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Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen in Deutschland und den USA

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Gehde, B. (1997). Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen in Deutschland und den USA. Zugleich ein Beitrag zur marktkonformen Schutzkonzeption des Eigenkapitalersatzrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49066-0
Gehde, Björn. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen in Deutschland und den USA: Zugleich ein Beitrag zur marktkonformen Schutzkonzeption des Eigenkapitalersatzrechts. Duncker & Humblot, 1997. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49066-0
Gehde, B (1997): Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen in Deutschland und den USA: Zugleich ein Beitrag zur marktkonformen Schutzkonzeption des Eigenkapitalersatzrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49066-0

Format

Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen in Deutschland und den USA

Zugleich ein Beitrag zur marktkonformen Schutzkonzeption des Eigenkapitalersatzrechts

Gehde, Björn

Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts, Vol. 32

(1997)

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Book Details

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 23
Einleitung 27
A. Aktuelle Entwicklung im Bereich des Eigenkapitalersatzrechts 27
B. Diskussionsstand und einzelne Fragestellungen 28
C. Eingrenzung der Thematik 31
I. Abgrenzung hinsichtlich rechtlicher Aspekte 31
II. Abgrenzung hinsichtlich der Methodik 32
D. Gang der Untersuchung 36
E. Problemaufriß 36
Kapitel 1: Rechtslage in Deutschland 41
A. Überblick über die systembildenden Voraussetzungen des Eigenkapitalersatzrechts 41
I. Haftungsrechtlicher Gläubigerschutz mit gesellschaftsrechtlichen Instrumenten 41
1. Präventiver Schutz durch die Schaffung eines Garantiekapitals 41
a) Kapitalaufbringung und -erhaltung 41
b) Funktion des Garantiekapitals 42
2. Aufteilung des Verlustrisikos während der werbenden Geschäftstätigkeit 45
3. Repressiver Schutz wegen materieller Unterkapitalisierung 46
4. Repressiver Schutz wegen nomineller Unterkapitalisierung 50
5. Zusammenfassung 53
II. Die rechtliche Entwicklung zur Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital auf dem Gebiet der Gesellschafterdarlehen 53
1. Rechtsprechungsgrundsätze des Eigenkapitalersatzes bis zur GmbH Novelle 1980 53
2. Die Novellenregelung der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aus dem Jahre 1980 57
3. Zweistufiges Schutzsystem zum Kapitalersatz 61
III. Dogmatische Beweggründe für eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital 62
1. Übersicht 62
2. Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung 65
3. Ökonomische Betrachtung der Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung 67
IV. Motive für eine Finanzierung mit Gesellschafterdarlehen 69
1. Flexibilität der Unternehmensfinanzierung 70
2. Gleichbleibende Machtverhältnisse 71
3. Steuerrechtliche Vorteile 71
4. Haftungsbeschränkung 72
B. Tatbestand einer Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital 72
I. Grundsätze einer Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital auf dem Gebiet der Gesellschafterdarlehen 73
1. Abgrenzung nach der Betriebswirtschaftslehre 73
a) Idealtypische Abgrenzung von Fremd- und Eigenkapital 74
b) Funktionale Betrachtung 75
c) Risikokapitaldefinitionen 76
d) Schlußfolgerung 78
2. Eigenkapitaldefinitionen in der Rechtswissenschaft 78
a) Gesetzliche Regelung des Eigenkapitals 79
b) Materieller Eigenkapitalbegriff 80
c) Quasi- Eigenkapital 82
3. Zusammenfassung 84
II. Einzelne Beurteilungsmaßstäbe zur Bestimmung der Eigenkapitalersatzfunktion 85
1. Überblick über die entwickelten Beurteilungsmaßstäbe 85
2. Beurteilungsmaßstab bei der konkursreifen Gesellschaft 88
a) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldungssituation der Gesellschaft 88
b) Abgrenzung zum Tatbestand der Unterbilanz 90
3. Beurteilungsmaßstab im Vorfeld der Konkursreife 91
a) Kriterium der Kreditwürdigkeit 91
aa) Marktvergleichskonzept 92
bb) Grenzen des Marktvergleichskonzepts 96
cc) Indizien der Kreditwürdigkeitsprüfung 102
b) Aussagen eines Finanzexperten 104
4. Beurteilungsmaßstab der Kapitalstruktur eines Unternehmens 105
III. Beurteilungsmaßstab der Finanzplanung 108
1. Tatbestand 109
a) Tatbestandsvoraussetzungen nach dem Bundesgerichtshof 109
aa) Untersuchung der Vertragsbedingungen 109
bb) Gesellschaftsvertragliche Verpflichtung 110
b) Tatbestandsvoraussetzungen nach der Literatur 111
aa) Zwingende Notwendigkeit zur Erreichung des Gesellschaftszweckes 111
bb) Beteiligungsproportionale Darlehensgewährung 112
cc) Kreditwürdigkeit 113
c) Ergebnis 114
2. Rechtsfolgen 115
a) Bindung der Mittel in der Unternehmenskrise 115
b) Bindung der Mittel außerhalb der Unternehmenskrise 115
IV. Einschränkung der Merkmale zur Bestimmung der Eigenkapitalersatzfunktion 117
1. Überbrückungsdarlehen 117
2. Konsortialkredite 118
V. Zusammenfassung 119
C. Zurechnungszusammenhang zwischen Mitgliedschaft und Kreditvergabe 120
I. Zurechnungszusammenhang der Finanzierungsverantwortung in der GmbH 121
1. Stellung als Gesellschafter 121
2. Einschränkende Zurechnungskriterien 122
a) Der Gläubigerwille als zusätzliches Zurechnungskriterium 123
b) Unternehmerische Beteiligung als Zurechnungszusammenhang in der GmbH 124
aa) Rechtslage de lege lata 124
bb) Rechtslage nach dem Regierungsentwurf 128
c) Sanierungsprivileg 129
3. Zusammenfassung 131
II. Zurechnungszusammenhang der Finanzierungsverantwortung innerhalb der Aktiengesellschaft 132
1. Stellung als Unternehmeraktionär 134
2. Kriterien zur Bestimmung einer Unternehmerstellung 134
a) Einfluß im Aufsichtsrat 135
b) Mehrheitsbeteiligung 135
c) Koordinierte Kreditvergabe mehrerer Aktionäre 136
d) Wesentliche Beteiligung eines Aktionärs 137
e) Weitere Merkmale einer unternehmerischer Beteiligung 138
3. Einschränkendes Zurechnungskriterium eines Sanierungsprivileges 139
4. Zusammenfassung 141
III. Zurechnungszusammenhang der Finanzierungsverantwortung im Konzern 141
1. Problemlage 141
2. Gesellschaftereigenschaft der Konzernunternehmen 142
3. Kapitalersetzende Darlehen im Vertragskonzern 143
a) Aktienrechtlicher Vertragskonzern 143
aa) Sicherungssystem der §§ 302, 303 AktG als vorrangige Spezialregelung 143
(1) Gleichwertiger Schutz in der Krise von Mutter- und Tochtergesellschaft 144
(2) Reichweite des Schutzes in der Krise der Tochtergesellschaft 145
bb) Schlußfolgerung 147
b) GmbH- Vertragskonzern 148
aa) Keine vertragskonzernrechtliche Sonderregel 148
bb) Liquiditätsschutz der Tochtergesellschaft als eigenständiger Schutz 148
4. Kapitalersetzende Darlehen im qualifiziert faktischen Konzern 150
5. Kapitalersetzende Darlehen im einfach faktischen Konzern 152
a) Einfach faktischer Aktienkonzern 152
b) Einfach faktischer GmbH-Konzern 154
6. Zusammenfassung 155
IV. Gleichstellung von Gesellschaftern und gesellschaftsfremden Dritten 155
1. Problematik 155
2. Gleichstellung von Gesellschaftern und Konzernunternehmen 158
a) Ausgangslage 158
b) Einzelne Konzernkonstellationen 160
aa) Mittelbare Beteiligung bei unmittelbarer Kreditgewähr 160
bb) Mittelbare Kreditgewährung bei unmittelbarer Beteiligung 162
c) Schlußfolgerung 164
3. Gleichstellung von Gesellschaftern und Angehörigen 165
4. Gleichstellung von Gesellschaftern mit mittelbaren Unternehmensbeteiligungen 166
a) Stiller Gesellschafter als Fall der mittelbaren Unternehmensbeteiligung 166
b) Pfandrechtsgläubiger als Unterfall der mittelbaren Unternehmensbeteiligung 168
5. Zusammenfassung 169
D. Besonderheiten und Rechtsfolgen 170
I. Quasi- Eigenkapitalbegriff als rechtsformübergreifendes Prinzip 170
1. Rechtsprechung 171
2. Schrifttum 172
3. Gleichstellung von Gesellschafterdarlehen mit Eigenkapital in der gesetzestypischen KG 175
a) Eigenkapitalersetzende Darlehen in der KG 175
b) Tatbestand und Hinderungsgründe 176
aa) Entgegenstehender Wille des Gesetzgebers 176
bb) Strukturunterschied der persönlichen Haftung 177
(1) Vermögen der KG als eigenständige Haftungsmasse 177
(2) Persönliche Haftung als gleichwertiger Schutz bei einer Gesellschafterfremdfinanzierung 178
cc) Zurechnungszusammenhang zwischen Gesellschafterstellung und Kreditvergabe 179
c) Rechtsfolgen 180
aa) Verstrickung der Gesellschaftermittel aufgrund von § 172 Abs. 4 S. 1 HGB 181
bb) Verstrickung der Gesellschaftermittel aufgrund einer analogen Anwendung des § 237 HGB 182
cc) Verstrickung der Gesellschaftermittel aufgrund einer analogen Anwendung des § 32 a KO 183
4. Ergebnis 185
II. Nutzungsüberlassung als eigenkapitalersetzende Leistung 186
1. Gleichstellung der Nutzungsüberlassung mit der Darlehensgewähr nach § 32 a Abs. 3 GmbHG 186
a) Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofes 186
b) Kritik an der Rechtsprechung 188
c) Stellungnahme 189
2. Tatbestandliche Voraussetzungen für eine kapitalersetzende Nutzungsüberlassung 190
3. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung 191
a) Verstrickung des Nutzungsentgelts im Gesellschaftsvermögen 191
b) Verstrickung des Nutzungsrechtes im Gesellschaftsvermögen 192
aa) Überblick 192
bb) Eigentumsübergang der vermieteten oder verpachteten Gebrauchsgegenstände 194
cc) Beschränkung auf die Miet- oder Pachtzinsen 195
dd) Verstrickung des Nutzungsrechtes 196
c) Verwertung des Nutzungsrechtes 197
4. Ergebnis 199
III. Rechtsfolgen 199
1. Die Rechtsfolge außerhalb des Konkurses 199
2. Die Rechtsfolge im Konkurs 200
Kapitel 2: Rechtslage in den USA 202
A. Grundlegung zur “equitable subordination” Doktrin 202
I. Haftungsrechtlicher Gläubigerschutz mit Instrumenten des Gesellschafts- und Insolvenzrechtes 202
1. Kein präventiver Gläubigerschutz durch die Schaffung eines Garantiekapitals 202
2. Aufteilung des Verlustrisikos während der Geschäftstätigkeit des Unternehmens 205
3. Repressiver Gläubigerschutz durch einen Haftungsdurchgriff bei grober Unterkapitalisierung 205
4. Repressiver Gläubigerschutz durch eine Nachordnung von Darlehen bei nomineller Unterkapitalisierung 209
5. Abgrenzung von Haftungsdurchgriff und Nachordnung von Darlehen 212
II. Unterscheidung der Gesellschafterdarlehen in Fremd- und Eigenkapital als Materie des amerikanischen Konkursrechtes 213
1. Allgemeines zur Terminologie 213
a) Debt/Loan 214
b) Capital/Equity 214
2. Amerikanisches Konkursrecht als relevanter Regelungsrahmen 215
a) Regelungsrahmen des Insolvenzrechtes 215
b) Vermögensverteilung im Konkurs 216
III. Entwicklung und Rechtslage zur Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital auf dem Gebiet der Gesellschafterdarlehen im Konkurs der Gesellschaft 219
1. Common Law Rechtsprechung zur Equitable Subordination bis 1978 219
a) Equity Power der amerikanischen Konkursgerichte 219
b) Taylor v. Standard Gas & Electric Co., “Deep Rock”-Doktrin 221
c) Pepper v. Litton 223
d) Comstock v. Group of Institutional Investors 225
e) Mobile Steel 227
f) Schlußfolgerung 230
2. Gesetzgebungsreform zum Konkursrecht von 1978 230
a) Reformvorschlag einer automatischen Nachordnung von Gesellschafterdarlehen im Konkurs 231
b) Vorbilder in der Rechtsprechung für eine automatische Nachordnung 231
c) Gesetzgeberische Entscheidung gegen eine automatische Nachordnung 233
3. Übersicht über das geltende Recht des Bankruptcy Code von 1978 236
a) Equitable subordination in sec. 510 (c) des Bankruptcy Code 236
b) Recharacterization Befugnisse der Gerichte aus sec. 502 des Bankruptcy Code 238
aa) Sec. 502 als Maßstab zur Abgrenzung von Fremd- und Eigenkapital 240
bb) Recharacterization als eigenständige Rechtsfigur in der Beurteilung von Gesellschafterdarlehen im Konkurs 242
cc) Bedeutung der recharacterization in der Rechtsprechung 244
4. Zusätzliche Rechtsquelle für die Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital 245
a) Amerikanisches Steuerrecht als Anknüpfungspunkt 246
b) Rezeption der Steuerrechtsprechung durch die Literatur und die Konkursgerichte 248
IV. Beweggründe für eine Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital 249
V. Motive für eine Finanzierung mit Gesellschafterdarlehen 250
1. Steuervorteile 250
2. Haftungsbeschränkung 251
3. Geschäftspolitik 251
4. Sanierungspotential 252
B. Tatbestand der Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital 253
I. Grundsätze in der Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital 253
1. Im Insolvenzrecht 253
a) Konkretisierung des Begriffes inequitable conduct 253
aa) durch den Mobile Steel Test 253
bb) nach dem CTS Truss Fall 257
b) Substance over Form Test 258
2. Im Steuerrecht 258
II. Erster Teil des Mobile Steel Testes: Einzelne Beurteilungsmaßstäbe, die den inequitable conduct ausfüllen 262
1. Übersicht über die Beurteilungsmaßstäbe in der Steuer- und Konkursrechtsprechung 262
2. Two Prong Test 265
a) Financial Analyst 266
b) Independent Creditor Test 267
3. Vertragsbedingungen als Ansatz für eine Abgrenzung von Fremd- und Eigenkapital 272
a) Formal Documentation 273
b) Reasonable Expectation of Repayment 273
aa) Fälligkeitstermin 275
bb) Durchsetzbarkeit der Forderung 277
cc) Tatsächliche Durchsetzbarkeit 278
dd) Zinszahlungen 279
ee) Zwischenergebnis 280
c) Core Asset Test 281
4. Kapitalstruktur des Unternehmens 283
a) “Debt-Equity Ratio” 283
b) Verhältnis von Darlehen zu Eigenkapital 287
c) Grobe Unterkapitalisierung 289
d) Sinking Fund 291
5. Schädigendes Gesellschafterverhalten 291
a) “Illegality” 291
b) “Fraud” 294
c) “Breach of Fiduciary Duties” 295
d) “Alter Ego Lehre, Instrumentality Rule” 297
6. Beziehung des schädigenden Gesellschafterverhaltens zur nominellen Unterkapitalisierung 299
III. Zweiter Teil des Mobile Steel Testes: Nachteil für die Kreditgeber oder Bereicherung der Gesellschafter 303
IV. Dritter Teil des Mobile Steel Tests: Übereinstimmung mit dem Konkursrecht 306
V. Unterscheidung nach Gläubigergruppen 307
1. Unterscheidung nach den Fähigkeiten der Gläubiger zum Selbstschutz 307
2. Ökonomische Begründung für eine Unterscheidung 309
VI. Neuere Tendenzen der amerikanischen Rechtsprechung zu einer Ausweitung der equitable subordination Doktrin 312
1. Ausweitung der Equitable Subordination Doktrin durch die Entscheidung In re Virtual Network Services 312
2. Bedeutung für die Beurteilung von Gesellschafterdarlehen 313
3. Entscheidungsgründe von In re Virtual Network 314
4. Rezeption von In re Virtual Network durch andere Gerichte 316
a) Bezüglich der Tax Penalties und der Steuerschulden 317
b) Bezüglich anderer Forderungen 318
5. Ergebnis 320
C. Zurechnungszusammenhang zwischen Gesellschafterstellung und Kreditvergabe 320
I. Gesetzliche Ausgangslage für eine Zurechnung 321
1. Entwicklung bis zum Erlaß des Bankruptcy Code 321
a) Directors und Officers als Adressaten einer Nachordnung 323
b) Gesellschafter als Adressat einer Nachordnung 324
c) Verbundene Unternehmen als Adressaten einer Nachordnung 327
2. Gesetzliche Regelung der Finanzierungsverantwortung durch den Bankruptcy Code 328
a) Übernahme der durch das Case Law entwickelten Grundsätze 328
b) Abweichungen von den Grundsätzen 329
c) Durchbrechung der gesetzlichen Regelung durch die Rechtsprechung 330
d) Ergebnis 331
II. Haftkapital von außenstehenden Dritten -lender liability- 331
1. Überblick 331
a) Begründung für eine Ausweitung der Haftung auf Non Insider 333
b) Wirtschaftliche Rahmenbedingungen für die Entwicklung der Kreditgeberhaftung seit Beginn der 80er Jahre 335
c) Zusammenfassung 336
2. Voraussetzungen und Fallgruppen einer Haftung aufgrund von Kontrolle 337
a) Wirtschaftliche Nachteile für andere Kreditgeber aufgrund einer mittelbaren Einflußnahme 338
b) Unmittelbare Einflußnahme auf den Kreditnehmer durch den Kreditgeber 340
aa) Vertragliche Grundlage als Möglichkeit einer Kontrolle und Einflußnahme 340
bb) Einflußnahme auf einzelne Unternehmensentscheidungen 341
cc) Einflußnahme aufgrund der ausgenutzten Verhandlungsmacht 342
dd) Umfassende Einflußnahme auf sämtliche Unternehmensentscheidungen 344
ee) Ergebnis 345
c) Nominelle Unterkapitalisierung bildet keine Grundlage für die Nachordnung von non insider Darlehen 346
III. Zusammenfassung der Ergebnisse 347
D. Besonderheiten und Rechtsfolgen 348
I. Ausformung der Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen bei verschiedenen Gesellschaftsformen als allgemeines Prinzip 348
1. Regelungen im Insolvenzrecht 349
2. Uniform Partnership Act als Grundlage für eine Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital 351
II. Nutzungsüberlassung 352
III. Rechtsfolge 355
1. Die Rechtsfolge im Konkurs 355
2. Die Rechtsfolge außerhalb des Konkurses 356
3. Umfang der Nachordnung, Einzel- und Teilnachordnung 356
IV. Rechtstatsächliche Untersuchung 359
1. Überblick 359
a) Anlaß 359
b) Datenbestand 361
c) Methodische Fragen 362
2. Ergebnisse der Erhebung hinsichtlich der Erfolgsquote 363
a) Erfolgsquote und Häufigkeit 363
b) Gläubigerschutzthese für die Insider 365
c) Erklärungen für den Trend zu einem wachsenden Gläubigerschutz 366
aa) Entsprechen die Daten den tatsächlichen Gegebenheiten 366
bb) Veränderung der Erfolgsrate aufgrund anderer Faktoren als einer sich verändernden rechtlichen Beurteilung 367
(1) Steigende Konkurszahlen 367
(2) Steigende Motivation zu klagen 368
cc) Gründe für einen Wandel der rechtlichen Beurteilung 369
3. Tatbestand für eine Nachordnung 370
a) Allgemeine Übersicht über die Begründungen 370
b) Unterkapitalisierung als Grund für eine Nachordnung von Gesellschafterdarlehen 371
aa) Bedeutung 371
bb) Bestimmung der Unterkapitalisierung 372
4. Zurechnungszusammenhang der Finanzierungsverantwortung 373
5. Von einer Nachordnung betroffene Gesellschaftsformen 375
a) Schwierigkeiten der Datensammlung 375
b) Ableitbare Aussagen 376
Kapitel 3: Rechtsvergleich 378
A. Rechtliche Ausgangslage und funktionale Vergleichbarkeit 378
I. Benachteiligungsgefahr für die Gläubiger 379
II. Rechtlicher Regelungsrahmen 380
III. Regelungsansatz zum Gläubigerschutz 382
IV. Entwicklung der Rechtsprechung 384
B. Tatbestand einer Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital 387
I. Marktorientierter Beurteilungsmaßstab für die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 390
II. Beurteilungsmaßstab für die Finanzplandarlehen 394
III. Bedeutung der nominellen Unterkapitalisierung für die equitable subordination doctrin 398
1. Überblick über die amerikanischen Besonderheiten 398
2. Schlußfolgerung für das deutsche Recht 400
C. Reichweite der Finanzierungsverantwortung 404
I. Gesellschafter im Sinne des Eigenkapitalersatzrechtes 404
II. Konzern und Unternehmensverbindungen 407
III. Haftkapitalbildung ohne mitgliedschaftliche Bindung 408
1. Analyse der amerikanischen Entscheidungen 409
2. Erklärungen für den amerikanischen Trend zur Lender Liability 410
a) Situation der amerikanischen Banken 411
b) Verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen 414
3. Schlußfolgerung 416
D. Rechtsfolgen und Besonderheiten 417
I. Marktkonforme Auslegung der Rechtsfolgen kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen 417
1. Unterscheidung nach Gläubigerguppen 417
2. Kapitalersatzrecht als Ausdruck einer gestörten Vertragsparität 420
3. Schlußfolgerung für den Ausnahmefall einer Vertragsparität zwischen Gesellschaft und Gläubiger 423
II. Quasi- Eigenkapital als rechtsformunabhängiges Phänomen 426
III. Zusammenhang von Kapitalmarkt-Aktienhandel- und Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen 427
IV. Gebrauchsüberlassung 429
Zusammenfassung 432
Anhang: Fragebogen 440
Verzeichnis der zitierten amerikanischen Entscheidungen 441
Literaturverzeichnis 450
Sachwortregister 479