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Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsanwalt

Tolksdorf, Klaus

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 38

(1989)

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Table of Contents

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Inhaltsverzeichnis 5
Α. Einleitung 11
Β. Überblick über den Stand der Diskussion 20
I. Zum Ablehnungsrecht 20
1. Formlose Ablehnung 20
2. Formelle Ablehnung 22
a) Die ein Ablehnungsrecht verneinende Literatur 22
b) Die Befürworter eines formellen Ablehnungsrechts 24
aa) Formelles Ablehnungsrecht gemäß §§ 23 ff. EGGVG 24
bb) Formelles Ablehnungsrecht analog § 24 StPO 25
α) Frisch 25
β) Kuhlmann 26
γ) Schairer 27
II. Rechtsfolgen der Mitwirkung eines ausgeschlossenen oder befangenen Staatsanwalts 27
1. Unwirksamkeit oder Fehlerhaftigkeit der Amtshandlungen 28
2. Revisibilität des Urteils 29
a) Kein absoluter Revisionsgrund 29
b) Relative Revisionsgründe 30
aa) Mitwirkung eines ausgeschlossenen Staatsanwalts 30
bb) Mitwirkung eines befangenen, aber nicht ausgeschlossenen Staatsanwalts 30
α) Ablehnende Stimmen 30
β) Bejahende Stimmen 32
3. Zu den befangenheitsbegründenden Umständen und den einzelnen Ausschlußtatbeständen 36
a) Besorgnis der Befangenheit 36
b) Ausschlußgründe 37
C. Rechtsgrundlagen eines verfahrensrechtlichen Mitwirkungsverbots gegenüber dem befangenen Staatsanwalt 42
I. Gesetzliche und andere Rechtsgrundlagen eines verfahrensrechtlichen Mitwirkungsverbots - mit Ausnahme der Analogie 45
1. Gesetzlich geregeltes Mitwirkungsverbot 45
a) Aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften 45
b) Aufgrund landesgesetzlicher Vorschriften 46
2. Ableitung eines Mitwirkungsverbots aus der Rechtsprechung zum Zeugen-Staatsanwalt 49
3. Ableitung eines Mitwirkungsverbots aus der Struktur des Strafprozesses und der Stellung der Staatsanwaltschaft 51
4. Ableitung eines Mitwirkungsverbots aus übergeordneten Verfahrensgrundsätzen wie dem Anspruch auf „fair trial 51
5. Ableitung eines Mitwirkungsverbots aus § 160 Abs. 2 StPO 52
II. Die analoge Anwendung vorhandener gesetzlicher Befangenheitsregelungen als Rechtsgrundlage eines Mitwirkungsverbots gegenüber dem befangenen Staatsanwalt 53
1. Existenz eines allgemeinen verfahrensrechtlichen Mitwirkungsverbots für befangene Amtsträger und seine Übertragbarkeit auf den Staatsanwalt 55
a) Mitwirkungsverbot für den ausgeschlossenen Staatsanwalt 55
b) Mitwirkungsverbot für den einfach befangenen Staatsanwalt 57
aa) Die Frage nach dem Mitwirkungsverbot überhaupt 57
bb) Der Beginn des Mitwirkungsverbots 60
α) Die Rechtslage beim befangenen Verwaltungsbeamten 61
β) Die Rechtslage beim befangenen Richter 63
(1) Der Ablehnungsbeschluß als Voraussetzung des Mitwirkungsverbots 63
(2) Das Ablehnungsgesuch als Voraussetzung des Mitwirkungsverbots 66
(3) Die Besorgnis der Befangenheit als alleinige Voraussetzung des Mitwirkungsverbots 71
c) Zwischenergebnis 73
2. Analogiefähigkeit gesetzlicher Kataloge von Ausschlußgründen 73
a) Rechtsanaloge Übernahme der Differenzierung zwischen ausgeschlossenen und einfach befangenen Amtsträgern 74
b) Gesetzesanalogie 78
III. Zwischenfazit 85
D. Gründe fur Besorgnis der Befangenheit 86
I. Befangenheit des Staatsanwalts in den Fällen der §§ 22, 23 StPO 87
1. Die Fälle des § 22 Ziff. 1 - 3 StPO 87
2. Befangenheit des als Zeugen oder Sachverständigen vernommenen Staatsanwalts, § 22 Ziff. 5 StPO 88
3. Befangenheit wegen früherer Befassung mit dem Verfahrensgegenstand 89
a) Vorbefassung in der Rolle eines objektiven Sachwalters 89
aa) Befangenheit des in anderer staatsanwaltlicher Funktion vorbefaßten Staatsanwalts 90
α) Befangenheit des Sitzungsvertreters, der die Ermittlungen geleitet und die Anklage gefertigt hat 90
β) Befangenheit des Staatsanwalts in der Rechtsmittelinstanz, der den abschließenden Antrag in der 1. Instanz vertreten hat 92
γ) Befangenheit des Staatsanwalts im Wiederaufnahmeverfahren, der im ursprünglichen Verfahren mit der Sache befaßt war 93
δ) Befangenheit des Staatsanwalts, der mit einem Rechtsmittel gegen eine von ihm selber getroffene Entscheidung befaßt wird 94
ε) Befangenheit des Staatsanwalts, der in derselben Sache als Polizeibeamter tätig war 95
bb) Befangenheit des Staatsanwalts, der als Richter mit der Sache vorbefaßt war 96
α) Vorbefassung in der Rolle des erkennenden Richters 96
β) Vorbefassung in der Rolle des Ermittlungs- oder Eröffnungsrichters 96
b) Die Vorbefassung in der Rolle des einseitigen Sachwalters 99
4. Zusammenfassung 99
II. Befangenheit des Staatsanwalts in den Fällen, die den Ausschlußtatbeständen der §§ 22, 23 StPO vergleichbar sind 100
1. Allgemeine Vorüberlegungen 100
2. Zu den einzelnen Fällen 100
a) Befangenheit aufgrund ausschlußähnlicher persönlicher Beziehungen 100
aa) Eigenschaft als Beschuldigter 100
bb) Eigenschaft als mittelbarer Verletzter der Tat 101
cc) Persönliche Beziehungen zum Beschuldigten oder Verletzten 101
α) Beziehungen, die durch Zuneigung geprägt sind 102
β) Beziehungen, die durch Abneigung geprägt sind 102
γ) Berufliche und gesellschaftliche Beziehungen 102
b) Befangenheit des Staatsanwalts wegen privater oder dienstlicher Kenntnis vom Verfahrensgegenstand 105
c) Befangenheit des Staatsanwalts wegen ausschlußähnlicher Vorbefassung 107
d) Sonstige Fälle 108
III. Das Verhalten des Staatsanwalts als Ausdruck von Befangenheit 110
1. Fallgruppen 111
a) Vorzeitige endgültige Festlegung als Ausdruck von Befangenheit 111
b) Rechtsverletzungen als Ausdruck von Befangenheit 111
2. Grundsätzliche Fragen des Beurteilungsmaßstabs 111
a) Objektive oder subjektive Betrachtung 112
b) Verhalten anderer Staatsanwälte oder des betreffenden Staatsanwalts in entsprechenden Situationen als Maßstab 112
c) Unterschiedliche Anforderungen für die Annahme von Befangenheit von Staatsanwalt und Richter 113
E. Das Mitwirkungsverbot im einzelnen - Inhalt und Verfahren - 116
I. Inhalt und Umfang des Mitwirkungsverbots wegen Befangenheit 116
II. Staatsanwaltschaftsinternes Verfahren 121
III. Formelles Ablehnungsrecht 123
1. Formelles gerichtliches Ablehnungsverfahren 123
2. Formelles rein staatsanwaltschaftliches Ablehnungsverfahren 125
IV. Rügepräklusion 125
F. Rechtsfolgen der verfahrensrechtlich unzulässigen Mitwirkung des befangenen Staatsanwalts 128
I. Anfechtbarkeit gerichtlicher Entscheidungen 128
1. Revision 128
a) Gesetzesverletzung im Sinne der §§ 337, 338 StPO 129
b) Das Beruhen des Urteils auf der verfahrensfehlerhaften Mitwirkung des befangenen Staatsanwalts 130
aa) Kein absoluter Revisionsgrund gemäß § 338 StPO 130
bb) Relativer Revisionsgrund gemäß § 337 StPO 130
2. Berufung 132
II. Bedeutung der Befangenheit des Staatsanwalts für seine eigenen Entscheidungen und Prozeßhandlungen 133
G. Schlußbetrachtung 136
Literaturverzeichnis 137