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Die Haftung des Staates für Verletzungen der Berufsfreiheit

Limanowski, Michael

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1397

(2019)

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About The Author

Michael Limanowski studierte Rechtswissenschaften in Heidelberg und am King’s College in London mit Schwerpunkt im Völkerrecht. Unterdessen arbeitete er unter anderem am Max-Planck-Institut für internationales öffentliches Recht. Nach dem ersten Staatsexamen war er während der Promotion als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Grzeszick für öffentliches und internationales öffentliches Recht beschäftigt. In seinem Referendariat am OLG Karlsruhe absolvierte er unter anderem Stationen in einer internationalen Wirtschaftskanzlei, der Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz. Michael Limanowski studied law in Heidelberg and at King's College in London with a focus on international law. Meanwhile, he also worked at the Max Planck Institute for Public International Law. After the first state examination during his doctorate he was a research assistant at the chair of Prof. Grzeszick for Public and Public International Law. In his legal traineeship at the Higher Regional Court of Karlsruhe he completed stations at an international law firm, the University of Administrative Sciences Speyer and the Federal Ministry of Justice and Consumer Protection.

Abstract

Die Reformbedürftigkeit des Staatshaftungsrechts lässt sich an keinem Grundrecht so eindrücklich verdeutlichen wie an der Berufsfreiheit. Während der Staat immer stärker reguliert und agiert, kann der Bürger nur durch die defizitäre Amtshaftung Kompensation für rechtswidrige Eingriffe erlangen. Der Autor zeichnet die Lücke im Haftungssystem nach und untersucht mit Hilfe einer Rechtsprechungsanalyse ihre weiten praktischen Auswirkungen. Anhand dieser Erkenntnisse überprüft er hergebrachte Lösungsansätze und arbeitet die bisher unterrepräsentierte Idee einer originären Grundrechtshaftung als dogmatisch und praktisch tragfähiges Fundament heraus, auf dem weiter aufgebaut wird. Mit einer Rückbeziehung auf die praktischen Problemfälle entkräftet der Autor unter Zuhilfenahme der allgemeinen Kausalitäts- und Eingriffsdogmatik und einer genauen Schadensberechnung die Befürchtungen einer grenzenlosen Haftung, um abschließend die mögliche Umsetzung des Konzepts durch Gesetz oder Richterrecht zu beleuchten. »The Liability of the State for Violations of Occupational Freedom«

Based on a case law analysis, the author identifies systematic gaps of state liability in the field of occupational freedom. The idea of a state liability derived directly from fundamental rights serves as a dogmatically and practically sustainable foundation to close these gaps. Fears of unlimited liability can be refuted by using the requirements of causality of the state act as well as the precise calculation of damages. Both Parliament and the courts might implement this concept.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 13
Erster Teil: Einleitung und Problemhinführung 15
§ 1 Der ambivalente Schutz der Berufsfreiheit 15
§ 2 Der gegenwärtige Stand der staatlichen Einstandspflichten als Problemexposition 17
§ 3 Fallanalytische Herausarbeitung einer Reformnotwendigkeit 20
§ 4 Praktische Erwägungen als Prüfstein theoretischer Lösungskonzepte 24
§ 5 Umsetzungsoptionen im Wechselspiel zwischen Judikative und Legislative 28
§ 6 Gang der Untersuchung 29
Zweiter Teil: Unzureichender Schutz für Verletzungen von Art. 12 GG? 31
§ 1 Gegenwärtiger Schutz der Berufsfreiheit 31
A. Das Grundrecht der Berufsfreiheit – Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes 31
I. Bedeutung und Herkunft der Berufsfreiheit 31
II. Schutzbereich und Verletzungsszenarien 35
III. Die „Schadensneigung“ des Art. 12 GG 38
B. Untersuchung des gegenwärtigen Rechtsschutzes als Voraussetzung für die Feststellung von Schutzlücken 41
I. Begründungslinien der Einstandspflicht des Staates als theoretischer Rahmen der Untersuchung 41
II. Unterscheidung zwischen Primärrechtsschutz und Sekundärrechtsschutz 46
1. Der Primärrechtsschutz 49
a) Der allgemeine Unterlassungsanspruch 49
b) Der Folgenbeseitigungsanspruch als Sonderkonstrukt zwischen Primärrechtsschutz und Sekundärrechtsschutz 51
(1) Herkunft und Begründung 52
(a) Das Rechtsstaatsprinzip 53
(b) Analogieschluss zum Zivilrecht 53
(c) Statusverletzung und Grundrechte 54
(d) Rechtsprechung 55
(2) Tatbestand 56
(3) Begrenzte Rechtsfolge 58
(a) Wiederherstellung des Status quo ante – zwischen Restitution und Kompensation 59
(b) Beschränkung auf „unmittelbare“ Folgen 61
c) Die Folgenbeseitigungslast 63
d) Der Folgenentschädigungsanspruch – eine „Weiterentwicklung“ des Folgenbeseitigungsanspruchs 65
(1) Berücksichtigung des Mitverschuldens im Rahmen des Folgenbeseitigungsanspruchs 65
(2) Der Rechtsgedanke aus §§ 254, 251 BGB als Entwicklungskriterium 66
e) Exkurs: Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch 67
f) Ausgleichspflichten für die Indienstnahme Privater 69
2. Zwischenergebnis: Effektiver Schutz der Berufsfreiheit auf Primärebene 71
III. Bestehender sekundärrechtlicher Schutz – eine Entwicklung jenseits des Status negativus 72
1. Die Amtshaftung: Zwischen tradiertem Verständnis und Erweiterungsdruck 73
a) Das Erbe der Unrechtsunfähigkeit des Monarchen 73
b) Tatbestand der mittelbaren Staatshaftung 76
(1) Das Problem des Verschuldens 78
(2) Restriktionen des Amtshaftungsanspruches 81
2. Spezialgesetzliche Ausgleichsregelungen 83
a) Ansprüche aus Polizeigesetzen und dem VwVfG 83
b) Fortgeltendes DDR-Staatshaftungsrecht in den Ländern 84
3. Haftung für Verletzungen von Unionsrecht 85
a) Herleitung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs 86
b) Weiterreichender Schutz auf europäischer Ebene 87
C. Zwischenergebnis 91
§ 2 Haftungslücken in der Praxis – das „Bermudadreieck“ des Sekundärrechtsschutzes 92
A. Analyse der Rechtsprechung zum Nachweis der Praxisrelevanz der theoretischen Schutzlücke 92
I. Widerrechtliche Verzögerungen und Restriktionen der Berufstätigkeit 93
1. Unberechtigte Einberufung zum Wehr(ersatz)dienst 94
2. Prüfungsentscheidungen 95
3. Verweigerte Berufszulassung und Ausübungsrestriktionen 97
4. Zwischenergebnis 99
II. Der Grenzbereich zur Eigentumsfreiheit 100
1. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 101
2. Grenzfälle und Grenzziehungen in der Rechtsprechung 102
a) Betriebsgründungen 102
b) Betriebserweiterungen und -modernisierungen 104
c) Substanz und Rahmenbedingungen des Betriebs 109
3. Das Fehlen eindeutiger und klar begründbarer Abgrenzungskriterien 113
4. Zwischenergebnis 118
B. Ergebnis: Aufgezeigte Praxisrelevanz als Aufgabe an Gesetzgeber und Rechtsprechung 118
Dritter Teil: Vorschläge zur Schließung der Rechtslücke 121
§ 1 Die Ausweitung der Aufopferungshaftung 121
A. Der enteignungsgleiche Eingriff als Ausgangspunkt 122
I. Historische Entwicklung 122
II. Zwitterstellung zwischen Staatsunrechtshaftung und Aufopferung 126
B. Aufopferungsgleicher Eingriff als Parallelinstitut – Erweiterungstendenzen des BGH? 127
C. Topoi einer möglichen Erweiterung auf Verletzungen von Art. 12 Abs. 1 GG 128
I. Vergleichbarkeit von Art. 12 und Art. 14 GG – ein hinreichender Grund für eine Erweiterung? 128
1. Gegenprobe: Die „gesicherte Rechtsposition“ als taugliches Eingrenzungskriterium? 129
2. Existenzsicherung als Ziel der Wirtschaftsgrundrechte 133
3. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb – Sekundärrechtsschutz für den Erwerb und das „Gebot der Methodenehrlichkeit“ 135
II. Verfassungskonforme Auslegung der „Rechtsgrundlage“ der §§ 74, 75 EinlALR 137
III. Verbleibende Einwände gegen eine Erweiterung 143
D. Kritik und Zwischenergebnis 146
I. Beschränkung der Erweiterung auf Art. 12 Abs. 1 GG 147
II. Fehlende Tauglichkeit der Rechtgrundlage – Zur Unvereinbarkeit des Aufopferungsgedankens mit einer Rechtswidrigkeitshaftung 150
E. Die Gesamtanalogie aus dem einfachen Recht als Hilfsüberlegung? 156
§ 2 Der Folgenentschädigungsanspruch 158
A. Die „Einwendungen“ des Folgenbeseitigungsanspruchs als Ausgangspunkt 158
I. Berücksichtigung des Mitverschuldens des Betroffenen 158
II. Erweiterung des Konzepts auf die übrigen Einwendungen 159
1. Tatsächliche Unmöglichkeit und rechtliche Unzulässigkeit 159
2. Unzumutbarkeit 160
III. Übertragung des Grundgedankens aus BVerwGE 82, 24 160
B. Ein umfassender Folgenentschädigungsanspruch? Kritik einer axiomatischen Lückenfüllung 162
I. Die „Einwendungssystematik“ des Folgenbeseitigungsanspruchs 162
1. Die Unzumutbarkeit als umgekehrter Verhältnismäßigkeitsgrundsatz? 163
2. Der Mitverschuldensgrundsatz als Ausschlussgrund eines verschuldensunabhängigen Instituts 166
II. Die Anwendbarkeit des § 251 BGB? Zur Wandlungsfähigkeit eines Restitutionsanspruches 172
C. Kritik und Zwischenergebnis 175
§ 3 Europarechtlicher Impetus für die Fortentwicklung der Staatshaftung 179
A. Unionaler Anstoß für eine Fortentwicklung der deutschen Staatshaftung? 181
I. Übertragbarkeit der Geltungsgründe und des Haftungszwecks auf das nationale Recht 182
1. Effet utile, Unionstreue und mitgliedsstaatliche Grundsätze 182
2. Rechtsschutz als letzter Haftungszweck 183
II. Einheitsdogmatik und Tatbestand des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs 184
B. Kritik und Zwischenergebnis 185
§ 4 Die Haftung aus Grundrechten 188
A. Die Freiheitsrechte als Ausgangspunkt 189
I. Verfassungsrechtliche Vorgaben 190
II. Grundrechtliche Fundierung der Abwehransprüche 192
III. Die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes 195
1. Unterlassen und Folgenbeseitigung 196
a) Transformationstheorien 197
b) Parallelität der Ansprüche 199
2. Kompensationsrechtlicher Charakter der Freiheitsrechte? Bestandsschutz und Werterhalt als allgemeiner Grundsatz 209
a) Rechtsfolgenmonismus der Grundrechte – keine Leistungsrechte auf Schadensersatz? 210
b) Eingriffszurechnung als maßgebliches Haftungskriterium 216
c) Partielle Anerkennung der Grundsätze auch durch die Gegenauffassung 218
IV. Volle Kompensation als grundsätzliche Rechtsfolge 221
V. Grenzen der Grundrechtshaftung 222
1. Unmöglichkeit 222
2. Zumutbarkeitserwägungen und Mitverantwortlichkeit des Betroffenen 224
3. Vorrang des Primärrechtsschutzes als Rangprinzip? 225
4. Ausgestaltungs- und Einschränkungsmöglichkeiten des Gesetzgebers 233
B. (Hilfs-)Begründungen aus dem Rechtsstaatsprinzip 236
C. Kritik 239
I. Die Abgrenzung zur Theorie der allgemeinen öffentlich-rechtlichen Wiedergutmachungsnorm 239
II. Negative Präjudizierung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung 241
III. Keine soziale Entdifferenzierung durch Abwehrrechte 245
D. Zwischenergebnis 246
Vierter Teil: Rückbeziehung der Lösungsvorschläge auf die Problemfelder des Art. 12 GG 248
§ 1 Zur Problematik der Rechtswegspaltung 249
§ 2 Lösungspotential für die Fallgruppen der Berufsfreiheit 255
A. Erweiterung der Aufopferungshaftung 255
I. Die Modi des staatlichen Eingriffshandelns 256
II. Sonderopfer und Kausalität 258
III. Entschädigung als adäquate Rechtsfolge rechtswidriger Grundrechtseingriffe? 263
IV. Zwischenergebnis 265
B. Der Folgenentschädigungsanspruch 269
I. Einschlägigkeit des Folgenbeseitigungsanspruchs als Grundvoraussetzung 269
II. Unterlassen als tauglicher Eingriffsmodus? 271
III. Wertungsspielräume durch das Unmittelbarkeitskriterium 272
IV. Zwischenergebnis 274
C. Europarechtlich überformter Amtshaftungsanspruch 275
I. Voller Schadensersatz als Rechtsfolge 275
II. Der qualifizierte Verstoß – Wesensmerkmal und Crux 276
III. Zwischenergebnis 279
D. Grundrechtshaftung 280
I. Die Abwesenheit künstlicher Haftungseinschränkungskriterien 280
II. Haftungsbegrenzung durch Kausalitätserwägungen und die Schadensberechnung 281
1. Haftung für gesetzgeberisches Unterlassen 282
2. Haftung für gesetzgeberisches Tun 286
a) Zur Relevanz hypothetischer Handlungsverläufe 286
b) Der Gedanke der Vorteilsausgleichung als Korrektiv 296
3. Potenziale einer genauen Schadensermittlung 297
III. Zwischenergebnis 299
§ 3 Ergebnis: Die Fortsetzung dogmatischer Probleme in der praktischen Anwendung 300
Fünfter Teil: Die Umsetzungsoptionen einer Staatshaftungsreform 301
§ 1 Reformbedarf und Untätigkeit des Gesetzgebers 303
A. Das Staatshaftungsgesetz von 1981 303
B. Bestrebungen seit Klärung der Kompetenzfrage 305
C. Fortbestehende kompetenzielle Probleme eines umfassenden Staatshaftungsgesetzes 306
I. Umfang der Regelungsbefugnis 306
II. Das Erfordernis des Art. 72 Abs. 2 GG 307
D. Verbleibende Handlungsoptionen 311
§ 2 Judikative Umsetzung der Konzepte – Zu den Problemen einer Fixierung auf das Umsetzungssubjekt 311
A. Zur Rolle des Richters bei der Entwicklung des Rechts 316
B. Die spezifischen Voraussetzungen des Richterrechts im Bereich der Staatshaftung 326
I. Das Bestehen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke 326
1. Einflüsse des Staatshaftungsgesetzes von 1981 328
2. Die Aussagekraft von Art. 34 GG 329
3. Die Grundrechte als verfassungsrechtliche Garantie 331
II. Grenzen einer richterlichen Fortbildung des Staatshaftungsrechts 332
1. Geltendes Gewohnheitsrecht als Limitierung – die praktische Anschlussfähigkeit als legitimitätsstiftender Maßstab? 332
2. Unterlaufen des bestehenden verschuldensabhängigen Amtshaftungsanspruchs 335
3. Parlamentarisches Budgetrecht 338
4. Finanzvorbehalt für Grundrechtsverletzungen 339
§ 3 Ergebnis: Deutliche Regelungsvorgaben an Legislative und Judikative 348
Sechster Teil: Zusammenfassung und Schlussbetrachtung 353
§ 1 Einleitung 353
§ 2 Der gegenwärtige Schutz der Berufsfreiheit 354
§ 3 Überprüfung der Lösungsansätze 356
§ 4 Praktische Rückbeziehung 363
§ 5 Umsetzungsoptionen von Legislative und Judikative 367
Literaturverzeichnis 371
Sachwortregister 402