Arbeitgeber 240
II. Positive Zugangsinteressen der Arbeitsuchenden 241
1. Zur Eingrenzung des Begriffs Zugangsinteressen 241
a) Das „Recht auf Arbeit" 242
b) Die Zugangsinteressen als Chance zum Vertragsschluß 243
2. Zum grundrechtlichen Schutz von Arbeitsplatzchancen 247
a) Zugangsinteressen als Zulassung zum Markt oder Chance zum Vertragsschluß? 248
b) Der Schutz der Arbeitsplatzchancen als Schutz einer Verhandlungssituation 250
c) Der Schutz der Arbeitsplatzchancen als Schutz der Möglichkeit eines Vertragsschlusses 253
III. Kündigungsschutz als Beeinträchtigung der positiven Zugangsinteressen 256
1. Der Kündigungsschutz als Eingriff in die Zugangsinteressen Arbeitsuchender 257
2. Der Kündigungsschutz als faktischer Eingriff in die Zugangsinteressen Arbeitsuchender 258
3. Die grundrechtliche Problematik der Konkurrentenklage und ihr Zusammenhang mit dem Kündigungsschutzrecht 259
a) Die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Konkurrentenklage 260
b) Besonderheiten des subventionsrechtlichen Konkurrentenschutzes durch Art. 12 I GG 261
c) Subventionsrechtliche Konkurrentenklage und institutionelle Behinderung des Zugangs zum Arbeitsverhältnis 262
4. Zur grundrechtlichen Relevanz fremdvermittelter Einwirkungen auf grundrechtliche Freiheiten 265
IV. Der Schutz positiver Zugangsinteressen in den Modellen kooperativer Grundrechtsausübung 267
1. Der Zugang zum Arbeitsverhältnis in der Theorie der Arbeitsmarktverfassung 268
2. Personale Entfaltung in Beruf und Arbeit durch Zugang zum Arbeitsverhältnis 272
3. Die Berufsfreiheit im Interesse von Herstellung und Gebrauch beruflicher Fähigkeiten und der Zugang zum Arbeitsverhältnis 275
4. „Schutzpflichten" und Zugang zum Arbeitsverhältnis 277
V. Die grundrechtliche Absicherung der Zugangsinteressen 286
D. Der Ausgleich der Arbeitsplatzinteressen 288
4. Teil: Konsequenzen institutioneller Gefährdung des chancengleichen Gebrauchs beruflicher Fähigkeiten 296
A. Kündigungsschutzrecht und berufliche Chancengleichheit 299
I. Allgemeiner Kündigungsschutz und berufliche Chancengleichheit 300
1. Zur Beschäftigungswirksamkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes 300
2. Allgemeiner Kündigungsschutz und Beschäftigungschancen gering qualifizierter Arbeitsuchender 304
II. Sonderkündigungsschutz und berufliche Chancengleichheit 305
1. Der Schutz der Schwerbehinderten und berufliche Chancengleichheit 306
2. Der Schutz der Schwangeren und Mütter und berufliche Chancengleichheit 310
a) Zur Problematik des MuSchG 311
aa) Der besondere Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG 311
bb) Die Entgeltsicherung nach dem MuSchG 315
b) Zur Problematik des BErzGG 317
c) Berufliche Chancengleichheit nach MuSchG und BErzGG 319
3. Der Schutz der älteren Arbeitnehmer und berufliche Chancengleichheit 320
a) Auswirkungen des Rentenreformgesetzes 1992 (§ 41 IV SGB VI) 321
aa) Die Berücksichtigung des Alters im Zusammenhang mit Kündigungen 322
bb) Das Verbot der Altersbefristung 324
b) Der Erstattungsanspruch nach § 128 AFG 327
c) Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses älterer Arbeitnehmer 330
B. Konsequenzen kündigungsschutzrechtlicher Belastungen des chancengleichen Gebrauchs beruflicher Fähigkeiten 333
I. Strategien der Beschäftigungsförderung nicht- oder nur gering qualifizierter Arbeitsuchender 335
1. Maßnahmen der beruflichen Bildung 337
2. Absenkung von Arbeitsbedingungen 338
3. Insbesondere Flexibilisierung des Bestandsschutzes 340
II. Sonderkündigungsschutz und Strategien der Beschäftigungsförderung 342
III. Deregulierung und chancengleicher Gebrauch beruflicher Freiheit 349
C. Grundrechte und institutionelle Gefährdungen des chancengleichen Gebrauchs beruflicher Freiheit 350
Literaturverzeichnis 354
Sachwortverzeichnis 374