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Der befangene Staatsanwalt

Ausschluß und Ablehnung de lege lata und de lege ferenda, sowie Rechtsfolgen der Mitwirkung des disqualifizierten Staatsanwalts im Strafverfahren

Schairer, Martin

Schriften zum Strafrecht, Vol. 51

(1983)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 12
Erstes Kapitel: Einleitung 13
1. Gegenstand und Problemstellung der Arbeit 13
2. Verlauf und Schwerpunkte der Untersuchung 21
Zweites Kapitel: Bisher angebotene Rechtsgrundlagen 24
1. Befangenheitsregelungen in den Beamtengesetzen 24
2. § 7 nds und § 11 ba-wü AGGVG 25
3. § 160 II StPO 26
4. Die Verwendbarkeit der §§ 20, 21 VwVfG 28
5. Rechtsgrundlagen aus Art. 6 I 1 und II MRK? 29
6. Der verfassungsrechtliche Grundsatz des „fairen Verfahrens“ als Rechtsgrundlage oder analoge Anwendung der §§ 22 ff. StPO in „gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung“? 30
7. Kritik und eigener Ansatz: Das eigenständige staatsanwaltschaftliche präventive Handlungsverbot bei Befangenheit 34
Rechtsgrundlagen, Inhalt, Umfang und Schutzzweck eines prinzipiellen staatsanwaltschaftlichen präventiven Handlungsverbots bei Befangenheit 39
1. Das Handlungsverbot bei „regelmäßiger“ Besorgnis der Befangenheit (Figur des „ausgeschlossenen“ Staatsanwalts) 39
2. Das Handlungsverbot bei Besorgnis der Befangenheit im Einzelfall (Figur des „als befangen besorgten“ Staatsanwalts) 46
a) Handlungsverbot bei „verobjektivierbaren“ Besorgnisgründen 48
b) Handlungsverbot bei Besorgnis der Befangenheit aus der Sicht des Beschuldigten/Angeklagten. Inhalt und Einordnung des „Rechts“ auf ein faires Verfahren 50
c) Handlungsverbot bei Besorgnis anderer Verfahrensbeteiligter und auch des „antragstellenden“ Verletzten? 54
aa) Andere Verfahrensbeteiligte 54
bb) „Antragstellender“ Verletzter? 55
3. Einschränkungen des prinzipiellen präventiven Handlungsverbots aus dem Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege 58
Viertes Kapitel: Konkretisierung des staatsanwaltschaftlichen Handlungsverbots bei „regelmäßiger“ Besorgnis der Befangenheit durch einzelne Ausschlußgründe 61
1. Ausschlußgründe der persönlichen Beziehung analog § 22 Nr. 1–3 StPO 61
a) Zu § 22 Nr. 1 StPO analog 61
b) Zu § 22 Nr. 2 und 3 StPO analog 64
c) Die „Sache, die den Gegenstand des Verfahrens bildet“ 65
2. Ausschlußgründe der „sachlichen“ Vorbefassung analog §§ 22 Nr. 4 und 23 StPO 67
a) Vorbefassung als „einseitiger“ Sachwalter 69
b) Vorbefassung in staatsanwaltschaftlichen Funktionen 70
aa) 1. Konstellation: Sitzungsstaatsanwalt, der zuvor die Ermittlungen geführt hat 70
bb) 2. Konstellation: Staatsanwalt in der Rechtsmittelinstanz, der in einer Vorinstanz Sitzungsstaatsanwalt war 73
cc) 3. Konstellation: Vorbefassung durch Zurückverweisung gem. § 354 II StPO 77
dd) 4. Konstellation: Mitwirkung eines vorbefaßten Staatsanwalts im Wiederaufnahmeverfahren (WAV) 78
c) Disqualifizierende Vorbefassung als „Polizeibeamter“ analog § 22 Nr. 4 StPO? 83
d) Vorbefassung in richterlicher Funktion 84
aa) Als „erkennender“ Richter 84
bb) Als Ermittlungs- und Eröffnungsrichter 84
e) Vorbefassung aus anderen Strafverfahren 86
f) Vorbefassung aus Ehrengerichts- und Disziplinarverfahren 88
3. Ausschlußgrund analog § 22 Nr. 5 StPO: Staatsanwalt als Zeuge 89
a) Rechtslage vor der formellen Vernehmung 89
b) Rechtslage nach der formellen Vernehmung in der Hauptverhandlung 91
c) Rechtslage nach der formellen Vernehmung im Ermittlungsverfahren 100
d) Mitwirkung eines als Zeugen vernommenen Staatsanwalts im Rechtsmittelverfahren 101
e) Vorbefassung des Staatsanwalts als vernommener Sachverständiger 101
Fünftes Kapitel: Konkretisierung des staatsanwaltschaftlichen Handlungsverbots bei Besorgnis der Befangenheit im Einzelfall 103
1. Stand der Diskussion 103
2. Der primär-objektive und der primär-subjektive Maßstab zur Beurteilung der Besorgnis der Befangenheit 104
3. Rechtliche und faktische Stellung und Funktion der Staatsanwaltschaft als Eingrenzungskriterium bei der Beurteilung der Besorgnis der Befangenheit 107
a) Ermittlungsverfahren 107
aa) Die gesetzlich vorgesehene Voreingenommenheit 107
bb) Verletzung des Legalitätsprinzips als Besorgnisgrund? 110
cc) Der Maßstab im Bereich des Opportunitätsprinzips 111
dd) Beachtung der Faktizität des Verhältnisses von Staatsanwalt und dessen Hilfsbeamten 113
b) Hauptverhandlung 116
aa) Die dialektische Rolle der Staatsanwaltschaft 116
bb) Die „horizontale“ Arbeitsteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht 118
4. Die Verfahrensbezogenheit des Besorgnisgrundes – zugleich eine negative Auslese! 120
5. Einzelne Fallgruppen der Besorgnis der Befangenheit im Umfeld des § 22 Nr. 1–5 analog 121
a) Besorgnisgründe „personaler“ Voreingenommenheit im Umfeld entspr. § 22 Nr. 1–3 StPO 122
b) Besorgnisgründe unzulässiger Festlegung im Umfeld der §§ 22 Nr. 4 und 23 StPO analog 123
aa) Besorgnisgründe nach dem Rechtsgedanken des § 23 III a. F. i. V. m. 178 I, II a. F. StPO 124
bb) Besorgnisgründe nach dem Rechtsgedanken des § 210 III StPO 124 cc) Besorgnisgründe bei Zurückverweisung gem. § 354 II StPO 125
c) Besorgnisgründe im thematischen Bereich des § 22 Nr. 5 StPO analog 127
aa) Vorwissen des Staatsanwalts 127
bb) Nach formaler Vernehmung 129
6. Rechtsverletzung des Staatsanwalts als Indiz seiner Befangenheit? 129
a) Willkürliche Verfahrensfehler als Indiz 130
b) Verletzung der §§ 160 II, 163 a II StPO 134
c) Willkürliche fehlerhafte Rechtsanwendung als Indiz 134
7. Besorgnis der Befangenheit auf Grund von Weisungen gem. § 143 GVG 137
a) Besorgnis der Befangenheit und „externes“ Weisungsrecht 138
b) Besorgnis bei „internem“ Weisungsrecht 139
Verfahren zur Durchsetzung und Sicherung des staatsanwaltschaftlichen präventiven Handlungsverbots, insbesondere bei Besorgnis der Befangenheit 141
1. „Internes“ Verfahren in Rechtsanalogie zu § 21 VwVfG 142
2. Vorhandene „externe“ Verfahren de lege lata 145
a) Dienstaufsichtsbeschwerde in Form der Sachaufsichtsbeschwerde 145
b) § 23 II EGGVG 146
aa) Ersetzung gem. § 145 GVG als Justizverwaltungsakt? 147
bb) Rechtsverletzung i. S. v. § 24 I EGGVG? 149
3. Formelles Ablehnungsverfahren auf „strafverfahrensrechtlicher“ Ebene 152
a) Möglichkeiten und Lösungsvorschläge 152
b) Die „Sperre“ des § 150 GVG 153
c) Das Prinzip des fairen Verfahrens als Rechtsgrundlage und Richtlinie der Rechtsfortbildung 154
d) Eigene Lösung im Ermittlungsverfahren de lege lata: Formelles rein staatsanwaltschaftliches Ablehnungsverfahren analog §§ 24 ff. StPO. Weitere Beschwerde zum Generalstaatsanwalt in den Fällen des § 140 I und II StPO 159
e) Eigene Lösung im Hauptverfahren (Hauptverhandlung) de lege lata: Formelles rein staatsanwaltschaftliches Ablehnungsverfahren analog § 24 StPO; informeller Ablehnungsantrag als Verwirkungstatbestand 168
Siebentes Kapitel: Rechtsfolgen (Sanktionen) der Mitwirkung eines disqualifizierten Staatsanwalts 175
1. Maßgeblicher Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsfolgen 175
2. Fehlerhafte oder nichtige Amtshandlungen? 176
3. Auswirkungen der Mißachtung des Handlungsverbots im Ermittlungsverfahren 177
a) Anfechtbarkeit von staatsanwaltschaftlichen Entscheidungen und Maßnahmen im strafprozessualen Zwangsbereich 177
b) Beweisverwertungsverbot von Ermittlungsergebnissen? 178
c) Auswirkungen fehlerhafter, „befangener“ Anträge auf richterliche Untersuchungshandlungen gem. § 162 StPO 178
d) Auswirkungen auf Schlußverfügungen 179
aa) §§ 153 ff. StPO 179
bb) „Befangene“ Anklage nach § 170 I StPO 180
cc) „Befangene“ Einstellung nach § 170 II StPO 181
4. Revision bei Mitwirkung eines disqualifizierten Staatsanwalts in der Hauptverhandlung 181
a) Keine analoge Anwendung des § 338 Nr. 5 StPO 181
b) Beruhensfragen gem. § 337 StPO 181
c) Die revisionsrechtliche Behandlung der Versäumnis eines Ablehnungsantrags in der Hauptverhandlung 183
d) Begründung und Nachprüfung der Verfahrensrüge 184
Achtes Kapitel: Gesetzesvorschlag de lege ferenda als Zusammenfassung 185
Schrifttumsverzeichnis 189