Rechtsschutz bei normativem Unrecht

Wolf-Rüdiger Schenke

doi:10.3790/978-3-428-44292-8

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Schenke, W. (1979). Rechtsschutz bei normativem Unrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-44292-8

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Rechtsschutz bei normativem Unrecht

Schenke, Wolf-Rüdiger

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 357

(1979)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-44292-8
978-3-428-04292-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-44292-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 391
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	16
Einleitung	19
I. Die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen	19
1. Der verfassungsrechtliche Hintergrund der Problematik	19
2. Aufriß der Probleme	21
II. Der Gang der Untersuchung	26
Erster Teil: Die verfassungsrechtliche Garantie des Rechtsschutzes bei normativem Unrecht	28
A. Art. 19 IV GG als verfassungsrechtliche Gewährleistung eines Rechtsschutzes gegen Normen	28
I. Die grammatische Interpretation des Art. 19 IV GG	28
1. Der Begriff der „öffentlichen Gewalt" in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung	29
a) Der Begriff der „öffentlichen Gewalt" in der rechtswissenschaftlichen Diskussion	29
b) Die Verwendung des Begriffs der „öffentlichen Gewalt" durch den Gesetzgeber	30
c) Fazit	32
2. Der Sprachgebrauch des Art. 19 IV GG im Vergleich mit dem anderer Bestimmungen	34
II. Die systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG	35
1. Die Stellung des Art. 19 IV GG	35
2. Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen als Indiz für einen Rechtsschutz gegen Normen	37
a) Gleiches Bedürfnis für einen Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen und Normen	37
aa) Entbehrlichkeit eines Rechtsschutzes wegen der Nichtigkeit einer rechtswidrigen Norm?	37
bb) Entbehrlichkeit eines Rechtsschutzes im Hinblick auf die Möglichkeit eines Rechtsschutzes gegen Vollzugsakte der Norm?	39
cc) Rechtsschutz gegen Normen als Voraussetzung eines effektiven Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandlungen	53
b) Die Relativierung des Gegensatzes von Norm und Einzelakt	55
3. Die subjektiven, vor der Normgebung schützenden Rechte und der Rechtsschutz gegen Normen	58
a) Die bisherige Sicht des Verhältnisses von subjektivem öffentlichem Recht und Rechtsschutz	59
b) Die Grundrechte als vor der Gesetzgebung schützende, subjektive Rechte	61
c) Einwände gegen die subjektive Rechtsnatur der Grundrechte — Die status-Lehre Rupps	62
d) Die Elemente des subjektiven Rechts	73
aa) Die Rechtsmacht als Komponente auch der vor der Gesetzgebung schützenden, subjektiven Rechte	75
bb) Die Bestimmung der Rechtsmacht der vor der Gesetzgebung schützenden Rechte	77
α) Die actio negatoria als gesuchte Rechtsmacht	77
β) Actio negatoria und gerichtlicher Rechtsschutz	82
4. Rechtsschutz gegen Normen und Haftung bei normativem Unrecht	88
a) Die Bedeutung einer Haftung bei normativem Unrecht für einen Rechtsschutz gegen Normen	88
b) Staatliche Haftung bei normativem Unrecht	89
aa) Haftung unter dem Aspekt eines allgemeinen Wiedergutmachungsanspruchs	89
bb) Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff	89
cc) Haftung aus Art. 34 GG	90
dd) Konsequenzen der Amtshaftung für einen gerichtlichen Rechtsschutz	91
α) Gerichtlicher Rechtsschutz und Amtshaftung bei Introvertierung der Amtspflicht	91
β) Gerichtlicher Rechtsschutz und Amtshaftung bei Identifizierung von Amtspflicht und Rechtspflicht des Staates	92
III. Einwände gegen die Erstreckung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG auf Rechtsetzungsakte	94
1. Kein Ausschluß der Rechtsschutzgarantie durch verfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren	95
a) Art. 93 I Nr. 2 GG und der Rechtsschutz gegen Normen	95
b) Art. 93 I Nr. 4 a und b GG und der Rechtsschutz gegen Normen	96
c) Art. 100 I GG und der Rechtsschutz gegen Normen	97
2. Rechtsschutz gegen Normen durch die ordentlichen Gerichte?	98
3. Art. 20 III GG und Art. 97 I GG als Indizien gegen einen gerichtlichen Rechtsschutz?	100
4. Art. 19 IV GG als „Garantie" eines Rechtsschutzes nach Maßgabe der Prozeßordnungen?	101
5. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für einen gerichtlichen Rechtsschutz gegen Normen?	101
6. Die gerichtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen als Rechtsweg i. S. des Art. 19 IV GG?	104
7. Ablehnung des Rechtsschutzes als Konsequenz der überkommenen Verfassungstradition?	104
a) Rechtsschutz gegen Normen in der konstitutionellen Monarchie?	105
aa) Das Parlament als Hüter der Verfassung	105
bb) Kein Bedürfnis für einen zusätzlichen Rechtsschutz gegen Gesetze	108
cc) Die Stellung der Judikative	110
b) Die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen in der Gegenwart	112
aa) Das Parlament als Hüter der Verfassung?	112
bb) Bedürfnis für einen gerichtlichen Rechtsschutz gegen Gesetze	113
cc) Die Stellung der Judikative	114
c) Die verfassungsgesetzlichen und politisch-sozialen Wandlungen in ihrer Bedeutung für die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen	115
B. Das zeitliche Einsetzen der Rechtsschutzgarantie	117
I. Das Problem	117
II. Die normative Verletzung subjektiver Rechte	118
1. „Gegenwärtiges Betroffensein" als Voraussetzung für eine subjektive Rechtsverletzung?	119
2. „Unmittelbares Betroffensein" als Voraussetzung für eine subjektive Rechtsverletzung?	124
III. Vorbeugender Rechtsschutz als Konsequenz materiellrechtlicher Unterlassungsansprüche?	127
IV. Vorbeugender Rechtsschutz als Konsequenz des Prinzips der Rechtsschutzeffektivität	135
1. Das Prinzip der Rechtsschutzeffektivität	135
2. Vorbeugender Rechtsschutz gegen noch nicht in Kraft getretene Normen	136
3. Vorbeugender Rechtsschutz bei nur virtueller Betroffenheit durch rechtswidrige Normen	142
4. Die Form des vorbeugenden Rechtsschutzes	143
C. Die verfassungsrechtlich gebotene Form des Rechtsschutzes	145
I. Die Probleme	145
II. Verfassungsrechtliche Determinanten einer Lösung	145
III. Die vor der Normgebung schützenden Rechte und die Form des Rechtsschutzes	146
1. Der Zusammenhang zwischen dem Umfang des Beseitigungsanspruchs und der Form des Rechtsschutzes gegen Normen	146
2. Die Konkretisierung des Beseitigungsanspruchs	147
a) Nur Anspruch auf Beseitigung der individuellen Beeinträchtigung	147
b) Anspruch auf Beseitigung der Norm bei bestimmten Normgruppen?	152
aa) Die Notwendigkeit einer Beseitigung der rechtswidrigen Norm bei „janusköpfigen" Normen	154
bb) Die Notwendigkeit einer Beseitigung der rechtswidrigen Norm in anderen Fällen	156
cc) Die Notwendigkeit einer prinzipalen Normenkontrolle bei rechtswidrigen gültigen Normen	158
IV. Die Rechtsschutzgarantie und die Form des Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Normen	159
1. Art. 19 IV GG gebietet grundsätzlich keine bestimmte Form des Rechtsschutzes gegen Normen	159
2. Normative Rechtsverletzungen, bei denen Art. 19 IV GG eine allgemein verbindliche prinzipale Normenkontrolle erfordert	163
V. Die Auswirkungen des Art. 100 I GG auf den Rechtsschutz gegen Normen	164
D. Die verfassungsrechtliche Garantie eines Rechtsschutzes gegen rechtswidriges normatives Unterlassen	168
I. Der Begriff des normativen Unterlassens	168
II. Art. 19 IV GG als Garantie eines Rechtsschutzes gegen normatives Unterlassen	169
1. Die grammatische Interpretation des Art. 19 IV GG	169
2. Die systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG	170
III. Die verfassungsrechtlich gebotene Form des Rechtsschutzes	175
1. Die grundsätzliche Notwendigkeit einer prinzipalen Entscheidung über den Rechtsetzungsanspruch	175
2. Ausnahmen vom Erfordernis einer prinzipalen Entscheidung über den Rechtsetzungsanspruch	177
a) Die Entbehrlichkeit der prinzipalen Normenkontrolle im Fall des Art. 6 V GG?	178
b) Die Entbehrlichkeit der prinzipalen Normenkontrolle bei unvollständiger Erfüllung eines Rechtsetzungsauftrags	181
3. Die Auswirkungen des Art. 100 I GG auf den Rechtsschutz gegen normatives Unterlassen	185
Zweiter Teil: Die Konkretisierung des Rechtsschutzgebots auf der Basis der einfachgesetzlichen Verfahrensordnungen	189
E. Rechtsschutz durch eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage	189
I. Anfechtungs- und Verpflichtungsklage als (auch) Rechtsbehelfe gegen vollziehbare Normen	190
II. Die Verpflichtungsklage auf Erlaß eines feststellenden Verwaltungsakts als Rechtsbehelf gegen Normen?	194
III. Grenzen des Rechtsschutzes durch Anfechtungs- und Verpflichtungsklage	196
1. Kein Rechtsschutz bei nicht vollziehbaren Normen	197
2. Ausnahmsweise auch kein Rechtsschutz bei vollziehbaren Normen	198
F. Rechtsschutz gegen Normen durch eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen Vollziehungshandlungen	203
I. Die Zulässigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage	203
II. Der Umfang des Rechtsschutzes durch eine vorbeugende Unterlassungsklage	211
G. Rechtsschutz durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage	215
I. Bisherige Versuche zur Sicherung eines Rechtsschutzes gegen Normen durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage	215
II. Der Begriff des Rechtsverhältnisses i. S. des § 43 VwGO	216
III. Die verschiedenen Möglichkeiten zur Begründung feststellungsfähiger Rechtsverhältnisse	223
1. Feststellungsfähige Rechtsverhältnisse als Konsequenz der subjektiven Rechte des Bürgers	223
a) Die Begründung von Rechtsverhältnissen durch Abwehransprüche des Verletzten	224
b) Die Begründung von Rechtsverhältnissen durch die vor der Normgebung schützenden Beherrschungsrechte	227
2. Feststellungsfähige Rechtsverhältnisse als Konsequenz der subjektiven Rechte des Staates	232
a) Die Möglichkeit subjektiver Rechte des Staates	233
b) Die subjektiven Rechte des Staates im einzelnen	238
IV. Rechtsschutz durch eine atypische Feststellungsklage?	247
1. Verwaltungsgerichtliche Feststellung der Nichtigkeit der Norm gegenüber dem Kläger?	247
2. Verwaltungsgerichtliche Feststellung der normativen Verletzung von Rechten des Klägers?	248
V. Der Umfang des Rechtsschutzes durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage	249
1. Rechtsschutz bei normativen Rechtsverletzungen	249
2. Rechtsschutz bei drohenden normativen Rechtsverletzungen	251
3. Verbleibende Rechtsschutzlücken	255
H. Rechtsschutz durch ein Normenkontrollverfahren gemäß § 47 VwGO	257
I. Die Rechtsschutztauglichkeit der oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle	257
1. Einwände gegen die Rechtsschutztauglichkeit	257
2. § 47 VwGO als Rechtsweg im Sinn des Art. 19 IV GG	258
II. Der Umfang des Rechtsschutzes nach § 47 VwGO	260
1. Der Prüfungsgegenstand einer oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle	260
2. Begrenzungen des Prüfungsmaßstabs	261
a) § 40 VwGO als Begrenzung des Prüfungsmaßstabs?	261
b) § 47 VwGO als Ermächtigung zur Normenkontrolle nur im staatlichen Bereich der Länder?	262
c) Die Begrenzungen durch § 47 III VwGO	263
aa) Der Anwendungsbereich des § 47 III VwGO	263
bb) Die Verfassungswidrigkeit einer gemäß § 47 I Nr. 1 VwGO vorgeschriebenen oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle am Maßstab von höherrangigem Landesrecht	263
α) Die prinzipale Normenkontrolle am Maßstab von Landesrecht als Landesverfassungsgerichtsbarkeit	264
β) Keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für sich als Landesverfassungsgerichtsbarkeit darstellende, prinzipale Normenkontrollen	274
cc) Die Bedeutung der Vorbehaltsklausel des § 47 III VwGO	275
α) Unbeschränkte Überprüfung am Maßstab von Bundesrecht	276
β) Die an § 47 III VwGO anknüpfenden Streitfragen	277
αα) § 47 III VwGO als Begrenzung des Prüfungsmaßstabs der oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle	278
ββ) Abstrakte oder konkrete Betrachtungsweise des § 47 III VwGO?	279
γγ) Die sich aus § 47 III VwGO ergebenden Konsequenzen in den einzelnen Bundesländern	285
(1) Keine Beschränkung des Prüfungsmaßstabs durch abstrakte landesverfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren	285
(2) Keine Beschränkung des Prüfungsmaßstabs durch konkrete landesverfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren	287
(3) Durch den Bürger einleitbare verfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren und die oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle	289
(a) Die bayerische Popularklage und die oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle	290
(b) Die hessische Grundrechtsklage und die oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle	290
III. Die zeitlichen Grenzen des Rechtsschutzes	292
IV. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im Normenkontrollverfahren	293
V. Verbleibende Rechtsschutzlücken bezüglich der der Normenkontrolle unterliegenden Rechtsvorschriften	294
J. Rechtsschutz gegen Normen durch eine Verfassungsbeschwerde	297
I. Die Verfassungsbeschwerde als Rechtsweg i. S. des Art. 19 IV GG	297
II. Das Verhältnis der Verfassungsbeschwerde zu anderen Rechtsschutzverfahren gegen Normen	301
1. Die Verfassungsbeschwerde und die oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle	301
2. Die Verfassungsbeschwerde und die inzidenten Normenkontrollverfahren	302
III. Beschränkung des Rechtsschutzes durch das Annahmeverfahren des § 93 a IV BVerfGG?	311
IV. Vorbeugender Rechtsschutz durch die Verfassungsbeschwerde	312
V. Die Grenzen des Rechtsschutzes durch eine Verfassungsbeschwerde	313
1. Zeitliche Grenzen der Verfassungsbeschwerde	313
2. Die Beschränkung des Prüfungsmaßstabs bei der Verfassungsbeschwerde	314
K. Die Beseitigung verbliebener Rechtsschutzlücken —prinzipale Normenkontrolle durch die Verfassungsgerichte	316
I. Verpflichtung des Gesetzgebers zur Beseitigung von Rechtsschutzlücken?	316
II. Die verschiedenen Arten von Rechtsschutzlücken	316
III. Rechtsschutz bei Bundesgrundrechtsverletzungen nach Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde	317
IV. Rechtsschutz über eine Verfassungsbeschwerde bei normativer Verletzung von Rechten ohne Bundesgrundrechtsqualität	319
V. Analoge Anwendung dies § 47 VwGO zur Sicherung einer prinzipalen Normenkontrolle?	330
L. Rechtsschutz gegen die Unterlassung von Rechtsnormen	332
I. Bisherige Lösungsversuche	332
II. Rechtsschutz über eine verwaltungsgerichtliche Leistungs- oder Feststellungsklage	333
III. Rechtsschutz durch die Oberverwaltungsgerichte analog § 47 VwGO	336
IV. Rechtsschutz durch eine Verfassungsbeschwerde	337
M. Vorläufiger Rechtsschutz bei normativem Unrecht	343
I. Vorläufiger Rechtsschutz im Zusammenhang mit inzidenten Normenkontrollverfahren	343
II. Die einstweilige Anordnung im Zusammenhang mit der oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle	348
III. Vorläufiger Rechtsschutz im Zusammenhang mit verfassumgsgerichtlichen, dem Rechtsschutz dienenden prinzipalen Normenkontrollverfahren	352
IV. Vorläufiger Rechtsschutz im Zusammenhang mit einem der Durchsetzung von Ansprüchen auf Normerlaß dienenden verfassungsgerichtlichen Verfahren	356
Zusammenfassung	357
Literaturverzeichnis	369
Sachregister	384

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