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Gemeindliche Betätigungen rein erwerbswirtschaftlicher Art und »Öffentlicher Zweck« kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen

Hidien, Jürgen

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 402

(1981)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 19
1. Einführende Überlegungen 19
2. Problemstellung 20
3. Gang der Untersuchung 23
1. Teil: Zu den Grundlagen 24
§ 1 Die rechtlichen Voraussetzungen der kommunalen Wirtschaftstätigkeit 24
A. Die Rechtsgrundlagen 24
I. Die deutsche Gemeindeordnung vom 30.1.1935 24
1. §§ 67 ff. DGO 24
2. Die amtliche Begründung zu § 67 DGO 26
II. Die Gemeindeordnungen der einzelnen Bundesländer ab 1945 27
B. Der Anwendungsbereich der §§ 67 ff. DGO 31
I. Mögliche Normadressaten 31
II. Der Anwendungsbereich des § 67 DGO im Hinblick auf § 69 DGO 32
III. Der Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens in § 67 DGO 34
1. Der gegenständliche Bereich 34
2. Die begriffliche Problematik 39
a) Ausgangssituation 39
b) Rechtsprechung und Literatur 40
3. Eingrenzungen 41
a) Begriffsverständnis 41
b) Begriffsmerkmale 42
aa) Das formale Popitz-Kriterium 42
bb) Wertschöpfung 43
cc) Dauerhafte Organisationseinheit 43
dd) Verselbständigung 43
ee) Fremdbedarfsdeckung 44
ff) Wirtschaftliche Arbeitsmethoden 44
gg) Zwischenergebnis 44
4. Ausgrenzungen 45
a) Einrichtungen des § 67 Abs. 2 DGO 45
b) „Öffentlicher Zweck 45
c) Vermögensverwaltung 46
d) Daseinsvorsorgende Tätigkeit 46
e) Entgeltlichkeit 47
f) Gewinnerzielungsabsicht 48
IV. Schutz des Besitzstandes 48
C. Ergebnis 49
§ 2 Bestandsaufnahme zum Verhältnis von „öffentlichem Zweck\" und rein erwerbswirtschaftlicher Betätigung 51
A. Der „öffentliche Zweck\": Sprachgebrauch in anderen Gesetzen 51
B. Die Rechtsprechung zum Begriff des öffentlichen Zwecks 52
I. Einleitung 52
II. Die Rechtsprechung vor Erlaß der DGO 54
III. Die Rechtsprechung zu den Nachfolgebestimmungen 56
1. Kommunales Bestattungswesen 56
2. Kommunales Reisebüro 58
3. Kommunale Verkehrs- und Versorgungsbetriebe 58
4. Kommunales Anzeigengeschäft 59
5. Blockeisverkauf durch kommunalen Schlachthof 60
6. Kommunale Turnhallenüberlassung 61
7. Verkauf von KfZ-Kennzeichenschildern durch einen Landkreis 61
8. Kommunale Wohnungsvermittlung 63
9. Kommunale Beteiligung an Speditionsunternehmen 64
C. Das Schrifttum zum Begriff des öffentlichen Zwecks 64
I. Einleitung 64
II. Das Schrifttum vor Erlaß der DGO 64
III. Das Schrifttum zu § 67 DGO 68
IV. Das Schrifttum zu den Nachfolgebestimmungen des § 67 69
D. Ergebnis und Kritik 73
§ 3 Rechtstheoretische Grundlegung 77
A. Problemstellung 77
B. Charakterisierungen der Rechtsnatur des „öffentlichen Zwecks 77
C. Die Struktur des Begriffs „öffentlicher Zweck 78
I. Unterscheidung von normtheoretischen und staatstheoretischen Argumentationen 78
II. Normtheoretische Argumentationen 82
1. Wertbegriffe 82
2. Generalklauseln 83
3. Typenbegriffe 84
4. Vagheit 85
5. Mehrdeutigkeit 88
6. Porosität 89
7. Dispositionsbegriffe 91
8. Leerformeln 93
D. Ergebnis 93
§ 4 Rechtsmethodische Grundlegung 95
A. Zur Methodik im Allgemeinen 95
I. Berechtigung der Darlegungen 95
II. Begriff und Sinn von Methodik 96
B. Die Auslegungs- und Anwendungslehren 97
I. Einleitung 97
II. Die Auslegungslehren 98
III. Die Anwendungslehren 100
1. Die syllogistische Lehre von der Subsumtion 101
2. Die Theorien normfreien Entscheidens 102
3. Die Gleichsetzungslehren 102
4. Stellungnahme 103
IV. Zum Verfahren der Konkretisierung 104
1. Allgemeine Umschreibung 104
2. Normtextauslegung bei vagen Begriffen 107
a) Weder subjektive noch objektive Theorie 107
b) Grammatische Auslegung 107
aa) Positive und negative Kandidaten 108
bb) Neutrale Kandidaten 108
3. Weitere Konkretisierungselemente 111
a) Kontextabhängigkeit der Aspekte 111
b) Besonderheiten des Rechtsgebiets 112
c) Einzelnormbezug 113
d) Sachgehalte 114
aa) Sachbezug der Norm 114
bb) Interdisziplinäre Konzeption 116
e) Einzelfallbezug 116
C. Ergebnis 118
2. Teil: Zur Konkretisierung des Begriffs „öffentlicher Zweck 119
Problemstellung 119
§ 5 Verfassungsrechtliche Vorgaben 121
Einleitung 121
A. Gewährleistung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Kommunen durch das Grundgesetz? 122
I. Positive Hinweise des Verfassungsrechts 122
II. Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand (Kommunen), Art. 2 I, 12 I, 14 GG 122
III. Art. 28 II GG 124
B. Verbote oder Einschränkungen? 126
I. Verstoß gegen die im Grundgesetz verwirklichte Wirtschaftsverfassung? 126
II. Die Zulässigkeit öffentlich-erwerbswirtschaftlicher Betätigung im Lichte einzelner Grundrechtsbestimmungen 127
1. Zur Fiskalgeltung der Grundrechte 127
2. Wettbewerbsschutz als Konkurrentenschutz, Art. 2 I, 12 I, 14 GG? 128
3. Grundrecht auf Chancengleichheit, Art. 3 Abs. 1 GG? 129
4. Das Verbot kalter Sozialisierung, Art. 15 GG? 129
5. Das Subsidiaritätsprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz der Verfassung? 130
6. Erwerbswirtschaftliche Zwecksetzung und „öffentlicher Zweck\" als allgemeines Rechtsprinzip 131
C. Ergebnis 136
§ 6 Die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung als negativer Kandidat des Gemeinwohlbegriffs „öffentlicher Zweck\" in § 67 Abs. 1 DGO 138
Problemstellung 138
A. Grammatische Auslegung 139
I. Gegenstand 139
II. Zum Zweckbegriff 140
1. Bedeutung 140
2. Grundstruktur 141
3. Weitere Kennzeichen 144
a) Zweck-Setzung 144
b) Zweck-Realisation 145
c) Zweck-Feststellbarkeit 145
III. Zum mehrdeutigen Begriff des Öffentlichen 146
1. Ansatz 146
2. Zu den Bedeutungen des Rechtswortes „öffentlich 147
a) Seine Grundbedeutung: Faktische Offenheit für einen Adressatenkreis 148
b) Staatsbezogene Öffentlichkeit 150
c) Öffentlich als Bestandteil von Wertbegriffen 151
3. Zwischenergebnis 152
IV. „Öffentlicher Zweck\" als Gemeinwohlbegriff 152
1. „Öffentlicher Zweck\" als Wertbegriff 152
2. Das Subjekt der Zweckvorstellungen in § 67 Abs. 1 153
3. Die Wertschöpfung des Subjekts in § 67 Abs. 1 — umschreibende Definition des „öffentlichen Zwecks 157
V. Öffentliche und rein erwerbswirtschaftliche Zwecke qua Wortlaut als Antitopoi 160
1. Die maßgebliche Bedeutung des mehrdeutigen Ausdrucks „öffentlicher Zweck 161
2. Erwerbswirtschaftliche Chance und Vorranggrundsatz 165
VI. Ergebnisse der grammatischen Auslegung 167
B. Historische Auslegung 168
C. Genetische Auslegung 168
I. Gegenstand 168
II. § 67 DGO 170
1. Ökonomische und politische Interessen 170
2. Kodifizierung 174
III. Die Nachfolgebestimmungen des § 67 DGO 177
1. Problematik 177
2. Nationalsozialistische Einflüsse 177
3. Übernahme durch Landesgesetzgeber 180
D. Systematische Auslegung 184
I. Ansatzpunkte 184
II. Verbot der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung durch andere kommunalrechtliche Vorschriften? 185
1. §§ 1, 2, 61 als Zulässigkeitsschranken? 185
2. Andere gemeinwohlhaltige Vorschriften 189
III. Zulässigkeit der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung aufgrund allgemeiner Wirtschaftsgrundsätze? 191
E. Teleologische Auslegung 193
I. Einleitung 193
II. Rein erwerbswirtschaftliche Betätigung und Gemeinwohl 193
1. Finanzpolitische Zielsetzung 194
2. Kommunalpolitische Zielsetzung 195
3. Wirtschaftspolitische Zielsetzung 197
4. Volkswirtschaftliche Zielsetzung 198
5. Zwischenergebnis 200
III. Die Zulassung einer begrenzten Erwerbswirtschaft 200
1. Substanzerhaltung 201
2. Schutz der Privatwirtschaft 203
IV. Die beteiligten Interessen 203
F. Dogmatische Elemente 207
I. Allgemeine Tendenz zur Berücksichtigung finanzieller Gesichtspunkte 207
II. Gegenstimmen auf Einzelnormebene, § 67 Abs. 1 DGO 209
1. Die Auffassung von Erb 209
2. Die Auffassung von Kratzer 211
3. Die Auffassung von Niederleithinger 212
G. Rechtspolitische Elemente 214
I. Gegenstand 214
II. Die finanzpolitische Argumentation von Backhaus 215
H. Ergebnisse der Normkonkretisierung 217
§ 7 Gemeinwohlprinzip und ökonomische Erfolgsprinzipien — Unterschiede zwischen kommunaler und privater Wirtschaft 220
A. Wirtschaftliche Handlungsprinzipien kommunaler Unternehmen 220
I. Wirtschaftsbegriff 220
II. Ökonomisches Prinzip: Minimum- und Maximumprinzip 221
III. Gemeinwohlbindung der kommunalen Unternehmung 223
Β. Wirtschaftlicher Handlungsumfang 227
I. Finanzierungskonzeption der privaten Unternehmung 227
II. Finanzierungskonzeption der kommunalen Unternehmung 230
1. Unternehmenstypen 230
2. Kostendeckende Wirtschaft 232
3. Ertragserwirtschaftung 234
a) Untergrenze 234
b) Obergrenze 235
aa) Gewinnmaximierung 236
(1) Begründung der Ablehnung 236
(2) Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungs- und Leistungszielen 239
(3) Modifikationen des Gewinnmaximierungsprinzips 240
bb) Positive Obergrenze: Das Angemessenheitsprinzip 242
(1) Empirische Geltung 242
(2) Normative Geltung 243
(3) Kompetenzieller Begriff 244
cc) Negative Obergrenze: Gemeinwohl-Gefährdung 246
4. Zwei weitere Unterschiede zwischen privaten und kommunalen Unternehmungen 247
a) Mittelbeschaffung 248
b) Mittelverwendung 249
C. Ergebnis 251
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 253
Literaturverzeichnis 257