Fiktionen im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht

Manfred Pfeifer

doi:10.3790/978-3-428-44803-6

Fiktionen im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht

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Pfeifer, M. (1980). Fiktionen im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-44803-6

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Fiktionen im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht

Pfeifer, Manfred

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 94

(1980)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-44803-6
978-3-428-04803-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-44803-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 229
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Methods, theory & philosophy of law

Pricing

Institution: € 90.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 59.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	19
Erster Abschnitt: Das Wesen der Rechtsfiktionen	21
§ 1. Herkunft der Rechtsfiktionen	21
§ 2. Die wissenschaftliche Auseinandersetzung um das Wesen der Rechtsfiktionen	22
I. Die Fiktion als bewußte Abweichung von der Wirklichkeit	22
II. Vaihingers „Philosophie des Als-Ob"	23
A. Vaihingers Aussagen zu den juristischen Fiktionen	23
B. Die Schule des „Fiktionalismus"	24
III. Kelsens Auseinandersetzung mit Vaihinger	25
IV. Essers Untersuchung über „Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen"	26
A. Essers Auffassung zur Theorie und zur inhaltlichen Bedeutung der Rechtsfiktionen	26
B. Essers Einteilung und Bewertung der Rechtsfiktionen	26
1. Die wertvoll-zweckmäßigen Fiktionen	26
a) Die Fiktion als Kurzverweisung	26
b) Fiktionen als Form des Abschneidens von Zweifelsfragen	26
c) Fiktionen als Mittel plastischer Darstellung des Gesetzesinhalts	27
d) Fiktionen in Präsumtionsform als Gesetzesbehelf bei mangelhafter Parteierklärung	27
2. Fiktionen als Mittel der geheimen Durchbrechung und Sabotierung von Obersätzen	28
a) Die historische Fiktion	28
b) Die dogmatischen Fiktionen	28
aa) Die „definitorische" Fiktion als Wegweiser zu dogmatischen Obersätzen	29
α) Deflatorische Fiktionen als Kennzeichnung einer vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Begriffsbildung des Gesetzes	29
β) Dogmatische Gründe abweichenden Wortgebrauchs und seiner Verdeckung durch Fiktionen	29
bb) Die Bedeutung juristischer Begriffsbildung und juristischer „Logik" für die dogmatische Fiktionsbildung	30
cc) Die rückwirkenden Fiktionen als Verdeckung der Verletzung einer irrtümlich vorausgesetzten Gegenständlichkeit der Rechtsbegriffe	31
V. Die Kritik an Essers Untersuchung	32
A. Grundsätzliche Ablehnung	32
B. Der Vorwurf der Polemik gegen die Begriffsjurisprudenz	33
C. Einzelne Fiktionsarten als Gegenstand der Kritik	33
VI. Die Behandlung der Rechtsfiktionen im neueren deutschen Schrifttum	34
A. Die Behandlung der Rechtsfiktionen in der „Methodenlehre" von Larenz	34
B. Die Auffassung Kaufmanns von der Fiktion als Analogie	35
C. Meurers Untersuchung über „Fiktion und Strafurteil"	36
1. Die Begriffsbestimmung von Gesetzesfiktionen und Begründungsfiktionen	36
2. Die Anwendung der Begründungsfiktion	37
a) Die Begründungsfiktion als heuristisches Prinzip	37
b) Der Wert von Begründungsfiktionen	38
3. Fiktionen als Denkform	38
D. Die Fortführung der Gedanken Kaufmanns durch Meyer	39
1. Wesen der Fiktionen	39
2. Grenzen für die Verwendung von Fiktionen	40
a) Gerechtigkeitsprinzip	40
b) Mangelnde Vergleichbarkeit	40
c) Sprachliche Gründe	40
d) Rechtliche Systematik	41
3. Schlußfolgerung	41
§ 3. Die Begriffsbestimmung der Fiktion	43
I. Die Gesetzesfiktion	43
A. Die Funktion der Gesetzesfiktion	43
1. Verweisung durch fiktive Gleichsetzung von zwei Tatbeständen	43
2. Fiktion und ausdrückliche Gleichsetzung	45
a) Die Fiktion als verdeckte Verweisung	45
b) Weitere Beispiele	47
B. Die sprachliche Form der Fiktion	48
1. Sprachliche Ausdrucksweisen	48
2. Der Ausdruck „gilt als"	48
3. Der Ausdruck „ist/sind"	49
a) Unterschiede zur Fiktion	49
b) Die Austauschbarkeit von offener Gleichsetzung und deflatorischer Fiktion	50
4. Tatbestandselemente im Irrealis	51
C. Das Bewußtsein der Fiktivität	53
D. Die Begriffsbestimmung der Gesetzesfiktion	54
II. Fiktionen in der Rechtsanwendung	54
A. Begriff	54
1. Funktion der Fiktionen in der Rechtsanwendung	54
2. Abgrenzung zur falschen Subsumtion	55
B. Beurteilung der Begründungsfiktion	56
1. Auslegung und Subsumtion	56
2. Lückenfüllung	57
III. Die Fiktionstheorien	57
A. Die Fiktionstheorie zur Erklärung der juristischen Person	57
B. Die Theorie des „fiktiven Reichsdachs" zur Rechtslage Deutschlands nach dem Zweiten Weltkrieg	58
§ 4. Die Abgrenzung der Rechtsfiktionen gegenüber verwandten Erscheinungen	59
I. Rechtsfiktionen und Hypothesen	59
A. Gesetzesfiktionen	59
B. Fiktionen in der Rechtsanwendung	59
II. Rechtsfiktion und Analogie	59
A. Allgemeines zur Analogie	59
B. Verhältnis von Analogie und Fiktion	60
1. Gemeinsames	60
2. Besonderheiten	60
III. Gesetzesfiktion und Vermutung	61
A. Wesen der Vermutung	61
B. Die unwiderlegliche Vermutung	62
IV. Rechtsfiktion und Auslegungsregel	62
A. Grundsätzliches zur Auslegungsregel	62
B. Abgrenzung zur Fiktion	63
V. Grenzfälle bei der Abgrenzung zwischen Vermutung, Auslegungsregel und Fiktion	63
§ 5. Gegenstand und Gang der Untersuchung	65
I. Bisherige Behandlung öffentlich-rechtlicher Gesetzesfiktionen	65
II. Gegenstand der Untersuchung	66
III. Gang und Ziel der Untersuchung	66
Zweiter Abschnitt: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen	67
§ 6. Fiktionen im Beamtenrechtsrahmengesetz	67
I. Die fiktive Heilung einer nichtigen Beamtenernennung (§ 8 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG)	67
A. Die gesetzlichen Regelungen	67
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen	68
C. Hinweise für die Lösung strittiger Fragen	70
II. Amtszulagen und ruhegehaltfähige Stellenzulagen als fiktive Bestandteile des Grundgehalts (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG, § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG)	72
A. Die gesetzlichen Regelungen	72
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	73
III. Die fiktive Fortdauer des Beamtenverhältnisses (§ 24 Abs. 2 BRRG, § 66 Abs. 4 BeamtVG)	75
A. Die gesetzlichen Regelungen	75
1. § 24 Abs. 2 BRRG	75
2. § 66 Abs. 4 BeamtVG	76
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen	76
C. Hinweise für die Lösung strittiger Fragen	77
IV. Der fiktive Eintritt des Ruhestands (§ 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG)	78
A. Die gesetzlichen Regelungen	78
B. Der Grund für die Verwendung der Fiktion	78
C. Terminologische Abweichungen	79
D. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	82
V. Das fiktive Dienstvergehen (§ 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG)	83
A. Die gesetzliche Regelung	83
B. Gründe für die Verwendung der Fiktion	83
1. Sprachliche Gründe	83
2. Historische Gründe	84
C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	85
VI. Die fiktive Entlassung auf eigenen Antrag (§ 125 Abs. 1 Satz 4 BRRG)	86
A. Die gesetzliche Regelung	86
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	87
VII. Fiktive Körperschaften (§ 133 BRRG)	88
A. Die gesetzliche Regelung	88
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	88
§ 7. Fiktionen im Beamtenversorgungsgesetz	90
I. Fiktiv ruhegehaltfähige Dienstbezüge (§ 5 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG)	90
A. Die gesetzliche Regelung	90
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	90
II. Das fiktiv nicht begründete Beamtenverhältnis (§ 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG)	91
A. Die gesetzliche Regelung	91
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	92
III. Die fiktiv ruhegehaltfähige Dienstzeit (§ 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1, § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG, Art. 128 Abs. 5 Satz 2 BayBG)	93
A. Der Begriff der ruhegehaltfähigen Dienstzeit	93
B. Folgerungen aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelungen	94
1. Kennzeichen des typischen, beamtenrechtlichen Grundverhältnisses nach den Regelungen über die ruhegehaltfähige Dienstzeit	95
2. Übereinstimmung mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums	96
C. Geschichtliche Entwicklung der gesetzlichen Regelungen	97
1. Regelungen in den Vorläufern der heutigen Beamtengesetze	97
2. Die Fiktionen als Ausfluß der geschichtlichen Entwicklung des Beamtentums	98
a) Persönliches Dienst- und Treueverhältnis	98
b) Die Stellung von Richtern und Soldaten	99
D. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen	100
1. Historische Gründe für die Fiktionen	100
2. Dogmatische Gründe	100
3. Politische Gründe	101
IV. Das fiktive Dienstjahr (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG)	102
A. Die gesetzliche Regelung	102
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	102
V. Der fiktive Dienst, der fiktive Zusammenhang mit dem Dienst (§ 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG)	103
A. Die gesetzliche Regelung	103
B. Gründe für die Verwendung der Fiktionen	103
1. Sprachliche Gründe	103
2. Historische Gründe	104
a) Rechtslage bis 1925	105
b) Rechtslage nach dem Deutschen Beamtengesetz	105
c) Rechtslage nach dem Zweiten Weltkrieg	106
C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen	106
VI. Die fiktive Dienstunfallfolge (§ 31 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG)	106
A. Die gesetzliche Regelung	106
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	107
VII. Der fiktive Dienstunfall (§ 31 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BeamtVG)	108
A. Die gesetzliche Regelung	108
B. Alternativen zur Fiktion	108
C. Die geschichtliche Entwicklung des Dienstunfallrechts	109
1. Reichsrecht und bayerisches Landesrecht	109
2. Die Einbeziehung der Dienstkrankheiten in das Dienstunfallrecht	111
D. Folgerungen aus dieser Charakterisierung der Dienstunfallfiktionen	113
E. Zweckmäßigkeit der Fiktionen	114
VIII. Die fiktive Fristwahrung (§ 45 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG, Art. 111 Abs. 2 Satz 2 BayDO)	115
A. Die gesetzlichen Regelungen	115
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen	115
IX. Die fiktive Beschäftigungszeit (§ 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG)	117
A. Die gesetzliche Regelung	117
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	117
X. Die fiktive Höchstgrenze (§ 53 Abs. 2, § 54 Abs. 2, § 55 Abs. 2 BeamtVG)	118
A. Die gesetzlichen Regelungen	118
B. Versuch einer historischen Begründung für die Fiktionen	119
C. Argumente gegen die historische Begründung	120
D. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen	121
XI. Die negative Rentenfiktion (§ 55 Abs. 3 BeamtVG)	121
A. Die gesetzliche Regelung	121
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	122
1. Die Fiktion als Ausfluß der gesetzlichen Begriffsbildung	122
2. Historische Gründe für die Fiktion	122
XII. Die fiktive Zeit im zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Dienst (§ 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG)	124
A. Die gesetzliche Regelung	124
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	125
XIII. Unterhaltsbeiträge als fiktives Ruhegehalt, Witwengeld oder Waisengeld, die Empfänger als fiktive Ruhestandsbeamte, Witwen oder Waisen (§ 63 BeamtVG)	126
A. Die gesetzliche Regelung	126
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen	127
XIV. Die fiktive allgemeine Änderung der Dienstbezüge (§ 70 Abs. 2 BeamtVG)	128
A. Die gesetzliche Regelung	128
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	128
XV. Das fiktive Reichsgebiet (§ 83 BeamtVG)	129
A. Die gesetzliche Regelung	129
B. Der Begriff des Staatsgebiets	129
C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	130
1. Gesetzgeberische Unsicherheit als Grund für die Fiktion	130
2. Die Fiktion als Verkennung der Tragweite eines Rechtsbegriffs	131
3. Politische Gründe für die Fiktion	131
XVI. Die fiktive Nichtgewährung einer Abfindung (§ 88 Abs. 2 Satz 5 BeamtVG)	132
A. Die gesetzliche Regelung	132
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	132
XVII. Die Versorgung der emeritierten Hochschullehrer als fiktives Ruhegehalt, emeritierte Hochschullehrer als fiktive Ruhestandsbeamte (§ 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG)	133
A. Die gesetzliche Regelung	133
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	133
§ 8. Fiktionen im Bayerischen Beamtengesetz als Beispiele für Fiktionen in den Landesbeamtengesetzen	135
I. Die fiktive oberste Dienstbehörde (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG)	135
A. Die gesetzliche Regelung	135
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	135
II. Die fiktive Heilung von Mängeln der Ernennungsurkunde (Art. 8 Abs. 2 Satz 3 BayBG)	136
A. Die gesetzliche Regelung	136
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	139
III. Die fiktive Amtshandlung eines Beamten (Art. 18 Abs. 1 BayBG)	140
A. Die gesetzliche Regelung	140
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	141
IV. Die fiktive Altersgrenze (Art. 55 Abs. 1 Satz 2 BayBG)	141
A. Die gesetzliche Regelung	141
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	142
V. Die fiktive Feststellung der Dienstunfähigkeit (Art 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG)	143
A. Die gesetzliche Regelung	143
B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion	143
VI. Das fiktive Verbleiben im früheren Amt (Art. 120 Abs. 2 BayBG)	145
A. Die gesetzliche Regelung	145
Dritter Abschnitt: Auswertung der Ergebnisse	171
§ 11. Fiktionen als Kurzverweisungen	171
I. Die Eigenständigkeit dieser Fiktionsart	171
A. Fiktionen als Verweisungen	171
B. Die Fiktion als besondere Form einer Verweisung	172
II. Überprüfung des Ergebnisses anhand der Beispiele Essers aus dem Zivilrecht	172
§ 12. Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen	174
I. Arten der klarstellenden Fiktionen	174
A. Die Fiktion zur Klarstellung bestehender Streitfragen	174
B. Die Fiktion zur Klarstellung erwarteter Streitfragen	175
1. Fiktive Flächennutzungs- und Bebauungspläne im Baurecht (§ 173 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBauG)	175
2. Fiktive Erlaubnisse und Gestattungen im Gaststättenrecht (§ 34 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GastG)	176
a) § 34 Abs. 1 GastG	176
b) § 34 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GastG	176
II. Die Eigenständigkeit dieser Fiktionsart	178
III. Überprüfung des Ergebnisses anhand der Beispiele Essers aus dem Zivilrecht	179
§ 13. Fiktionen in Präsumtionsform	180
I. Fiktionen in Präsumtionsform im bürgerlichen Recht und im öffentlichen Recht	180
II. Fälle möglicher Fiktionen in Präsumtionsform im öffentlichen Recht	181
A. Die Fiktion der nichtbestandenen Prüfung	181
B. Die fiktive Genehmigung der Teilung eines Grundstücks (§ 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG)	183
1. Die gesetzliche Regelung	183
2. Gründe für die Verwendung der Fiktion	184
a) Historische Gründe	184
b) Dogmatische Gründe	185
3. Notwendigkeit des fiktiven Verwaltungsaktes	185
a) Rechtsklarheit als Grund	185
b) Schutz Dritter als Grund	186
c) Der fiktive Verwaltungsakt als besonders plastische Darstellung des Gesetzesinhalts	186
4. Vergleichbare Fiktionen	187
a) Die fiktiv erteilte Grundstücksverkehrsgenehmigung (§ 6 Abs. 2 GrdstVG)	187
b) Das fiktive Einvernehmen der Gemeinde und die fiktive Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde zu einem Bauvorhaben (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG)	188
C. Die fiktive Zustimmung des Landes zur Aufnahme von Vorhaben in die Rahmenpläne der Gemeinschaftsaufgaben (§ 8 Abs. 1 Satz 2 HSchBFG, § 7 Abs. 1 Satz 2 GAgrKS, § 7 Abs. 1 Satz 2 GRW)	189
1. Parteiengleichheit im öffentlichen Recht	189
2. Die gesetzlichen Regelungen in den Gemeinschaftsaufgabengesetzen	190
3. Die Zweckmäßigkeit der Zustimmungsfiktion	190
III. Die Zweckmäßigkeit der bürgerlich-rechtlichen Fiktionen in Präsumtionsform	191
§ 14. Fiktionen zur besonders plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts	193
I. Arten der Fiktionen zur plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts	193
A. Der erläuternde Typ	193
B. Der regelnde Typ	194
II. Die Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen	194
§ 15. Definitorische Fiktionen	196
I. Abhängigkeit des Gesetzes von der Sprache	196
II. Die Rolle der Fiktionen im Verhältnis von Rechtssprache und Umgangssprache	197
A. Abweichung des rechtlichen Begriffs von einem umgangssprachlichen Begriff	198
1. Wesen dieser Fiktionen	198
2. Grenzen der Verwendung dieser Fiktionen	198
B. Präzisierung eines undeutlichen umgangssprachlichen Begriffs	199
1. Wesen dieser Fiktionen	199
2. Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen	200
III. Die Rolle von Fiktionen bei der Definition eigenständiger Rechtsbegriffe	201
A. Deflatorische Fiktionen in der Verkennung ausschließlich rechtlicher Begrifflichkeit	201
Β. Abweichung von einem bereits definierten Rechtsbegriff	202
1. Wesen dieser Fiktionen	202
2. Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen	203
C. Gesetzgeberische Unsicherheit als Grund für die Fiktionsbildung	204
D. Übergeordnete politische Gründe für die Fiktionsverwendung	205
IV. Ergebnis	207
§ 16. Fiktionen zur Durchbrechung axiomatischer Obersätze	208
I. Wesen dieser Fiktionen	208
II. Beispiele für diese Fiktionsart	208
III. Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen	209
A. Rolle des Systems im Recht	209
B. Unmöglichkeit eines formal-logischen Systems	210
C. Das System als wertungsmäßige Ordnung allgemeiner Rechtsprinzipien	211
D. Folgerung für die Verwendung von Fiktionen	211
IV. Fiktionen zur Kennzeichnung eines bestimmten Typus	212
V. Die Gefahren der Fiktion zur Kennzeichnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses	213
§ 17. Historische Fiktionen	215
I. Wesen der historischen Fiktionen	215
A. Historische Fiktionen zur Durchbrechung tradierter Rechtsregeln	215
B. Früher zweckmäßige Fiktionen als historische Fiktionen	216
II. Zweckmäßigkeit der historischen Fiktionen	216
III. Gründe für das seltene Auftreten historischer Fiktionen im öffentlichen Recht	217
§ 18. Die Verwendung von Fiktionen de lege ferenda	218
§ 19. Zusammenfassung	220
Schrifttumsverzeichnis	222

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