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Marktverkehr, Marktfestsetzung, Marktfreiheit

Rechtsprobleme der Veranstaltung, Festsetzung und Beschickung von Messen, Ausstellungen, Märkten und Volksfesten in privater und kommunaler Trägerschaft

Wirth, Karl-Ludger

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 487

(1985)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung: Die Anpassung des Marktrechts an die wirtschaftliche Entwicklung — die Neufassung der §§ 64 ff. GewO 21
I. Die wirtschaftliche Bedeutung des Marktwesens 23
1. Das Messe- und Ausstellungswesen 24
2. Das Volksfestwesen 26
3. Das Marktwesen 28
II. Die Reform 31
III. Der Markt als Schnittpunkt von Rechtspositionen und Rechtsbeziehungen 32
IV. Der Marktverkehr der Gewerbeordnung als ein Teilausschnitt des Marktwesens 33
V. Problemstellung und Eingrenzung des Themas 35
VI. ,Marktverkehr' und ,Marktfreiheit' 36
Erster Teil: Die am Markt Beteiligten und ihre Rechtspositionen 38
Erster Abschnitt: Der Marktveranstalter 38
I. Die natürliche oder juristische Person des Privatrechts 38
1. Der Veranstalter als wirtschaftlicher Träger 38
2. Formen der Veranstaltungstätigkeit 39
3. Die Durchführung von Märkten aus Gründen der eigenen Gewinn- und Erwerbserzielung des Veranstalters 41
a) Die Gewerbefreiheit nach § 1 GewO 41
b) Die Berufsfreiheit des Art. 12 I GG 42
c) Die freie Entfaltung der Persönlichkeit gem. Art. 2 I GG 43
d) Die Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG 44
4. Die Durchführung von Veranstaltungen ohne eigene Erwerbserzielungsabsicht des Veranstalters 45
5. Der Veranstalter als Beliehener 46
a) Die Notwendigkeit eines Gesetzesvorbehalts 47
b) Die Festsetzung nach § 69 GewO als Beleihungsakt? 48
c) Die Durchführungs- und Zulassungspflicht bei festgesetzten Märkten 49
d) Die grundrechtswahrende Betrachtungsweise 50
e) Die Untauglichkeit der Begriffe ,öffentliche Aufgabe' und ,öffentliches Interesse' 51
II. Der kommunale Veranstalter 52
1. Historischer Ansatz: Die Bedeutung der Gemeinden im Marktwesen 53
2. Die Zulässigkeit gemeindlicher Veranstaltungstätigkeit nach der Gewerbeordnung 1976 54
3. Die Zulässigkeit kommunaler Veranstaltungstätigkeit nach der Gemeindeordnung 55
a) Die Marktveranstaltungen als Aufgabe gemeindlicher Daseinsvorsorge 57
b) Der Wochen-, Groß-, Jahr- und Spezialmarkt und das Volksfest 58
c) Märkte und Volksfeste als gemeindliche öffentliche Einrichtungen 58
d) Die Messe und Ausstellung 61
e) Zwischenergebnis 63
4. Die Rechtsposition des gemeindlichen Veranstalters nach Art. 28 II S.1GG 64
a) Die institutionelle und funktionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung 64
b) Bezugspunkte des kommunalen Marktwesens zu anerkannten Kernbereichen kommunaler Selbstverwaltung 66
5. Grundrechtlicher Schutz der Gemeinden durch die Berufs- und Gewerbefreiheit? 68
a) Keine Grundrechtsträgerschaft der Gemeinde bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben 68
b) Verneinung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 GewO und des Art. 12 I GG 70
6. Art. 2 I GG 73
7. Die Unerheblichkeit der Handlungsform 73
8. Zwischenergebnis 74
III. Die privatrechtlich organisierte Messe- und Ausstellungsgesellschaft in kommunaler Hand 75
1. Der Umfang der kommunalen Beteiligung an den Messe- und Ausstellungsgesellschaften 76
2. Die Zulässigkeit gemeindlicher Gründung von und Beteiligung an Veranstaltungsgesellschaften 78
a) Das besondere Problem der Messegesellschaften als Veranstalter überregional bedeutsamer Messen und Ausstellungen 78
b) Die Ausstrahlung des Messe- und Ausstellungswesens auf die Bedeutung einer Gemeinde 79
c) Die regionalwirtschaftliche Auswirkung des Messe- und Ausstellungswesens 80
3. Grundrechtsträgerschaft oder Grundrechtsverpflichtetheit der Gesellschaft? 81
a) Die formal-organisatorische Betrachtungsweise 82
b) Die funktionale Betrachtungsweise 83
c) Die Aufgabendivergenz von Messe- und Ausstellungsgesellschaft und Kommune im Marktverkehr 85
d) Zwischenergebnis 88
Zweiter Abschnitt: Der Marktbeschicker 89
I. Der Marktverkehr als gewerbliche Tätigkeit 89
1. Die systematische und teleologische Interpretation des Titels IV der Gewerbeordnung 90
2. Das Abgrenzungsproblem zwischen privater und gewerblicher Betätigung 91
3. Die Schwierigkeit der Anwendung des Gewerbebegriffs auf den Marktverkehr — zwei Beispiele 92
4. Die Verunsicherung durch die gesetzliche Neufassung des Titels IV 93
5. Die spezifisch marktrechtliche Bedeutung des Gewerbebegriffs 94
II. Die Rechtspositionen der Marktteilnehmer gem. Art. 12 I GG, § 1 GewO 95
1. Der — auch — im Marktwesen tätige Unternehmer 96
2. Der — ausschließlich — im Marktwesen tätige Unternehmer 97
3. Art. 2 I GG als Auffangtatbestand für ausländische Marktteilnehmer 100
Dritter Abschnitt: Die Veranstaltungsbesucher 101
Vierter Abschnitt: Die Einbindung der Rechtspositionen in das marktrechtliche Beziehungsschema 102
I. Der Staat als Normadressat des § 1 GewO, der Art. 12 I GG, Art. 2 I GG und Art. 28 II S. 1 GG 102
II. Die Gemeinde als Verpflichteter der Grundrechte der Marktbeschicker 103
III. Der grundrechtliche Zielkonflikt im Verhältnis privater Veranstalter und privater Marktbeschicker 103
1. Die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte 104
2. Die mittelbare Drittwirkung 105
Zweiter Teil: Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Festsetzung 107
Erster Abschnitt: Der Charakter der Festsetzung 108
I. Die Handlungsform der Festsetzung — Verwaltungsakt oder Rechtsnorm? 108
1. Die Auffassung zur Rechtsnatur der Festsetzung vor der Neufassung des Titels IV im Jahre 1976 108
2. Die Definition der Festsetzung aufgrund des § 69 GewO 1976 110
II. Die Festsetzung als gewerberechtliche Genehmigung 112
1. § 69 I GewO als Verbotsnorm? 113
2. Die historische Entwicklung 114
3. Die Regelung des Marktverkehrs durch die Gewerbeordnung von 1869 115
4. Die heutige Gesetzesfassung 117
a) Die Verfahrensausgestaltung 117
b) Der Begriff ,Festsetzung' 118
c) Der gesetzgeberische Wille 119
d) Die durch Art. 12 I GG geforderte restriktive Interpretation 119
e) Zwischenergebnis 120
f) Die Festsetzung als die Genehmigung eines ,öffentlichen Marktes'? 121
III. Keine Konzentrationswirkung der Festsetzung 123
IV. Die mehrdimensionale Bedeutung der Festsetzung 124
1. Die Einstandspflicht des Veranstalters 125
a) Die Durchführungspflicht von Wochen-, Jahr-, Spezialmärkten und Volksfesten 125
b) Die Einstandspflicht bei Messen, Ausstellungen und Großmärkten 126
c) Die Vereinbarkeit der veranstalterlichen Durchführungs- und Einstandspflichten mit Art. 12 I GG und Art. 28 II S. 1 GG 127
2. Die Marktprivilegien 128
a) Gewerbeordnung 129
b) Arbeitszeitordnung und Jugendarbeitsschutzgesetz 130
c) Ladenschlußgesetz und Gaststättengesetz 131
d) Der Teilnahmeanspruch der Marktbeschicker 132
3. Historischer Rückblick auf die Marktprivilegien 132
4. Die Bedeutung der Marktprivilegien für Veranstalter und Marktbeschicker 133
5. Das Problem der Unmittelbarkeit der Festsetzung für die Einstandspflicht des Veranstalters und die Gewährung der Marktprivilegien 134
V. Die Festsetzung nach ihrem materiell-rechtlichen Gehalt als Allgemeinverfügung 135
1. Die veranstaltungsbezogene Funktion der Festsetzung 136
2. Die Ähnlichkeit mit dem Institut der sachenrechtlichen Widmung 137
3. Die Antragsmöglichkeit als formale Begünstigung des Veranstalters 138
Zweiter Abschnitt: Das Festsetzungsverfahren 139
I. Das Antragsverfahren 139
II. Form und Inhalt der Festsetzung 140
III. Die Beteiligung anderer Behörden und Stellen 141
IV. Die Festsetzung als gebundene Entscheidung 142
V. Die Antragsberechtigung auf Festsetzung 144
1. Die Anspruchsberechtigung des Veranstalters 145
2. Die Marktbeschicker als mögliche Anspruchsberechtigte 145
3. Der Einfluß des Art. 12 I GG auf die Festsetzungsentscheidung 148
Dritter Abschnitt: Besonderheiten des Festsetzungsverfahrens bei kommunalen Marktveranstaltungen 149
I. Die Anwendbarkeit der §§ 69 ff. GewO auf Hoheitsträger 149
1. Die Gründe für eine Ablehnung der Festsetzung 149
2. Die Marktprivilegien 150
II. Die Modifikationen des Festsetzungsverfahrens 151
1. Die kommunale Widmung als konkludente Festsetzung? 151
2. Die Identität von Veranstaltungs- und Festsetzungsbehörde 152
a) Die Theorie des verwaltungsinternen Organisationsaktes 154
b) Die Ersetzung des Antragserfordernisses durch die Willenserklärung des entscheidungszuständigen Organs 155
c) Die Lösung einer Zuständigkeitsverlagerung 155
Vierter Abschnitt: Die Aufhebung der Festsetzung 157
I. Die Aufhebung der Festsetzung auf Antrag des Veranstalters 157
II. Die Aufhebung von Amts wegen 159
III. Die Rechtsfolgen der Aufhebung 160
IV. Die Anspruchs- und Anfechtungsberechtigung des Veranstalters und der Marktbeschicker 161
1. Der Veranstalter 161
2. Die Marktbeschicker 161
V. Besonderheiten der Festsetzungsaufhebung bei gemeindlichen Veranstaltungen 164
Dritter Teil: Die Marktfreiheit 166
Erster Abschnitt: Der Doppelcharakter der Marktfreiheit und das Problem seiner Anwendung auf kommunale und private Marktveranstaltungen 168
I. Die staatsgerichtete Abwehrfunktion der Marktfreiheit 168
1. Der Wortlaut des § 64 GewO 1869 169
2. Die Marktfreiheit als Teilausschnitt der Gewerbefreiheit 169
3. Der Wortlaut des § 70 GewO 1976 171
4. Die einzelveranstaltungsbezogene Bedeutung der Marktfreiheit 171
II. Die Marktfreiheit als veranstaltergerichteter positiver Zulassungsanspruch 172
1. Die Auswirkung der Marktfreiheit auf die Rechtsstellung der Veranstalter 172
a) Der kommunale Marktveranstalter 173
b) Die Märkte in privater Trägerschaft 174
2. Die Marktfreiheit als Ausgleich widerstreitender Interessen zwischen Veranstalter und Marktbeschicker 174
a) Die sozialstaatliche Verantwortung des Gesetzgebers im Wirtschaftsrecht 175
b) Die Pflicht des Staates zur Grundrechtseffektuierung 176
c) Der Regelungszugriff des Gesetzgebers 177
3. Die Verfassungsmäßigkeit des § 70 GewO hinsichtlich der Entscheidungsfreiheit des privaten Veranstalters 178
4. Der Ansatz in der Rechtsprechung, § 70 GewO als eine Regelung der Berufsausübung der Beschicker anzusehen 179
5. Zwischenergebnis 180
Zweiter Abschnitt: Der Zulassungsanspruch des Marktbeschickers nach § 70 GewO 182
I. Der Kreis der Anspruchsberechtigten nach § 70 I GewO 182
1. Die Qualifizierung des Teilnehmerkreises durch den Veranstaltungstypus und -gegenstand 183
2. Die Eingrenzung des Teilnehmerkreises durch die Teilnahmebestimmungen? 184
a) Die Problematik des § 70 I GewO als Verweisungsnorm 185
b) Das Unterlaufen der Marktfreiheit 186
II. Die Beschränkung des Teilnehmerkreises auf bestimmte Aussteller-, Anbieter- und Besuchergruppen — § 70 II GewO 186
1. Die Rechtfertigung durch den Veranstaltungszweck 187
a) Die nähere Eingrenzung des Waren- und Dienstleistungsangebots 188
b) Die Festlegung der gegenseitigen Angebotsmengen 188
2. Die auf der Grundlage des Veranstaltungszweckes vorgenommene Teilnehmereingrenzung 189
3. Die Beachtung des Diskriminierungsverbots 190
III. Der Ausschluß des einzelnen Bewerbers — § 70 III GewO 190
1. Die Unzuverlässigkeit des Bewerbers 191
2. Die Erschöpfung der Veranstaltungskapazität 192
a) Die Ausgangslage: Keine Pflicht des Veranstalters zur Kapazitätserweiterung 192
b) Die Pflicht zur bestmöglichen Kapazitätsausnutzung 193
c) Der Ermessenscharakter der Auswahlentscheidung bei einem Überangebot an Bewerbern 194
3. Das sachgerechte Auswahlverfahren 195
a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 I GG 195
b) Die marktfreiheitsfördernde Auslegung 196
4. Die Auswahlverfahren in Rechtsprechung und Literatur 198
a) Das Prioritätssystem 199
b) Das Losverfahren 199
c) Das rollierende System 199
d) Die Attraktivität des Standes oder Geschäftes 199
e) Die Ortsansässigkeit des Teilnahmebewerbers 200
f) Der Auswahlmaßstab „bekannt und bewährt 201
aa) Das Problem des Bestandsschutzes von Altbewerbern 201
bb) Probleme der Reichweite der Bekanntheit und Bewährung 202
cc) Die Definition der „Bekannt- und Bewährtheit\" als Unterfall der Zuverlässigkeit 203
5. Zwischenergebnis 204
6. Gesetzesvorbehalt für eine Auswahlregelung? 205
7. Besonderheiten des Zulassungsverfahrens zu kommunalen Märkten 206
a) Die Begründungspflicht bei Ablehnungen 207
b) Das Problem der anderweitigen Platzvergabe 208
c) Keine Rechtsmittelmöglichkeit gegen die Zulassung anderer Bewerber 209
d) Die Publizität der Auswahlmaßstäbe 209
IV. Die Rechtsnatur der Zulassung — die Frage des Rechtsweges 211
1. Die Abgrenzungslehren zur Frage der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Natur der Streitigkeiten 212
2. Der Private als Beliehener 213
3. Der Status des Veranstalters 214
4. Die Relevanz der Teilnahmebedingungen 214
5. Der öffentlich-rechtliche Bezug der Marktfreiheit 216
6. Die Herleitung der Natur der Rechtsbeziehung aus der Funktionswahrnehmung des privaten und hoheitlichen Veranstalters 216
a) Die Funktionswahrnehmung des privaten Veranstalters 216
b) Die öffentliche Aufgabenwahrnehmung des gemeindlichen Veranstalters 217
c) Die Zulassung zum gemeindlichen Markt als Teilhabe an einer öffentlichen Einrichtung 218
Dritter Abschnitt: Der gewerbepolizeiliche Ausschluß von Marktbeschickern nach § 70 a GewO 220
I. Der Streit über die Einschränkbarkeit des Teilnahmerechts nach § 65 a. F. GewO 221
II. Der Inhalt des § 70 a GewO 222
1. Die möglichen Arten der Untersagungsverfügung 222
2. Der Umfang der Unzuverlässigkeit im Sinne des § 70 a GewO 223
3. Die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips 224
4. Der Anspruch auf Wiederaufnahme der verbotenen Tätigkeit 225
Zusammenfassung 226
I. Der Marktverkehr 226
II. Die Marktbeteiligten 226
III. Die Festsetzung 227
IV. Die Marktfreiheit 228
Literaturverzeichnis 230