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Der risikoorientierte Ansatz zur Geldwäscheprävention und seine Folgen

Geldwäschegesetz und Kreditwesengesetz im Lichte von Rechtsdogmatik und Rechtsökonomie

Gürkan, David

Schriften zum Strafrecht, Vol. 331

(2019)

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About The Author

David Gürkan studierte Rechtswissenschaft an der Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt am Main und an der Philipps-Universität Marburg (Dr. iur.). Den juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte er in Frankfurt am Main und New York (USA). Es folgte der Erwerb des Master of Laws (LL.M.) im Rahmen eines Postgraduiertenstudiums an der University of Edinburgh (UK). Des Weiteren promotionsbegleitender Aufenthalt als Visiting Researcher an der ULB in Brüssel (Belgien) sowie Tätigkeiten in internationalen Großkanzleien, bei der Europäischen Kommission und als Bundesbeamter. David Gürkan promovierte bei Prof. Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE) über ein Thema an der Schnittstelle strafrechtlicher und aufsichtsrechtlicher Problemfelder. David Gürkan studied law at the Johann Wolfgang Goethe-University in Frankfurt am Main. After graduation, he completed his two-year legal clerkship in Frankfurt am Main and with a US law firm in New York (USA). Having passed the German Bar Exam, he worked on his doctoral thesis at the Philipps-University in Marburg, in order to obtain the Dr. iur. (Ph.D. equivalent), i.e. the doctorate level degree in law. In addition, he holds a Master’s degree (LL.M.), since completing postgraduate studies at the University of Edinburgh (UK). Moreover, he has been a Visiting Researcher at ULB Law School in Brussels (Belgium) while writing his doctoral thesis, and he has working experience with several international law firms, the European Commission in Brussels and as a federal official. His thesis, supervised by Professor Dr. Christoph J.M. Safferling, LL.M. (LSE), conducts research on legal topics within the fields of both criminal law and supervisory law.

Abstract

Seit Jahren steht in Frage, inwieweit der im GwG und KWG implementierte Risikoansatz der Geldwäscheprävention Vorschub leistet. Welche Problemfelder drängen auf Nachschärfung, und sind sie auch Modellen zugänglich, die mitunter jenseits des rein Normativen liegen? Die Arbeit analysiert im Kern, inwieweit die normative Struktur kriminelles Verhalten unattraktiv gestaltet. Diese dogmatische Perspektive flankierend, leitet der Autor einen Allokationsansatz her, anhand dessen die Normen zur Ergebniskontrolle einer rechtsökonomischen Bewertung zugeführt werden. Ferner werden, etwa in Anlehnung an angloamerikanisches Schrifttum, abstrakte rechtliche Spannungsfelder (rules vs. standards) auf den Untersuchungsgegenstand verdichtet. Die Schrift reflektiert Vorteile einer ökonomisch akzentuierten Regulierung, lotet kritisch deren Grenzen aus und zeichnet die höherwertige Bedeutung des Normativen nach. David Gürkan behandelt verfassungsrechtliche Konfliktfelder, befasst sich mit der Wertebewahrung und den substanziellen Folgen, wenn mitunter Fahndungselemente algorythmenbasiert in privater Hand liegen. Der Autor diskutiert, ob eine Mischform aus Risikoansatz und geschützten Kernbereichen angezeigt ist. »The Risk-Based Approach to Money Laundering Prevention and its Consequences. Money Laundering Act and Banking Act in the Light of Legal Doctrine and Economic Analysis of Law«

This piece of work seeks to analyse as to whether the normative structure of the German Money Laundering Act and the Banking Act, now technically being flanked by a risk-based approach, possesses the potential to strengthen the effectiveness of money laundering prevention significantly. While conducting comprehensive research from a doctrinal perspective, the thesis does additionally discuss all major findings with particular regard to the methodology of the economic analysis of law. The author transfers the abstract legal discussion on rules vs. standards to the specific issue at hand. Furthermore, he critically reflects the legal risks and constitutional problems in terms of criminal investigations that involve, to some extent, private institutions as well.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Teil 1: Einführung in die Thematik und Problemaufriss 25
A. Einleitung 25
B. Hypothese und Erkenntnisziel 33
C. Gang der Untersuchung und wissenschaftliche Methoden 34
D. Begriffsbestimmung der Geldwäsche 40
I. Vorüberlegung: Vortatenkataloge als Teil der Geldwäschedefinition 40
II. Erste Definitionsversuche 41
III. Völkerrechtliche und unionsrechtliche Definitionen 42
1. Völkerrecht 42
a) Definition in der Straßburger Konvention des Europarats 42
b) Definition im Wiener Übereinkommen der Vereinten Nationen 42
c) Hintergrund und dogmatische Einordnung 43
2. Unionsrecht (Geldwäscherichtlinien) 43
a) Grunddefinition und dogmatische Einordnung 43
b) Umfasste Vortaten 44
3. Definition der FATF 45
a) Die FATF 45
b) Grunddefinition 46
c) Vortaten 46
d) Hintergrund und dogmatische Einordnung 47
IV. Kriminologische Geldwäschedefinitionen 49
1. Definition 49
2. Hintergrund und dogmatische Einordnung 50
V. Der Geldwäschebegriff in Deutschland: Normative Entwicklung und status quo 51
1. Definitionen von Bundesregierung und Bundesrat 51
2. Definition und Vortatenkatalog in deutschen Gesetzen 51
VI. Zwischenergebnis und Stellungnahme 53
1. Problematik einer allgemeingültigen Definition 53
2. Arbeitsgrundlage 53
E. Funktionsweise der Geldwäsche und verpflichtete Institute 54
I. Einleitung 54
II. Erste Phase: Platzierung von Vermögenswerten (Placement Stage) 55
1. Notwendigkeit der Umwandlung illegal erwirtschafteter Vermögenswerte in transferierbare Formen 55
2. Placement bei Kreditinstituten 57
a) Begriffsbestimmung 57
b) Platzierungsmethoden 57
3. Placement bei Finanzdienstleistungsinstituten 58
a) Begriffsbestimmung 58
b) Platzierungstechniken 59
4. Placement im Wertpapierhandel 59
5. Placement mittels Frontgesellschaften 60
6. Geldwäschebekämpfung in der Placement-Phase 62
III. Zweite Phase: Verschleierung (Layering) 63
1. Technik und Zielsetzung 63
2. Spezifische Verschleierungstechniken 64
a) Layering auf den offiziellen Finanzmärkten 65
aa) Ausgangspunkt: Verlagerung krimineller Aktivitäten auf zentrale Finanzplätze 65
bb) Verschleierungstechniken im Einzelnen 66
(1) Verschleierung im Bereich des Online-Banking 66
(2) Verschleierung im Wertpapierhandel 66
(3) Verschleierung durch Sortengeschäfte 66
(4) Verschleierung durch Vermischung und Barabhebung 67
b) Verschleierung in Offshore-Staaten 67
c) Weitere Techniken zur Verschleierung in der Layering-Phase 69
aa) Verschleierung mittels inoffizieller Geld- und Werttransfersysteme des Schattenbanksektors 69
bb) Verschleierung mittels physischem Geldtransfer 71
cc) Verschleierung im virtuellen Raum 71
IV. Dritte Phase: Integration 72
V. Zum Problemfeld der modellhaften Systematisierbarkeit von Geldwäschemechanismen 73
Teil 2: Dogmatische und ökonomische Einordnung des Paradigmenwechsels 76
A. Ausgangspunkt: Regelbasierte Geldwäschebekämpfung\x03 vor dem Paradigmenwechsel 76
I. Das Grundprinzip des regelbasierten Ansatzes 76
II. Terminologischer Hintergrund 77
III. Rechtliche Verankerung des regelbasierten Ansatzes  78
1. Ausgangspunkt 78
2. Völkerrechtliche und gemeinschaftsrechtliche Grundlagen 78
3. Die 40 Empfehlungen der FATF 79
4. Weitere normative Grundlagen 80
a) Bank Secrecy Act 80
b) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht 80
5. Gesetzliche Grundlagen in Deutschland 81
a) Der regelbasierte Ansatz im Geldwäschegesetz 81
b) Der regelbasierte Ansatz im Kreditwesengesetz 82
IV. Kritik am regelbasierten Ansatz 84
1. Aufkommen der Kritik 84
2. Vorwurf des ineffektiven und ökonomisch nachteiligen Selbstzwecks 84
3. Vorwurf der Einbindung verpflichteter Privater als Erfüllungsgehilfen 87
4. Vorwurf der Sanktionsgefahr trotz ausgebliebener Schäden 88
5. Diskussion und Bewertung 89
6. Fazit zum regelbasierten Ansatz 94
B. Paradigmenwechsel zum risikoorientierten Ansatz 95
I. Versuch einer Begriffsbestimmung des risikoorientierten Ansatzes 95
II. Folgen für die Sorgfaltspflichten zur Geldwäscheprävention 97
III. Umfang und Grenzen des risikoorientierten Ansatzes 100
IV. Eingrenzung des Risikos 101
1. Vorfrage: Abgrenzung der Risikoebenen 101
2. Probleme einer abstrakten Begriffsbestimmung 102
a) Eingrenzung eines allgemeinen Risikobegriffs 102
b) Versuch der Annäherung an einen geldwäschebezogenen Risikobegriff 103
3. Risikobestimmung anhand Risikoanalysen und Risikokategorien 104
a) Ausgestaltung der Risikoanalyse und Know Your Customer-Prinzip 104
b) Risikokategorien 106
aa) Differenzierung zwischen gesetzlich vorgegebenen und individuell zu bestimmenden Risikokategorien 106
bb) Risikokategorien im Einzelnen 107
(1) Vertragspartnerrisiko 107
(2) Branchen-, Produkt- und Dienstleistungsrisiko 108
(3) Länderspezifisches Risiko 108
c) Risikostufen 109
V. Entwicklung und rechtliche Grundlagen risikoorientierter Geldwäscheprävention 111
1. Ausgangssituation vor dem Erlass der 3. EU-Geldwäscherichtlinie 111
2. Umsetzung auf europäischer Ebene 112
3. Umsetzung in innerstaatliches Recht durch den deutschen Gesetzgeber 114
a) Gesetz zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (GwBekErgG) 114
aa) Geldwäschegesetz 115
bb) Kreditwesengesetz 116
b) Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention (GWPräOptG) 117
c) Gesetz zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes 118
C. Abhandlung des risikoorientierten Ansatzes aus der Perspektive der Rechtsökonomie 118
I. Ausgangspunkt 118
II. Rezeption rechtsökonomischer Regulierungsansätze 120
1. Regelbezogene versus standardbezogene Regulierung 120
a) Regeln in Abgrenzung zu Standards 120
b) Standards in Abgrenzung zu Regeln 122
2. Das Spannungsverhältnis zwischen regelbasierter und risikoorientierter Geldwäscheprävention im Lichte ökonomischer Regulierungsansätze 123
a) Regelbasierter Ansatz als Rule 123
b) Perspektive des risikoorientierten Ansatzes 124
aa) Der risikoorientierte Ansatz als (prinzipienbasierter) Standard 124
bb) Zu erwartende Vorteile einer risikoorientierten Geldwäscheprävention 125
(1) Effektivität 126
(2) Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen 128
cc) Herausforderungen im Kontext des risikoorientierten Ansatzes 131
3. Ergebnis und Ausblick 133
III. Die ökonomische Analyse des Rechts als Instrument zur Normenkontrolle 134
1. Problemaufriss 134
2. Methodologische Vorüberlegung zur Notwendigkeit der Anwendung der ökonomischen Analyse des Rechts 134
3. Von positiven Analysen und normativen Bewertungen 136
4. Verhältnis und Kompatibilität von Rechtsdogmatik und ökonomischer Analyse des Rechts 138
IV. Herleitung eines geeigneten Maßstabs zur Beurteilung des risikoorientierten Ansatzes aus rechtsökonomischer Perspektive 141
1. Zielsetzung des Kapitels 141
2. Ökonomischer Maßstab 142
3. Folgenermittlung (Verhaltensanalyse) 142
a) Das ökonomische Verhaltensmodell des rationalen Individuums 143
b) Eine kritische Analyse 144
c) Bedeutung und Einfluss der Verhaltensökonomik (Behavioral Economics) 147
d) Übertragung auf die vorliegende Arbeit 148
e) Spieltheoretische Erwägungen 154
f) Konsequenzen für das weitere Vorgehen 155
4. Bewertung der Folgen 156
a) Zum Maßstab der Allokationseffizienz und dessen Messinstrumenten 156
b) Das Pareto-Kriterium und der „Preis“ des Rechts 157
aa) Definition 157
bb) Kritik im Schrifttum 158
cc) Übertragung auf den Untersuchungsgegenstand 158
c) Kaldor / Hicks-Kriterium 161
aa) Definition 161
bb) Problemfelder bei der Übertragung auf den Untersuchungsgegenstand 162
d) Kosten / Nutzen-Variante des Kaldor / Hicks-Kriteriums 163
aa) Definition 163
bb) Praktische Umsetzung und Überwindung der sich hierbei aufwerfenden Probleme 164
cc) Bezug zum Untersuchungsgegenstand: Kosten und Nutzen der Geldwäscheprävention 165
V. Anwendung der Kosten / Nutzen-Analyse und Herleitung eines Allokationsansatzes 168
1. Ausgangspunkt und Zielsetzung 168
2. Problem der Bestimmung von Schadenskosten 169
3. Präventions- und Schadenskosten 171
a) Begriffsbestimmung 171
b) Präventionskosten 171
aa) Begriffsbestimmung 171
bb) Umfang der aufzuwendenden Präventionskosten 172
cc) Bezug zum risikoorientierten Ansatz 173
c) Schadenskosten infolge negativer Auswirkungen von Geldwäsche 175
aa) Begriffsbestimmung und Hintergrund 175
bb) Kriterien zur Bemessung ökonomischer Schadensereignisse und die Abgrenzung zwischen der Umverteilung und Vernichtung von Ressourcen 176
cc) Makroökonomische Schadenskosten 180
(1) Begriffsbestimmung und Abgrenzung 180
(2) Geldwäscheaktivitäten im Untergrund 181
(a) Ausgangspunkt 181
(b) Schadenskosten durch die fortgesetzte Begehung vor- und nachgelagerter Straftaten 181
(c) Schadenskosten durch die Entstehung krimineller Schattenwirtschaften 186
(aa) Auswirkungen krimineller Schattenwirtschaften 186
(bb) Ökonomische Schadensqualität 188
(3) Publikwerden von Geldwäsche und die Schadensqualität der damit einhergehenden Reputationsverluste für die Volkswirtschaft 190
dd) Mikroökonomische Schadenskosten 191
(1) Begriffsbestimmung und Abgrenzung 191
(2) Schadenskosten durch Sanktionen 192
(a) Begriffsbestimmung und Rechtsfolgen 192
(aa) Rechtsrisiko im Präventivbereich 192
(bb) Sanktionen gemäß § 17 GwG (nunmehr § 56 GwG) 192
(cc) Sanktionen gemäß §§ 30 Abs. 1, Abs. 2, 17 OWiG 194
(b) Ökonomische Schadensqualität der Sanktionen 194
(c) Fazit 196
(3) Schadenskosten durch Reputationsverluste 197
(a) Begriffsbestimmung und Darstellung wesentlicher Voraussetzungen 197
(b) Umfang von Reputationsverlusten und Entstehung privater Schadenskosten 198
(c) Schadensqualität aus gesamtwirtschaftlicher und normativer Sicht 200
(d) Bezug zum risikoorientierten Ansatz und Auswirkungen des Paradigmenwechsels auf die Reputations- und Sanktionsrisiken 202
(e) Ausblick auf die Konsequenzen für die ökonomische Analyse des Rechts 203
4. Risikostreuung 203
5. Kosten der Schadensabwicklung 205
6. Nutzen 206
a) Begriffsbestimmung und Verhältnis zur Effektivität 206
b) Problemfeld der Interessenskonflikte zwischen dem Gesetzgeber und der Industrie 207
aa) Auswirkungen auf den neuralgischen Punkt zwischen Präventions- und Schadenskosten 207
bb) Interessen verpflichteter Institute 208
cc) Interessen des Gesetzgebers und Perspektive der Volkswirtschaft 211
dd) Umgang mit dem Interessenskonflikt und Bezug zum risikoorientierten Ansatz 212
7. Resümee und Annäherung an einen risikoorientierten Allokationsansatz 213
8. Grafische Darstellung 216
9. Ausblick 218
Teil 3: Rechtsdogmatische und rechtsökonomische Untersuchung der konkreten normativen Auswirkungen und Problemfelder 220
A. Die allgemeinen Sorgfaltspflichten 220
I. Normstruktur und Systematik allgemeiner Sorgfaltspflichten und pflichtauslösender Handlungen 220
II. Problemfelder bei der Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes 222
1. Kritik im Schrifttum 222
2. Ermittlung des risikoorientierten Ansatzes innerhalb der Normstruktur 222
3. Bewertung 226
4. Vergleich mit der 3. EG-Geldwäscherichtlinie 227
a) Vergleich hinsichtlich der Identifizierung 227
b) Vergleich hinsichtlich der Verifizierung 228
5. Ergebnis 228
6. Rechtsökonomische Analyse 229
III. Problemfeld der Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes bei der Identifizierung und Überprüfung des wirtschaftlich Berechtigten 230
1. Begriffsbestimmung des wirtschaftlich Berechtigten 230
2. Problemfeld der Beeinträchtigung des risikoorientierten Ansatzes durch Schwellenwerte und antizipierte Risikobewertungen 231
a) Hintergrund und Fragestellung 231
b) Risikoorientierter Ansatz innerhalb der Norm 232
aa) Herleitung des Problems anhand des Inhalts der Normstruktur 232
(1) Umfasster Personenkreis und damit verbundene Pflichten 232
(2) Schwellenwerte 235
bb) Folge für den risikoorientierten Ansatz: Keine Abwägung bei Konstellationen oberhalb des Schwellenwerts 236
cc) Verbleibende risikoabhängige Ermessensspielräume 237
(1) Ermessensspielräume bei Risikolagen unterhalb des Schwellenwerts 237
(2) Risikospielräume bei Gesellschaften mit besonders hohen oder geringen Risiken 239
(3) Berücksichtigung von Kontrollstrukturen jenseits der Primärebene zwischen einem verpflichteten Institut und dessen direktem Vertragspartner 241
dd) Neue Fallgruppen seit Einführung des GwPräOptG 241
c) Auffassung im Schrifttum und in der Praxis 243
aa) Kritik an der Entstehung umfangreicher, unabdingbarer Pflichten 243
bb) Bewertungen der Schwellenwertregelung 244
cc) Kritik hinsichtlich der Umsetzbarkeit, speziell für kleinere Institute 244
dd) Spezielle Probleme bei bestimmten Gesellschaftsformen 244
ee) Kritik hinsichtlich gesetzgeberisch vorgegebener Risikobewertungen 245
d) Eigene Bewertung der Folgen für den risikoorientierten Ansatz beim wirtschaftlich Berechtigten 246
aa) Stellungnahme zum Spannungsverhältnis zwischen gesetzlichen Mindeststandards und dem risikoorientierten Ansatz 246
(1) Erfassung der Begriffsbestimmung des wirtschaftlich Berechtigten durch den risikoorientierten Ansatz? 246
(2) Mittelbare Folgen des Schwellenwerts für die Sorgfaltspflichten 249
(a) Natürliche Personen 249
(b) Juristische Personen 251
bb) Stellungnahme zur Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes bei der antizipierten Risikoklassifizierung 253
cc) Stellungnahme zu den weiteren vorgegebenen Fallgruppen 255
e) Ergebnis 258
f) Rechtsökonomische Analyse 258
aa) Ausgangspunkt und Fragestellung 258
bb) Präventionskosten 259
(1) Auswirkung der Kombination regelbasierter und risikoorientierter Elemente auf die Präventionskosten 259
(2) Präventionskosten aus § 11 Abs. 5 GwG 259
(3) Präventionskosten aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG 261
(4) Auswirkung der antizipierten Risikoklassifizierung einzelner Fallgruppen mit zusätzlicher Risikobewertung (insbesondere der GbR) auf die Präventionskosten 262
(5) Auswirkung der antizipierten Risikoklassifizierung einzelner Fallgruppen ohne zusätzliche Risikobewertung 264
(6) Zwischenergebnis 265
cc) Nutzen 266
(1) Problemaufriss 266
(2) Nutzenaspekte hinsichtlich der Technik einer Rückverfolgung von Eigentums- und Kontrollverhältnissen bei juristischen Personen 266
(3) Problemkreis der Auswirkungen vorgegebener Fallgruppen ohne Risikobewertungsmöglichkeit auf den Nutzen 268
(a) Risikoantizipierung als scheinbarer Effektivitätsgewinn 268
(b) Effektivitätsdefizite 268
(aa) Fehlleitung von Ressourcen 269
(bb) Gefahr der Umgehung festgelegter Fallgruppen 271
(cc) Eingeengter Blickwinkel für Risikokonstellationen durch ungleiche Ressourcenallokation im Spannungsverhältnis zwischen regelbasierten und risikoorientierten Elementen 271
(4) Zum Nutzen bei antizipierten Gesellschaftsformen mit risikoorientierter Bewertungsmöglichkeit 272
(a) Höherer Nutzen (Effektivität) durch die Möglichkeit individueller Risikobewertung 272
(b) Ineffektivität infolge fehlgeleiteter Ressourcen und Begründungsaufwand als strategisch-ökonomischer Nachteil 273
(5) Ergebnis 274
dd) Kosten / Nutzen-Verhältnis 274
ee) Fazit zur ökonomischen Analyse von §§ 3, 10 Abs. 1 Nr. 2, 11 Abs. 5 GwG 275
g) Gesamtresümee zum Regelungskonstrukt für den Umgang mit wirtschaftlich Berechtigten 276
h) Stärkere Risikoausrichtung als Alternative? 277
3. Der risikoorientierte Ansatz bei den Identifizierungs- und Verifizierungspflichten 278
a) Ausgangspunkt 278
b) Hintergrund 279
c) Änderungen durch das Gesetz zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes 279
d) Stellungnahme 281
aa) Risikoorientierter Ansatz in § 11 Abs. 5 S. 1 und § 11 Abs. 5 S. 3 GwG 281
(1) Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes 281
(2) Zur „stets“ erforderlichen Verifizierung erhobener Daten 281
bb) Stellungnahme zum risikoorientierten Ansatz in § 11 Abs. 5 S. 2 GwG: Eine überflüssige Gesetzesänderung? 282
(1) Ausgangspunkt 282
(2) Entbehrlichkeit 283
(3) Zwischenergebnis 284
e) Rechtsökonomische Analyse 284
aa) Zu § 11 Abs. 5 S. 1 GwG 285
bb) Zu § 11 Abs. 5 S. 2 GwG 286
cc) Zu § 11 Abs. 5 S. 3 GwG 287
f) Ergebnis 289
4. Mitwirkungspflichten von Vertragspartnern 289
a) Erweiterung der Mitwirkungspflichten mit dem Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention 289
b) Risikoorientierter Ansatz 290
c) Ökonomische Bewertung 290
d) Fazit 292
IV. Problemfeld der Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes beim Monitoring 292
1. Norminhalt 292
2. Kritik an der Aktualisierungsverpflichtung 292
3. Stellungnahme aus der Perspektive des risikoorientierten Ansatzes 293
a) Aktualisierungsverpflichtung 293
b) Stellungnahme zum Terminus „Kundenprofil“ 294
4. Ökonomische Bewertung 295
V. Festgelegte Zeitpunkte zur Vornahme der Sorgfaltspflichten 295
1. Norminhalt 295
2. Risikoorientierter Ansatz 295
3. Ökonomische Erwägungen 297
VI. Auswirkungen auf Spielbanken 298
1. Norminhalt 298
2. Hintergrund 298
3. Risikoorientierter Ansatz 299
4. Rechtsökonomische Analyse 299
a) Kosten und Nutzen 299
b) Ergebnis und Alternative 301
VII. Problemfeld der Beendigungsverpflichtung 301
1. Hintergrund und Inhalt der Norm 301
a) Umfang der Pflicht 301
b) Erfordernis der Verhältnismäßigkeit 302
2. Kritik und Kompensationsansätze in der Literatur 303
3. Diskussion und Stellungnahme 306
a) Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes 306
aa) Eingrenzung des Umfangs des risikoorientierten Ansatzes in der Norm 306
bb) Vergleich mit der 3. EG-Geldwäscherichtlinie 307
cc) Bewertung 308
b) Spannungsverhältnis zwischen Verhältnismäßigkeit und risikoorientiertem Ansatz 311
4. Ergebnis 312
5. Rechtsökonomische Analyse 313
a) Präventionskosten 313
b) Effektivität und Kosten / Nutzen-Verhältnis 314
aa) Effektivität der Beendigungsvoraussetzungen 314
bb) Effektivität der Beendigungsverpflichtung als Präventivmaßnahme 315
cc) Auswirkungen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die Effektivität 316
dd) Verhältnis von Kosten und Nutzen 317
6. Resümee 318
B. Vereinfachte Sorgfaltspflichten 319
I. Normstruktur und Inhalt 319
1. Eingrenzung der vereinfachten Sorgfaltspflichten 319
2. Voraussetzungen zur Anwendung der vereinfachten Sorgfaltspflichten 319
a) § 14 GwG 319
b) § 25i KWG 320
c) Auswirkungen des GwPräOptG 321
3. Risikoarme Fallgruppen im Speziellen 322
a) Kundengruppen 322
b) Produktgruppen 323
II. Problemfelder bei der Implementierung des risikoorientierten Ansatzes 325
1. Meinungsstand 325
a) Zu § 14 GwG 325
b) Zu § 25i KWG 327
2. Stellungnahme zur Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes 330
a) Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes in § 14 GwG 330
aa) Änderungen seit der Umsetzung des Gesetzes zur Optimierung der Geldwäscheprävention – Klarstellung ohne Mehrwert, statt Ausweitung des Paradigmenwechsels? 330
bb) Das Problem der Normierung von Kundengruppen 333
(1) Kernproblem der Normstruktur 333
(2) Inhalt 333
(a) Abstrakte Risikoantizipierung durch den Gesetzgeber 333
(b) Behörden 334
(c) Mitarbeiter verpflichteter Institute 335
(3) Vergleich mit den Richtlinien und den 40 Empfehlungen der FATF 335
(4) Auswirkung auf den risikoorientierten Ansatz 337
b) Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes in § 25i KWG 339
aa) Negative Folgen für die Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes aus der Normstruktur 339
bb) Folgeprobleme 340
cc) Ergebnis 341
3. Rechtsökonomische Analyse 341
a) § 14 i. V. m. Anlage 1 zum GwG 341
aa) Ausgangspunkt und ökonomische Zielsetzung vereinfachter Sorgfaltspflichten 341
bb) Präventionskosten 342
(1) Auswirkung der antizipierten Risikoszenarien auf die Präventionskosten 342
(2) Auswirkungen des Spannungsverhältnisses zwischen regelbasierten und risikoorientierten Elementen 343
cc) Nutzen 345
(1) Effektivität der Norm bei der Senkung potentieller Schadenskosten 345
(2) Wirkung der Sorgfaltspflichten und der Verwertbarkeit der Risikoanalyse 346
dd) Institutsspezifische Risikoverteilung 347
ee) Zwischenergebnis 348
b) § 25i KWG 348
aa) Präventionskosten 348
bb) Nutzen 349
(1) Effektivität der Norm zur Senkung potentieller Schadenskosten 349
(a) Effektivitätsdefizite aus der Normstruktur 349
(b) Auswirkungen der drohenden privaten Schadenskosten und möglicher Verzicht auf die Anwendung vereinfachter Sorgfalt 350
(2) Kosten / Nutzen-Relation 352
cc) Ergebnis zu § 25i KWG 352
4. Gesamtergebnis für die vereinfachten Sorgfaltspflichten 353
C. Verstärkte Sorgfaltspflichten 354
I. Inhalte und risikoorientierte Entwicklung der Normen 354
1. Normstruktur 354
2. Hochrisikogruppen im Einzelnen 355
a) Politisch exponierte Personen („PEP“) 355
aa) Ausgangspunkt und Hintergrund 355
bb) Begriffsbestimmung und umfasste Personengruppe 355
cc) Weitere Personengruppen 356
dd) Risikoantizipierung und Anwendung verstärkter Sorgfaltspflichten 356
ee) Praktische Anforderungen an die Organisation der Pflichtigen 357
b) Fernidentifizierung physisch nicht anwesender Vertragspartner 359
c) Korrespondenz(bank)beziehungen 359
aa) Begriffsbestimmung 359
bb) Risikoantizipierung 360
cc) Rechtsfolgen und praktische Anforderungen 360
3. Risikoorientierte Änderungen verstärkter Sorgfaltspflichten infolge des Gesetzes zur Optimierung der Geldwäscheprävention sowie des Gesetzes zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes 361
4. Risikoorientierte Änderungen mit dem Gesetz zur Umsetzung der zweiten E-Geld-Richtlinie 363
II. Problemfelder 364
1. Kritik / Meinungsstand 364
a) Zu § 15 GwG 364
aa) Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes 364
bb) Kritik aus ökonomischer Perspektive 366
b) Zu § 25k KWG (nunmehr § 15 GwG) und § 25m KWG 369
2. Diskussion und Stellungnahme vor dem Hintergrund der Umsetzung des risikoorientierten Ansatzes bei den verstärkten Sorgfaltspflichten 371
a) Ausgangspunkt 371
b) Positive Auswirkungen für die risikoorientierte Geldwäscheprävention 371
c) Problemfelder 372
aa) Vorgabe von Fallgruppen politisch exponierter Personen und der Umgang mit risikoarmen Konstellationen 372
(1) Implementierung des risikoorientierten Ansatzes innerhalb der Normstruktur 372
(2) Risikoantizipierung und mangelnde Berücksichtigung der tatsächlichen Risikolage 373
(3) Zwischenfazit 375
bb) Politisch exponierte Personen und ihre Angehörigen 375
cc) Fernidentifizierung 377
dd) Ergebnis und Ausblick 377
3. Rechtsökonomische Analyse 378
a) Präventionskosten 378
aa) Vorliegen normativer Voraussetzungen 378
bb) Sorgfaltspflichten 379
cc) Präventionskosten infolge mehrfacher Überwachung 380
dd) Mitwirkungspflichten beteiligter Vertragspartner 380
ee) Mögliche Reduzierung der Präventionskosten 380
ff) Zwischenergebnis 381
b) Nutzen 382
aa) Ausgangspunkt 382
bb) Problemfeld der Effektivitätsrisiken infolge einer abstrakten Risikoantizipierung politisch exponierter Personen 382
(1) Die Eigenschaft politischer Exponiertheit als Risiko 382
(2) Folgen für die Effektivität 384
cc) Problemfeld der Vorhersehbarkeit ergriffener Maßnahmen 385
dd) Problemfeld der Konzentration auf standardisierte Hochrisiko-Fallgruppen 386
ee) Grad der politischen Exponiertheit 386
ff) Problemfeld der Behandlung ehemaliger politisch exponierter Personen 387
gg) Gefahr einer zunehmenden Verlagerung illegaler Aktivitäten in den Untergrund 388
c) Verhältnis Kosten und Nutzen\t 389
d) Ergebnis der ökonomischen Analyse und mögliche Alternativen 390
4. Stellungnahme zum risikoorientierten Ansatz in § 15 Abs. 3 GwG 392
a) Risikobewertung und Ausgestaltung der Sorgfaltspflichten 392
aa) Beurteilung des Umfangs der Sorgfaltspflichten 392
bb) Vorgabe einer Methodik zur Risikobewertung 393
b) Behandlung von Korrespondenzbeziehungen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes und in Drittstaaten 394
aa) Respondenten (Korrespondenzinstitute) mit Sitz innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes 394
bb) Respondenten (Korrespondenzinstitute) mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes 395
cc) Durchlaufkonten 396
dd) Zwischenergebnis 396
5. Rechtsökonomische Analyse des § 15 Abs. 3 Nr. 3 GwG 396
a) Präventionskosten 396
b) Schadenskosten 397
c) Kosten / Nutzen-Verhältnis 399
d) Ergebnis 399
Teil 4: Schlussteil 400
A. Zusammenfassung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse 400
I. Normative Perspektive – Der risikoorientierte Ansatz zwischen Regeln und Freiheiten 400
II. Rechtsökonomische Perspektive – Effektivität und Kosten / Nutzen-Verhältnis des risikoorientierten Ansatzes im GwG und KWG 404
B. Der risikoorientierte Ansatz im Lichte der 4. und 5. EU-Geldwäscherichtlinie 408
I. Gesetzgebungsverfahren 408
II. Zielsetzung der Ausweitung des risikoorientierten Ansatzes 409
III. Entwicklungen im Bereich der risikoorientierten Sorgfaltspflichten 410
IV. Weitere Einflüsse auf den risikoorientierten Ansatz 413
1. Schwellenwertvorgaben 413
2. Ausweitung der Pflichten im Umgang mit wirtschaftlichen Eigentümern 414
3. Regulierung des Glücksspielsektors 415
4. Erweiterung des Pflichtenkreises bei Strategien, Verfahren und Aufsicht 416
5. Umgang mit Drittstaaten 416
6. Risikobewertungen durch Mitgliedsstaaten und Aufsichtsbehörden 417
7. E-Geld 417
V. Ausweitung verwaltungsrechtlicher Sanktionsinstrumente 417
C. Resümee: Über das Risiko regelbasierter Elemente und die Regelbasiertheit risikoorientierter Geldwäscheprävention 418
D. Wenn mehr weniger ist – Versuch der Formulierung von Verbesserungsansätzen 423
Literaturverzeichnis 429
Stichwortverzeichnis 440