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Leisner, W.Isensee, J. (Ed.) (1995). Beamtentum. Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968 - 1991. Hrsg. von Josef Isensee. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48430-0
Leisner, WalterIsensee, Josef. Beamtentum: Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968 - 1991. Hrsg. von Josef Isensee. Duncker & Humblot, 1995. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48430-0
Leisner, WIsensee, J (ed.) (1995): Beamtentum: Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968 - 1991. Hrsg. von Josef Isensee, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-48430-0

Format

Beamtentum

Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968 - 1991. Hrsg. von Josef Isensee

Leisner, Walter

Editors: Isensee, Josef

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 684

(1995)

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Abstract

Die Schriften, die der vorliegende Band umschließt, enthalten ein Kompendium des Beamtenrechts. In ihnen wird eine Vielzahl grundsätzlicher und konkreter Probleme erörtert, vom Leistungsprinzip bis zur Abordnung, von der Beamtenversorgung bis zur Zulage. Eine Lektüre unter diesem Aspekt wäre überaus ergiebig. Doch sie übersähe das Spezifische und Eigentliche. Die Abhandlungen erfassen das Beamtenrecht nicht als abgesondertes, autarkes Rechtsgebiet, sondern als integralen Bestandteil der Rechtsordnung. Sie zeigen es in seiner Wechselbeziehung mit der Verfassung. Das Beamtenrecht ist Gegenstand des Verfassungsrechts und eine Bedingung seiner Möglichkeit. In ihm hat sich der soziale Rechtsstaat zu bewähren, durch Gewährleistung der dienstlichen und bürgerlichen Rechte und durch angemessene berufliche wie soziale Absicherung. Doch der soziale Rechtsstaat ist auch angewiesen auf den Beamten als Legalitätsgaranten und Leistungsträger. So enthalten Leisners Schriften ein Beamtenrecht mit staatsrechtlichen Bezügen und zugleich ein konkretes Staatsrecht (zumal ein Staatsorganisationsrecht) aus der Perspektive des Beamtentums: die Dienstverfassung. Daneben ersteht aus beamtenrechtlichen Fragestellungen der Grundriß eines allgemeinen Verwaltungsrechts. Leisner beschränkt sich nicht auf die (im engen Sinne) "juristische" Behandlung des Stoffes und schreibt wichtige Kapitel für eine Staatslehre und eine Verwaltungslehre des öffentlichen Dienstes.

Gegenstand der Schriften ist nicht nur die gegenwärtige Gestalt des Beamtentums und des Beamtenrechts, sondern auch seine künftige Entwicklung. Leisner begleitet ein Vierteljahrhundert die Reformbestrebungen, von den kulturrevolutionären Vorstößen der Ära um 1970 bis zu den verfassungspolitischen Initiativen nach 1990, aus Anlaß der deutschen Wiedervereinigung die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums zu streichen. Er setzt sich mit den großen Projekten auseinander wie der Einführung des Gesetz-Tarif-Modells oder der Einbeziehung der Beamten in die Sozialversicherung. Aber er analysiert auch die kleinen Maßnahmen wie das Einfrieren von Zulagen oder die Belastung der Beamten mit einer Solidarabgabe zugunsten der Arbeitslosen. In der kritischen Beschäftigung mit systemimmanenten, mit systemverändernden und systemüberwindenden Projekten wird das System rekonstruiert, Kontur und Substanz des Beamtentums sichtbar gemacht. Dabei zeigen sich nicht nur die rechtlichen Grenzen möglicher Reformen, sondern auch Gründe, Mißständen abzuhelfen und geltendes Recht zu verbessern. Die verfassungsstaatliche Legitimation gibt Impulse für eine sachgerechte Reformpolitik, die bewahrt, indem sie verändert.

Walter Leisner hat die Lehre des Beamtenrechts auf eine zuvor nicht erreichte Höhe geführt. Dank seines Einsatzes hat sie sich zur vollwertigen Disziplin der Rechtswissenschaft erhoben. Sie braucht keinen Vergleich zu scheuen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort des Herausgebers V
I. V
II. VI
III. VII
IV. VIII
Inhalt XIII
Teil I: Beruf — Amt — Mandat 1
Öffentliches Amt und Berufsfreiheit 3
I. Fragestellung 3
II. Die Begriffe des „öffentlichen Amts" 7
1. Der verfassungsrechtliche Amtsbegriff 7
2. Der strafrechtliche Amtsbegriff 9
3. Der haftungsrechtliche Amtsbegriff 10
4. Der NS-Amtsbegriff 11
III. Bestimmung des außerdienstlichen öffentlichen Amtes aus der organisatorischen Nähe zum öffentlichen Dienst 13
1. Die These „Kein öffentliches Amt ohne öffentliche Dienstpflicht" — Kritik 14
2. Das öffentliche Amt als „dienstähnliche" Stellung 16
3. Kritik der „Zurückdrängung der Berufsfreiheit" durch „Heranführung an den öffentlichen Dienst" 19
IV. Bestimmung des außerdienstlichen öffentlichen Amtes aus der Art der wahrgenommenen Aufgaben 21
1. „Öffentliches Amt nach Aufgabenstellung" — Allgemeines 21
2. „Wesentliche Staatsaufgaben" oder „öffentliche Aufgaben" außerdienstlicher öffentlicher Amtswalter 24
3. Anhang: „Das Notaramt" als ein besonderes, von einer spezifischen Aufgabe geprägtes „Amt" 29
V. Das außerdienstliche öffentliche Amt als aufgabenbezogene Beleihung und Bindung Privater 31
1. Aufgabenbezogenheit des öffentlichen Amtes und „Amt als Status" 31
2. Öffentliches Amt und beliehener Unternehmer 33
3. Öffentliches Amt und staatlich gebundener Beruf 37
Unvereinbarkeit von öffentlichem Dienst und Abgeordnetenstellung 40
I. Die Fragestellung — Gesetzgebung und bisherige Verfassungsrechtsprechung 40
1. Geltende gesetzliche Regelungen der Materie 40
2. Die Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichts 41
3. Gang der Untersuchung 44
II. Inkompatibilität zwischen Beamtenstellung und Abgeordnetenmandat — Allgemeines 44
a) Unterscheidung von Ineligibility und Inkompatibilität 44
b) Faktische Ineligibility durch Inkompatibilität 45
III. Unvereinbarkeit von Staatsamt und Abgeordnetenmandat 47
1. Inkompatibilität und Gewaltenteilung 47
a) Die Verletzung der Gewaltenteilung durch die Kumulierung von Amt und Mandat 48
b) Die Bedenken gegen eine Ableitung durchgehender Inkompatibilität aus der Gewaltenteilung 49
aa) Die „unvollständige" Gewaltenteilung 49
bb) Die „Tradition der Kompatibilität von Amt und Mandat" 50
cc) Die Gewaltenteilung als „konkretisierungsbedürftiges" Verfassungsprinzip 52
2. Die Inkompatibilität als notwendige Folge der Verfassungsgrundentscheidung für die rechtsstaatliche Beschränkung und Kontrolle der Staatsgewalt und für deren überwachte Effizienz 53
a) Beschränkte Machtausübung und Inkompatibilität 53
b) Kontrollierte Machtausübung und Inkompatibilität 54
c) Spezialisierte Machtausübung und Inkompatibilität 56
aa) Inkompatibilität und Gesetzesbegriff 56
bb) Grundlegende Verschiedenartigkeit von gesetzgeberischer und gesetzesausfuhrender Gesetzesbetrachtung 57
d) Inkompatibilität als notwendige Folgerung aus der Grundentscheidung für die Demokratie 58
e) Besondere Bedenken gegen die Kompatibilität im Falle der gestaltenden und leistenden Verwaltung 59
f) Interessenkonflikte und Kompatibilität 60
g) Inkompatibilität als Folge der notwendigen Effizienz der Staatsorganisation 61
3. Die Inkompatibilität als notwendige Folge von Grundsätzen des deutschen Beamtenrechts 63
a) Die Unmöglichkeit gleichzeitiger Ausübung von Amt und Mandat 63
b) Disziplinarrechtliche Begründung der Inkompatibilität 65
c) Der beamtete Mandatsträger und die Verpflichtung zu politisch neutraler Amtsführung 66
4. Die Inkompatibilität als notwendige Folge von Grundsätzen des deutschen Parlamentsrechts 69
a) Beeinträchtigung der Freiheit des Abgeordneten 69
b) Verletzung der Abgeordnetenpflichten durch Dienstpflicht 69
c) Inkompatibilität und einzelne Institutionen des Parlamentsrechts 70
d) Parlamentarier in öffentlichen und parastaatlichen Gremien 71
5. Argumente für die Zulässigkeit einer Kumulierung — Kritik 72
a) Kompatibilität von Ministeramt und Abgeordnetenmandat 72
b) Der „notwendige Sachverstand" der Beamtenschaft 73
c) Vertretung der Beamtenschaft im Parlament 74
IV. Die Unzulässigkeit der Kumulierung von Abgeordnetenmandat und Staatsamt im gehobenen, mittleren und einfachen Dienst 76
V. Die Unvereinbarkeit von mittelbarem Staatsamt und parlamentarischem Mandat 78
1. Argumente gegen eine Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Staatsbeamten 79
a) Personelle Überlegungen; Interessenvertretung 79
b) Das Argument der „verschiedenen Ebenen" 82
2. Die entscheidenden Gründe für die Erstreckung der Inkompatibilität auf die Angehörigen des mittelbaren Staatsdienstes aus dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung 84
a) Ausführung von Gesetzen, Bestimmung des eigenen Status 84
b) Spezifisch gemeinderechtliche Argumente für die Erstreckung der Unvereinbarkeit 87
c) Geltung der für die unmittelbaren Staatsbediensteten angeführten Inkompatibilitätsgründe für die Angehörigen der mittelbaren Staatsverwaltung 90
3. Die besondere Problematik der kommunalen Wahlbeamten 91
a) Argumente für die Vereinbarkeit von Mandat und Bürgermeisteramt — Kritik 91
b) Die Erstreckung der Inkompatibilität als verfassungsmäßige Notwendigkeit 94
4. Die besondere Problematik der Ehrenbeamten 95
a) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 95
b) Gründe für und gegen die Erstreckung der Unvereinbarkeit auf Ehrenbeamte 96
VI. Gleichheitssatz und Erstreckung der Inkompatibilität 98
1. Fragestellung 98
2. Die Geltung des Gleichheitssatzes im Bereich des Staatsorganisationsrechts 100
a) These und Gegenthese zur Geltung des Gleichheitssatzes im Organisationsrecht 100
b) Geltung des Gleichheitssatzes in den bundesstaatlichen Beziehungen 101
c) Geltung des Gleichheitssatzes im Beamtenrecht 102
3. Verletzung des Gleichheitssatzes durch die Differenzierung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Staatsbediensteten im Hinblick auf die Einführung der Inkompatibilität 104
Teil II: Legitimation des Berufsbeamtentums 107
Grundlagen des Berufsbeamtentums 109
I. Vorbemerkung — Fragestellung 109
II. Der Begriff des Berufsbeamtentums 111
1. Berufsbeamtentum und öffentlicher Dienst 111
2. Die Wesensmerkmale des Berufsbeamtentums 112
III. Demokratiegebot und Berufsbeamtentum 115
1. Volksherrschaft und Beamtentum 116
2. Der Beamte als Vollstrecker des Mehrheitswillens 118
3. Pluralistische Demokratie und Berufsbeamtentum 122
4. Das Berufsbeamtentum als antiständische Institution 124
IV. Der Berufsbeamte als Verkörperung der Republik 132
1. Die Kritik: Der Beamte als Fürstendiener — Gegenthese 132
2. Die These vom „Beamten als Fürstendiener", Kritik 133
3. Ämterordnung und Beamtenstatus als Institutionen des republikanischen Staatsrechts 136
V. Das Berufsbeamtentum als Voraussetzung der Gewaltenteilung im parlamentarischen System 138
1. Das Berufsbeamtentum als Stütze der Exekutive im System parlamentarischer Gewaltenteilung 138
2. Durchgehender Arbeitnehmerstatus im öffentlichen Dienst als Störung der Gewaltenbalance 141
VI. Das Berufsbeamtentum als Hort der Rechtsstaatlichkeit 144
1. Der Begriff der Rechtsstaatlichkeit — Allgemeines 144
2. Lebenszeitprinzip und Rechtsstaatlichkeit 145
3. Rechtsstaatlichkeit und Verzicht auf kampfweise Interessendurchsetzung 146
VII. Die Berufsbeamten als Träger der Sozialstaatlichkeit 149
1. Die sozialstaatliche Fragestellung in der Beamtenreform 149
2. Das Berufsbeamtentum als Grundlage der modernen Leistungsstaatlichkeit 150
3. Das Berufsbeamtentum als sozialstaatliches Modell 158
VIII. Schlußbemerkung 161
Legitimation des Berufsbeamtentums aus der Aufgabenerfüllung. Ergebnisse einer Untersuchung zur Legitimation des Berufsbeamtentums aus deren Aufgaben 163
Gesamtergebnis 181
Beamtentum in Anarchiegefahr? 183
I. Die „Anarchie von innen" 183
II. Verwaltungsanarchisierung durch Parlamentskontakt 187
III. Politisierung des öffentlichen Dienstes — Anarchisierung in parteipolitischer Clanherrschaft 188
IV. Der Hierarchieverlust 190
V. Beamtenüberforderung durch Legalitätsübersteigerung — Umschlag in Unordnung 192
VI. Bürokratie — Instrument antibeamtlicher Anarchie 195
VII. Schlußbemerkung 198
Teil III: Funktionsvorbehalt 199
Der Beamte als Leistungsträger. Die Anwendbarkeit des beamtenrechtlichen Funktionsvorbehaltsr(Art. 33 Abs. 4 GG) auf die Leistungsverwaltung 201
I. Stand der Diskussion — Die h.L. von der Anwendbarkeit des Funktionsvorbehalts auf die Leistungsverwaltung 201
1. Die herrschende Lehre 201
2. Die Gegenthese: Restriktive Auslegung des Funktionsvorbehalts 203
3. Notwendigkeit weiterer Vertiefung des Problems 210
II. Praktikabilität des erweiterten Funktionsvorbehalts — Konkretisierungen des „Hoheitsrechtlichen" nach geltendem Recht 212
1. Der Begriff des „hoheitsrechtlichen" Handelns 212
2. Geltung des Funktionsvorbehalts auch bei „nicht überwiegender Hoheitstätigkeit" eines Bediensteten 215
3. Geltung des Funktionsvorbehalts für ganze Verwaltungszweige 217
III. Begründung und Abgrenzung der Anwendung des Funktionsvorbehalts auf die Leistungsverwaltung aus dem Begriff der „Verwaltung" 219
1. Notwendigkeit eines Begriffs der „Verwaltung" über den Rechtsformen 219
2. Zur Abgrenzung der Leistungsverwaltung 223
Entstaatlichung und Berufsbeamtentum 226
Das Problem: Privatisierung — eine Gefahr für das Beamtentum? 226
Das Vordringen des Privatisierungsgedankens 226
Bedeutet Privatisierung eine Gefahr für das Berufsbeamtentum? 228
Die Privatisierung und der verfassungsrechtliche Aufgabenbereich der Beamten (Art. 33 Abs. 4 GG) 231
Hoheitstätigkeit — „wesentliche Staatstätigkeit" als Entstaatlichungsschranke 231
Die Beamten in der Leistungsverwaltung und die Grenzen möglicher Entstaatlichung 233
Tätigkeit der öffentlichen Hand in privatrechtlicher, privatwirtschaftlicher Form 235
Die Gewährleistung des Berufsbeamtentums — nicht Schranke, sondern Garantie der wirtschaftlichen Freiheit 237
Die Erweiterung der Beamtendomäne — eine Gefahrdung des Berufsbeamtentums 237
Abbau des Berufsbeamtentums — eine Gefahr fur die Wirtschaftsfreiheit 239
Müssen Lehrer Beamte sein? 240
I. Anlaß der Untersuchung — Fragestellung 240
II. Die Notwendigkeit des Beamtenstatus für Lehrer 243
1. Verbeamtung der Lehrer als Verfassungsgebot — der Hoheitscharakter der Tätigkeit 243
2. Die Verbeamtung der Lehrer als traditionelle Grundentscheidung in Deutschland 247
3. Die staatspolitische Bedeutung des Lehramtes als Rechtfertigung des Beamtenstatus 249
4. Staatliche Verantwortung für die Schule als Grundlage des Beamtenstatus der Lehrer 250
5. Die Freiheit des Lehrers verlangt die beamtliche Bindung 253
6. Die Sicherungsbedürftigkeit des Lehrers gegen Pressionen in der „demokratischen Schule" — Begründung für die Notwendigkeit des Beamtenstatus 255
III. Die Argumente gegen den Beamtenstatus der Lehrer — Beweis für dessen Notwendigkeit 258
1. Verfassungstreue 258
2. Streikrecht 260
3. Pädagogische Freiheit gegen „verwaltete Schule" 262
4. Privatschulen — Beweis gegen die Notwendigkeit des Beamtenstatus? 267
IV. Schlußbemerkung 268
Teil IV: Beamtenstatus 271
Das Leistungsprinzip 273
I. Begriff und Bedeutung 273
II. Die Problematik des „Leistungsprinzips" — Grundsätzliches zum Leistungsgrundsatz 275
Anhang: Formen der Leistungsanerkennung 288
III. Einzelreformprobleme im Zusammenhang mit dem Leistungsprinzip 289
Amtsbezeichnungen als Gebot der Rechtsstaatlichkeit 293
Verfassungsfeinde im öffentlichen Dienst? 305
Arbeitskampf gegen den allmächtigen Steuerstaat 315
I. Streikverbot für Beamte, Streikfreiheit für Angestellte — eine unsinnige Regelung 315
II. Verbot des Beamtenstreiks — sinnvoll nur bei zeitweiliger Bereitschaft zur Übernahme andersartiger, unterwertiger Tätigkeit 317
III. Ersatzanwerbung in der Privatwirtschaft durch den Gesetzgeber 324
IV. „Kein Streikbrechen durch Staatsmacht" — Zwang zu pflichtwidrigem Handeln 328
Versetzung und Abordnung im Beamtenrecht 331
Zusammenfassung 331
I. „Versetzung" und „Abordnung" — zwei Rechtsinstitute 331
1. Entweder Versetzung — oder Abordnung 331
2. Bezeichnung als Versetzung oder Abordnung — ohne Bedeutung 332
II. Übertragung eines „neuen Amtes" 332
1. Die Amtsbegriffe 332
2. Wechsel des abstrakt-funktionellen Amtes bei Versetzung 333
3. Wechsel des konkret-funktionellen Amtes, des „Dienstpostens" — Abordnung 334
III. Versetzung oder Abordnung — mögliche einzelne Abgrenzungskriterien 335
1. Planstelle bei der aufnehmenden Behörde 335
2. Regelung der Bezahlung durch die aufnehmende Behörde 336
3. Die Formulierung der Amtswechselverfügungen 337
4. Die Tätigkeit „für die neue Behörde" 338
5. Die Amtsbezeichnung 339
IV. Der Amtswechsel auf Zeit — notwendig Abordnung, nicht Versetzung 340
1. Das entscheidende Abgrenzungskriterium Versetzung — Abordnung: die (beabsichtigte) Dauer des Amtswechsels 340
a) Versetzung — auf Dauer 340
b) Abordnung — auf Zeit 340
2. Notwendigkeit und grundsätzliche Bedeutung des Kriteriums der Dauer zur Abgrenzung von „Versetzung" und „Abordnung" 341
a) Unmöglichkeit anderer eindeutiger Abgrenzung 341
b) Verfassungsgrundsätzliche Bedeutung — „keine Ämter auf Zeit" 342
V. Die Beendigung der Abordnung und Versetzung — Rückkehr des Beamten zur Stammbehörde 343
1. Die Beendigung der Abordnung 343
2. Beendigung der Versetzung durch (weitere) Versetzung, insbesondere Rückversetzung 344
3. „Rückversetzung" als „Rückabordnung"? 344
VI. Personalvertretungsrecht 345
1. Amtswechselverfügung und Personalrat 345
2. Beendigung und Verlängerung der Abordnung 346
VII. Das „dienstliche Bedürfnis" für Abordnung und Versetzung 347
1. Voll nachprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff 347
2. Begründung im Einzelfall, nicht allgemein-formelhaft 348
3. „Bewertungszuständigkeit" der Behörde? 348
4. Die Ermessensentscheidung der Behörde über das Vorliegen des „dienstlichen Interesses" 349
Der Standort des höheren Dienstes im Beamtenverfassungsrecht 351
Zur Laufbahngruppenordnung 351
I. Der höhere Dienst und die Einebnungskrise der Laufbahngruppenordnung 351
1. Einebnungstendenzen in der Besoldung 352
2. Laufbahnrechtliche Angleichungen 354
3. Die Grundsatzkritik an den Laufbahngruppen: „Laufbahn nach Funktion" 357
II. Der höhere Dienst und das Beamtenverfassungsrecht 359
1. Laufbahngruppenordnung als hergebrachter Grundsatz 359
2. Der höhere Dienst und die Grundstrukturen des Beamtenverfassungsrechts 361
III. Bildungsentscheidungen der Verfassung als Grundlagen des höheren Dienstes 364
1. Der Zusammenhang von Bildungsentscheidung und Dienstpolitik 364
2. Das Problem Fachhochschule 365
IV. Schlußbemerkung — die Notwendigkeit einer funktionalen Begründung des höheren Dienstes 367
Sonderopfer — Solidaritätspflicht bei Arbeitslosigkeit und knappen Finanzen? 369
Besondere Opfer aus besonderer Treue? 373
Arbeitsplatzsicherheit im öffentlichen Interesse 376
Fehlvorstellungen über Einkommenslage und Personalkosten 378
Der Vorwurf: „Zu viele Staatsaufgaben" — kein Solidaritätsargument gegenüber Beamten 380
Das Beamtentum — Institution politischer Solidarität 381
„Zulageneinfrierung" auf Dauer — ein Verfassungsrisiko 385
I. „Einfrierung der Bundesbankzulage" — Fragestellung der Untersuchung 385
1. Die „Einfrierung" der Bundesbankzulage und ihre Auswirkungen 385
2. Bemühungen um „Entfrierung" der Bundesbankzulage 387
3. Verfassungsrechtliche und rechtspolitische Fragestellung 388
II. Die Bundesbankzulage im Gefüge der Besoldung — Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers 389
1. Die Bundesbankzulage — keine Amtszulage 390
2. Erschwerniszulage, Mehrarbeitsvergütung? 390
3. Die Bundesbankzulage — keine Stellenzulage 391
4. Wettbewerbszulage? 392
5. Die Bundesbankzulage — eine Stellenzulage sui generis 393
6. Die gesetzgeberische Freiheit der Besoldungsgestaltung und die Zulagen 395
III. Die Einfrierung der Bundesbankzulage und die Grenzen des Ermessens in der Besoldungsgesetzgebung 396
1. Ablehnung von Zulagen — ein unsachliches Argument für die „Einfrierung" 396
2. Zulagenkürzung und Alimentationsprinzip 397
3. Anpassungsverpflichtung und „veränderte Verhältnisse" — eine Rechtfertigung für die Einfrierung? 400
4. Veränderungen der Besoldungsstruktur aus Spargründen? 402
5. Grenzen einer Umbewertung: gesetzgeberische Strukturentscheidung, Leistungsprinzip 403
6. Attraktivität — Anreiz für den Dienst bei der Bundesbank 405
7. Resultat: Die „Aufzehrklausel" hinsichtlich der Bundesbankzulage ist aufzuheben 407
Schlußergebnis 409
Sozialversicherungspflicht für Ruhestandsbeamte? 410
I. Fragestellung: Die Beamtenpensionen als „den Renten vergleichbare Einnahmen" 410
II. Die Einbeziehung der Beamtenpensionen in die Berechnungsgrundlagen der gesetzlichen Krankenversicherung nach Beamtenrecht 413
1. Die Freistellung der Beamten von der Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung 413
a) Die Bestimmungen der Reichsversicherungsordnung 413
b) Die Versicherungspflicht hinsichtlich nichtbeamtlicher Tätigkeit von Beamten 414
c) Grundsätzliche Sozialversicherungspflicht auch der Beamten? 415
d) Pensionen als Berechnungsgrundlagen für die gesetzliche Krankenversicherung — nicht „Abbau von Doppelversorgung", sondern nichtsystemkonforme Entwicklung 416
2. Beitragspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung vom „Ruhegehalt als Alimentation"? 420
a) Die Beamtenpension als Alimentation — der Ruhestand als Fortwirkung des Beamtenstatus 420
b) Das Wesen der Alimentation: Globalsicherung des Beamten — ihr Unterschied zum Lohn der Arbeitnehmer 422
c) Unvereinbarkeit der „Pensionen als Beitragsgrundlagen der gesetzlichen Krankenversicherung" mit dem Alimentationscharakter des Ruhegehalts 427
3. Unvereinbarkeit mit dem System der Beihilfen 434
a) Beihilfen im Krankheitsfall — Ausdruck eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums? 434
b) Das Ergänzungsverhältnis von Beihilfen und Besoldung/ Versorgung 436
c) Beitragspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung auf der Grundlage von Pensionen — angesichts der Beihilfen eine unzulässige Form der Krankenfursorge 438
4. Keine Pflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung für Beamte — Notwendigkeit der Systemtrennung in der Krankenfürsorge zwischen Beamten und Arbeitnehmern 445
a) Die Unzulässigkeit der Einbeziehung der Beamten in die gesetzliche Krankenversicherung 445
b) Systemzusammenführung über „ Sozialstaatlichkeit "? 446
c) Wahlmöglichkeit für betroffene Rentner-Pensionäre zwischen Sozialversicherung und beamtenrechtlicher Krankenversorgung 449
III. Sozialversicherungsrechtliche Bedenken gegen eine Sozialversicherungspflicht der Pensionen 452
1. Verletzung von Rechten der sozialversicherten Beamten 453
a) Kein Zuschuß für die Leistungen aufgrund der Pensionen 453
b) Beitragspflicht von der Pension — eine gegenleistungslose Sonderabgabe 454
c) Entwertung der Rentner-Rechte der Rentner-Pensionäre 455
2. Berührung von Rechten der Versichertengemeinschaft der gesetzlichen Krankenversicherung 457
3. Die Einbeziehung der (Ruhestands-)Beamten in die gesetzliche Krankenversicherung — Verletzung der „Schutzbedürftigkeit" als Grundlage der Sozialversicherung 459
IV. Verfassungswidrige Folgerungen aus der „Verpflichtung der Pensionäre zur gesetzlichen Krankenversicherung": Sozialversicherungspflicht für alle Beamten 462
1. Einbeziehung aller Ruhestandsbeamten in die gesetzliche Krankenversicherung 463
2. Soziale Krankenversicherungspflicht für alle Beamten 465
3. Und am Ende: Rentenversicherung für die Beamten — Lohn für Beamte 466
Kurzfassung 467
Teil V: Mitbestimmung 473
Mitbestimmung im öffentlichen Dienst 475
Vorbemerkung 475
I. Die bisherigen Vorschläge und Lösungen 476
II. Arbeitsrechtliche und betriebsverfassungsrechtliche Begründung für eine direktive Mitbestimmung oder deren Erweiterung — Anwendbarkeit auf den öffentlichen Dienst 483
1. Effizienzsteigerungen durch Kooperation 484
2. Soziale Sicherung der Arbeitnehmer 487
3. Gleiche Bedeutung von Kapital und Arbeit 489
4. „Demokratisierung" 492
a) „Wirtschaftsdemokratie " und Demokratisierung des öffentlichen Dienstes 492
b) Mögliche Begründung für eine Notwendigkeit der Demokratisierung des öffentlichen Dienstes 494
c) Demokratisierung zum Schutz der Menschenwürde? 495
d) Übertragung des Demokratiegebotes der Verfassung auf „Gesellschaft", „Wirtschaft", öffentlichen Dienst? 496
e) „Machtbändigung", „Übertragung des Gewaltenteilungsprinzips der Verfassung auf „Gesellschaft", „Wirtschaft", öffentlichen Dienst 500
III. Gründe gegen die allgemeine Zulässigkeit einer direktiven Mitbestimmung im öffentlichen Dienst — Grenzen derselben 503
1. Zweifelhafte Gründe gegen die Zulässigkeit direktiver Mitbestimmung 503
a) Charakter des öffentlichen Dienstes 503
b) Organisationsstruktur des öffentlichen Dienstes 503
c) Status des Beamten, insbesondere Treue- und Gehorsamspflicht 505
d) Effizienz der Erfüllung der Staatsaufgaben 507
2. Insbesondere: Unvereinbarkeit direktiver Mitbestimmung mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben? 508
a) Fragestellung: Begriff „Mitbestimmung" 508
b) Der Begriff der „öffentlichen Aufgabe" 509
c) Direktive Mitbestimmung als „Erfüllung öffentlicher Aufgaben in privatem Interesse" 510
3. Direktive Mitbestimmung als Ausschaltung parlamentarischer Kontrolle 512
a) Die Rechte von Parlament und Regierung im System der Gewaltenteilung 512
b) Die Durchbrechung der parlamentarischen Verantwortlichkeit — die „ministerialfreien Räume" 514
c) Zulässigkeit direktiver Mitbestimmung in Analogie zu einzelnen Fällen kontrollfreier Bindung der Exekutivtätigkeit 517
d) Spezielle verfassungsrechtliche Legitimation direktiver Mitbestimmung 518
4. Direktive Mitbestimmung als Verletzung gemeindeverfassungsrechtlicher Grundsätze 520
a) Die Fragestellung 520
b) Verletzung von Gewaltenteilung und Gewaltenkontrolle im Kommunalbereich (Art 28 Abs. 1 GG) 521
c) Verletzung gemeindlicher Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) 522
5. Exkurs: Direktive Mitbestimmung und Rechtsschutz 524
a) Gerichtlicher Rechtsschutz 524
b) Außergerichtlicher Rechtsschutz 525
6. Ergebnis — der verbleibende Raum für Formen direktiver Mitbestimmung 526
a) Die Unzulässigkeit letztentscheidender Mitbestimmung 526
b) Direktive Mitbestimmung mit beratender Stimme 527
c) Der Gewerkschaftseinfluß in der direktiven Mitbestimmung 528
IV. Direktive Mitbestimmung in der Hoheitsverwaltung 531
1. Der Begriff der Hoheitsverwaltung 531
2. Mögliche Bedeutung direktiver Mitbestimmung in der Hoheitsverwaltung 532
3. Verstärktes Gewicht der Argumente gegen eine direktive Mitbestimmung im Bereich der Hoheitsverwaltung 533
V. Direktive Mitbestimmung in der Leistungsverwaltung 534
1. Begriff der Leistungsverwaltung 534
2. Die These von der Gleichartigkeit von Leistungsverwaltung und Privatwirtschaft 536
a) Mitbestimmung allein nach der Rechtsform 536
b) Private als Leistungsträger 537
c) Fragwürdigkeit öffentlicher Zweckbindung in der Leistungsverwaltung 538
d) Zweifel an der Zuordnung der Daseinsvorsorge zur „Verwaltung" 539
e) Parlamentarische Kontrolle der Leistungsverwaltung? 540
3. Unterschiede von Leistungsverwaltung und Privatwirtschaft — Gründe gegen die Zulässigkeit direktiver Mitbestimmung 541
a) Die Besonderheiten echter Leistungsverwaltung 541
b) Parlamentarische Kontrolle als Wesenselement der Daseinsvorsorge durch öffentliche Leistung 543
c) Folgerung aus diesen Unterschieden: Unzulässigkeit direktiver Mitbestimmung 544
d) Ausnahme für öffentliche Daseinsvorsorge in privatrechtlichen Formen 546
VI. Direktive Mitbestimmung im Bereich „reiner" Fiskaltätigkeit 548
1. Der Begriff „Fiskaltätigkeit" 548
2. Die Zulässigkeit direktiver Mitbestimmung 550
VII. Folgerungen für die Zulässigkeit direktiver Mitbestimmung bei genossenschaftlicher (Selbst-)Verwaltung, insbesondere im Bereich der Sozialversicherung 551
VIII. Direktive Mitbestimmung durch Ausweitung der Personalratsmitbestimmung 553
1. Die Tendenzen zur Ausweitung der Rechte der Personalvertretungen — Die Fragestellung 553
2. Die Ausweitung der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten 555
3. Ausweitung der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten 558
IX. Zusammenfassung der Ergebnisse 560
Literaturverzeichnis 562
Mitbestimmung im öffentlichen Dienst — innere Kontrolle der Staatsgewalt 570
I. Die Unzulässigkeit letztentscheidender Mitbestimmung im öffentlichen Dienst 570
II. Mitbestimmungsansätze im Bereich der Exekutive 571
III. Begründungsmöglichkelten für eine Personalmitsprache im öffentlichen Dienst 573
IV. Mitbestimmung als Initiativgewalt 578
Vorgesetztenwahl? dargestellt am Beispiel der Schulleiterwahl 580
I. Vorbemerkung: Bedeutung der Untersuchung und Fragestellung 580
II. Vereinbarkeit der Einschaltung von Gremien und der Bestellung auf Zeit mit dem Grundgesetz 583
1. Die Wahl der Schulleiter 583
a) Die Wahl durch die Lehrer und die Staatsformentscheidungen des Grundgesetzes 583
aa) Repräsentative Demokratie 583
bb) Gewaltenteilung 586
cc) Parlamentarisches Prinzip — Ministerverantwortlichkeit 588
b) Wahl durch Eltern- und Schülervertreter und die Staatsformentscheidungen des Grundgesetzes 591
c) Unzulässigkeit „majoritätsfreier" Wahlkollegien 593
d) Die Wahl der Schulleiter und das Beamten-Verfassungsrecht des Grundgesetzes 594
aa) Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Eltern- und Schülervertreter 594
bb) Enthierarchisierung der Personalangelegenheiten der Beamten 595
cc) Abhängigkeit der Schulleiter 596
dd) Gefahren für das Leistungsprinzip — Schwierige Qualifikationsbeurteilung 597
e) Rechtfertigung der Schulleiterwahl durch Analogie zu den kommunalen Wahlbeamten? 598
aa) Kommunale Wahlbeamte — eine kraft besonderer Verfassungsbestimmung zulässige Institution 598
bb) Die besonderen Funktionen der kommunalen Wahlbeamten 599
2. Die Übertragung von Funktionen (Ämtern) auf Zeit 600
a) Unvereinbarkeit mit Demokratie, Gewaltenteilung, parlamentarischem Prinzip? 600
aa) Unzulässigkeit wahlweiser Bestellung auf Zeit 600
bb) Überwiegende Gründe für eine Vereinbarkeit der Bestellung auf Zeit mit Art. 20 GG 601
b) Verstoß gegen das Beamtenverfassungsrecht des Grundgesetzes 602
aa) Beeinträchtigung der Unabhängigkeit des Beamten 602
bb) Umgehung des Lebenszeitprinzips 603
cc) Unvereinbarkeit mit dem „Amts-Begriff" 604
c) Analogie zu den „Beamten auf Zeit"? 605
III. Zulässigkeit der wahlweisen Bestellung von Schulleitern auf Zeit nach Schul-Verfassungsrecht? 607
1. Die Fragestellung: Rechtfertigung der Regelungen durch die „besondere Situation der Schule" 607
2. „Demokratisierung" und „demokratische Aufgabe" der Schule 610
a) Auflösung des „Herrschaftsverbandes Schule" durch „Demokratisierung von unten" 610
aa) Die These 610
bb) Kritik 612
b) Demokratisierung aus dem „demokratischen Auftrag der Schule"? 615
aa) These 615
bb) Kritik 616
3. Die angebliche Wandlung des Begriffs der „Schulaufsicht" 618
a) These 618
b) Kritik — Allgemeines 619
c) Die Entwicklung der Schulaufsicht und der heutige Schulaufsichtsbegriff 620
aa) Historische Tradition: Volles staatliches Leitungsrecht 620
bb) Die Kritik am umfassenden Aufsichtsbegriff 621
cc) Exkurs: Kommunalautonomie und staatliche Schulaufsicht 623
dd) Exkurs: Privatschulfreiheit und staatliche Schulaufsicht 626
ee) Der Schulaufsichtsbegriff des geltenden Verfassungsrechts 627
4. „Pädagogische Freiheit" als Begründung der Schulleiterwahl? 630
a) Die These 630
b) Kritik 632
aa) Keine „Freiheit der Lehre" an den Schulen 632
bb) Keine Begründung „pädagogischer Freiheit" aus der Meinungsfreiheit 634
cc) Keine Analogie zur richterlichen Freiheit 635
c) Die Bedeutung der „pädagogischen Freiheit" 636
5. Elternrecht und Schulleiterwahl 638
a) Die These: Mitbestimmungsrecht der Eltern aufgrund von Art. 6 Abs. 2 GG 638
aa) Die Begründung des Elternrechts und die Mitbestimmung 638
bb) Das Zurücktreten des Elternrechts in der Reformdiskussion 639
b) Kritik: Elternrecht als Mitwirkung, nicht als Mitbestimmung 641
aa) Die grundsätzliche Abgrenzung von elterlichem und staatlichem Bereich 641
bb) Die Beschränkung des Elternrechts auf Mitwirkung 642
cc) Das „Hessische Modell" — kein Gegenbeweis 644
dd) Das individuelle Freiheitsrecht der Eltern und die kollektive Mitbestimmung durch Elternvertreter 645
6. Schülerrecht und Mitbestimmung bei der Bestellung von Schulleitern 646
a) These: Schülermitbestimmungsrecht bis zur Schulleiterwahl 646
aa) Die Modelle 646
bb) Verfassungsrechtliche Begründung des Schülermitbestimmungsrechts 647
b) Kritik: Die Schüler sind in Personalangelegenheiten auf Mitwirkung beschränkt 648
aa) Widerlegung der Argumente für ein Schülermitbestimmungsrecht, insbesondere: Die Grundrechtsmündigkeit der Schüler 649
bb) Begründung der Unzulässigkeit der Schülermitbestimmung aus dem Elternrecht 651
cc) Das Schülerrecht als Individualrecht 652
IV. Anhang: Die hamburgischen und niedersächsischen Schulreformen — ein Beispiel verfassungswidriger Schulverfassung 653
1. Das Hamburgische Schulverfassungsgesetz 653
a) Bestellung von Schulleitern auf Zeit 653
b) „ Wahl " der Schulleiter 655
c) Zusammenhang zwischen Bestellung auf Zeit und Bestellung in Kooperation 658
2. Der Vorentwurf eines niedersächsischen Schulgesetzes (ENsSchG) 659
a) Bestellung des Schulleiters auf Zeit 659
b) „Wahl" der Schulleiter 662
Teil VI: Reform 665
Reform der Mitte. Der Beamte zwischen Staatsdiener und Staatsarbeiter 667
I. Reform zwischen „Fortschritt" und „Tradition" 667
II. Keine „Reform gegen die Vergangenheit" 668
III. Das Wesen des öffentlichen Dienstes verlangt „Reform der Mitte" 668
IV. Beispiele für eine Reform zwischen Extremen 670
V. Synthese in einem reformierten Berufsbeamtentum 676
Die Verantwortung der Beamten in der demokratischen Ordnung. Zur Reform des öffentlichen Dienstrechts 678
Verfassungsreform des öffentlichen Dienstrechts? 682
I. Nach der Wiedervereinigung — erstmals eine „echte Verfassungsrevision"? 682
1. Das Grundgesetz — eine „beruhigte Verfassung" 682
2. Wiedervereinigung — Anlaß zum „verfassungsrechtlichen Aufräumen"? 683
3. Keine „Grundrechts-Revision" — Beispiel: Eigentumsrecht 685
II. Abschaffung des Berufsbeamtentums — „Verfassungsänderung aus Wiedervereinigung"? 686
1. Die Forderung nach Streichung des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG 686
2. Keine Beamten in der früheren DDR — auch nicht im wiedervereinigten Deutschland? 688
III. Aufgabe des Beamtenstatus — ein Weg nach Europa? 690
1. Keine „Schnellschuß-Revision" unter europäischem Vorwand 690
2. Das deutsche Beamtenrecht — „Fremdkörper in Europa"? 691
IV. „Privatisierung der Verwaltung" 692
V. Ausblick: Den „Beruf unserer Zeit" zur Verfassunggebung überdenken 694
Sachregister 696