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Die Bindung des verfassungsändernden Gesetzgebers an den Willen des historischen Verfassungsgebers

Tosch, Erich

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 81

(1979)

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Table of Contents

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Inhaltsverzeichnis 5
X. Abkürzungen 13
Α. Überblick über den Gang der Darstellung 15
B. Vom Berufe der Zeit zur Verfassunggebung 17
I. Allgemeine Stellungnahmen 17
II. Typische Verfassunggebungen 18
1. Entstehung neuer Staaten 18
2. Verfassunggebungen nach der Beseitigung alter Verfassungen 18
III. Staaten ohne historischen Verfassunggeber 19
IV. Ergebnis 19
C. Die Verfassungsbegriffe 21
I. Zur Begriffsbildung 21
II. Übersicht 21
III. Überpositive Verfassungsbegriffe 24
1. Rechtsprechung 24
2. Literatur 24
a) von Hippel 24
b) Bachof 25
c) Kägi 26
d) Haug 26
e) Allgemein: Legitimität einer Verfassung 27
3. Die überpositiven Menschenrechte und das Grundgesetz 27
4. Kritik 28
a) Immanente Kritik 28
b) Erkennbarkeit eines allgemeingültigen Wertsystems 29
c) Notwendigkeit einer entscheidenden Autorität 31
d) Stellungnahme zum Bekenntnis des GG 31
5. Ergebnis 33
IV. Idealbegriff der Verfassung 33
1. Schilderung 33
2. Kritik 34
V. Soziologische Verfassungsbegriffe 35
1. Denkbare Anknüpfungspunkte 35
2. Die tatsächlichen Machtverhältnisse als Verfassung in der Lehre Lasalles 35
a) Schilderung 35
b) Kritik 36
3. Somlós Verfassungsbegriffe 37
a) Schilderung 37
b) Kritik 38
4. C. Schmitts absoluter Verfassungsbegriff 39
a) Schilderung 39
b) Kritik 40
5. Die Verfassung nach der Integrationslehre Smends 42
a) Die Integrationslehre 42
b) Stellungnahme zur Integrationslehre 44
c) Die Verfassungsbegriffe Smends 45
d) Verfassungsrechtliche Folgerungen aus der Lehre Smends 46
e) Die Auswirkung der Lehre Smends auf die Normqualität der Verfassung 46
6. Gemeinsame Kritik an den soziologischen Verfassungsbegriffen: Die gebotene Trennung von Norm und Wirklichkeit 47
VI. Der materielle Verfassungsbegriff 48
1. Der Verfassungskern als Verfassung im materiellen Sinne 49
a) Die Bestimmung des Verfassungskerns aus dem Gesamtzusammenhang der Verfassung 51
b) Das Verhältnis eines Verfassungsgrundsatzes zu konkretisierenden Einzelbestimmungen 52
aa) Die Lehre Bridel/Moors zur inhaltlichen Normenhierarchie 52
bb) Das Verhältnis des Art. 1 GG zu den nachfolgenden Grundrechten als Beispiel 53
cc) Die Untrennbarkeit des Verfassungskerns von konkretisierenden Vorschriften 54
2. Die Verfassung als Normenkomplex, der die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung bestimmt 56
a) Die Entwicklung des Verfassungsbegriffs nach der reinen Rechtslehre 56
b) Gemeinsamkeiten der reinen Rechtslehre mit klassischen Lehren 59
c) Auseinandersetzung mit kritischen Stellungnahmen 59
aa) Identität der verfassungsändernden mit der gesetzgebenden Gewalt 59
bb) Zur Geltung verfassungswidriger Gesetze 61
α) Das konstitutive Element unrichtiger Entscheidungen 61
β) Die scheinbare Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze 61
γ) Die Zurechnung fehlerhafter Normsetzungsakte zur Rechtsordnung 62
δ) Die Unerläßlichkeit eines Fehlerkalküls 65
d) Der notwendige Inhalt der Verfassung in bezug auf die Gesetzgebung 66
aa) Inhalt 66
bb) Verfahren 67
cc) Organ 67
dd) Normen über die Gesetzgebung im Range unter der Verfassung 68
e) Die zu starke Verengung des Verfassungsbegriffs in der reinen Rechtslehre 70
3. Der hier vertretene materielle Verfassungsbegriff 70
VII. Der formelle Verfassungsbegriff 72
1. Zur Geistesgeschichte geschriebener Verfassungen 73
2. Der Begriff „Grundgesetz 73
3. Auseinandersetzung mit der Kritik am formellen Verfassungsbegriff 73
VIII. Das Verhältnis des materiellen zum formellen Verfassungsrecht 74
1. Überschneidungen 74
2. Kodifikationsgebot in einer vorhandenen Verfassung 74
3. Das gesetzgebende Organ als notwendiger Inhalt der formellen Verfassung 75
4. Abweichungen des materiellen Verfassungsrechts vom Inhalt der Verfassungsurkunde 77
a) Obsoletwerden der formellen Verfassung 77
b) Allmähliche Verwirklichung der formellen Verfassung 78
c) Beabsichtigte Abweichungen 78
5. Ergebnis: Das maßgebliche Verfassungsrecht 78
D. Die Freiheit der verfassunggebenden Gewalt 80
I. Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit 80
1. Keine Bindung durch die innerstaatliche Rechtsordnung 80
2. Keine Bindung durch das Völkerrecht 80
3. Keine rechtliche Bindung an WertvorStellungen 81
4. Keine rechtliche Bindung an Vorgegebenheiten 81
II. Die Freiheit von Form- und Verfahrensvorschriften 82
E. Die Unbestimmtheit des zur Verfassunggebung berufenen Organs 83
I. Das souveräne Volk als Verfassunggeber kraft Naturrechts 83
1. Literatur 83
2. Proklamationen 84
3. Die Berufung des Grundgesetzes auf das Volk als Verfassunggeber 85
4. Zustimmung des Volkes zur Verfassung 85
5. Volkssouveränität politisches Postulat 86
II. Das Völkerrecht als Einsetzungsnorm für die verfassunggebende Gewalt 87
1. Besatzungsrecht 87
2. Vertragliche Gründung eines Bundesstaates 88
3. Ergebnis: Keine positivrechtliche Bestimmung des verfassunggebenden Organs 89
F. Die Ausstattung der Verfassung mit Rechtsqualität 90
I. Kein Ersatz der Einsetzungsnorm durch eine Rechtsidee 90
II. Verfassunggebung kein nur tatsächlicher Vorgang 91
III. Die Grundnorm 92
G. Der Träger der verfassunggebenden Gewalt 94
I. Allgemein 94
II. Die nähere Umschreibung des Normsetzers 94
1. Zur Bedeutung der Redakteure der Verfassung 94
2. Der Normsetzer beim Zusammenwirken verschiedener Organe 94
III. Rechtsdurchsetzende Organe 95
IV. Die ex-post-Bestimmung des verfassunggebenden Organs 98
1. Diktatur 98
2. Gründung eines Bundesstaates 98
3. Verfassunggebende Nationalversammlung 99
a) Das Volk als Staatsorgan 99
b) Entscheidungen vor dem Zusammentreten der verfassunggebenden Nationalversammlung 100
c) Die Einwirkungsmöglichkeiten des Volkes auf die verfassunggebende Nationalversammlung 100
d) Die verfassunggebende Tätigkeit der Nationalversammlung 101
e) Der Kompromißcharakter der Verfassung 102
f) Die angebliche Einheitlichkeit der verfassunggebenden Gewalt 102
g) Die Zustimmung des Volkes zum Verfassungsentwurf der Nationalversammlung 103
h) Ergebnis 103
V. Die fortschreitende normative Bindung der verfassunggebenden Gewalt 103
VI. Zur Entstehung des Grundesetzes 104
H. Das Rechtsschicksal des Verfassunggebers nach dem Akt der Verfassunggebung 105
I. Zur Permanenz der verfassunggebenden Gewalt des Volkes 105
II. Rechtsdurchsetzende Organe 105
III. Kein dauernd zur Verfassunggebung berufenes Organ 106
IV. Verfassungstranszendente Organe 106
V. Zum Übergang der verfassunggebenden Gewalt auf den verfassungsändernden Gesetzgeber 107
1. Der Begriff der Verfassungsänderung 107
a) Der Kernbegriff 107
b) Authentische Interpretation 108
c) Gesetzesvorbehalt 108
2. Der Geltungsgrund eines neuen Verfassungsartikels 109
a) Der Satz von der lex posterior 109
b) Die Revisionsklausel als Einsetzungsnorm 110
aa) Die Notwendigkeit einer Einsetzungsnorm 110
bb) Die Zugehörigkeit der Revisionsklausel zur Rechtsordnung 111
α) Die behauptete Identität von verfassunggebender und verfassungsändernder Gewalt 111
β) Angeblich keine Normen im Range über der Verfassung 112
c) Die Normstufe der Revisionsklausel 113
d) Das Fehlerkalkül der Verfassung 114
3. Die gebotene Unterscheidung zwischen Verfassunggebung und Verfassungsänderung 115
4. Die Geltung der Verfassung nach dem Untergang des Verfassunggebers 115
I. Folgerungen auf die Unabänderbarkeit der Revisionsnorm 117
I. Verschiedene Rangstufen innerhalb der Verfassung 117
II. Keine Einsetzungsnorm für eine Änderung der Revisionsklausel 118
III. Regelungsmöglichkeiten des positiven Rechts 119
IV. Ergebnis: Bindung des verfassungsändernden Gesetzgebers an den Willen des historischen Verfassunggebers 119
V. Erfolgte Änderungen der Revisionsklausel 120
J. Die Erstreckung der Unabänderlichkeit der Revisionsklausel auf niederrangige Normen 121
I. Die notwendige Eingrenzung 121
II. Die Unantastbarkeit des Bundestages 122
III. Die Unantastbarkeit des Bundesrates 123
IV. Die Unantastbarkeit des Gesetzgebungsverfahrens 123
K. Die Erstreckung der materiellen Schranken auf die Form- und Verfahrensvorschriften der Revisionsklausel 124
I. Die Auslegungsweise des Art. 79 III GG 124
II. Die Bestandsgarantie des Art. 79 I 1 GG 125
1. Übersichtlichkeit der Verfassung 125
2. Die Vereinbarkeit des Art. 79 I 2 GG mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz 126
3. Verstoß gegen die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung 127
4. Die Bedeutung der Föderativklausel 128
III. Die Bestandsgarantie und das Verfahren der Organe der verfassungsändernden Gesetzgebung 128
1. Verfahren 128
2. Der Bundestag 129
3. Der Bundesrat 129
IV. Die Unantastbarkeit der qualifizierten Mehrheiten 130
1. Erstreckung von der Bindung des einfachen Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung 130
2. Die Unvereinbarkeit einer Verschärfung der erforderlichen Mehrheiten mit dem Demokratiegrundsatz 131
3. Die Erstreckung des Demokratiegrundsatzes auf die qualifizierte Mehrheit 132
a) Die größtmögliche Freiheit bei absoluter Mehrheit 132
b) Die Bedeutung der qualifizierten Mehrheit für die Minderheitenrechte 133
L. Die Rechtsstaatlichkeit als Voraussetzung der Demokratie 135
M. Die konservative Tendenz der Verfassung 137
Literaturverzeichnis 138