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Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidungen

Nell, Ernst Ludwig

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 446

(1983)

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Table of Contents

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Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 15
1. Teil: Wahrscheinlichkeitsurteile 18
1. Abschnitt: Der Begriff der Wahrscheinlichkeit 18
§ 1. Der klassische Wahrscheinlichkeitsbegriff 19
§ 2. Wahrscheinlichkeit als relative Häufigkeit: Objektive (statistische) Ereigniswahrscheinlichkeit 21
I. Der statistische Wahrscheinlichkeitsbegriff 21
II. Verwendbarkeit für juristische Entscheidungen 22
1. Rein empirischer Charakter des statistischen Wahrscheinlichkeitsbegriffs 22
2. Keine Anwendung auf Einzelfälle 23
3. Der Einzelfall als Element eines „Kollektivs 24
§ 3. „Logische Wahrscheinlichkeit\": Objektive Hypothesenwahrscheinlichkeit 27
I. Der Ansatz Carnaps: Wahrscheinlichkeit als Bestätigungsgrad 27
II. Besonderheiten und Konsequenzen 28
1. Logische Wahrscheinlichkeit als „bedingte\" Wahrscheinlichkeit 28
2. Der logische Charakter des Bestätigungsgrades 30
§ 4. Subjektive Wahrscheinlichkeit 32
I. Der absolute (nicht-bedingte) Charakter des alltagssprachlichen Wahrscheinlichkeitsbegriffs 32
II. Wahrscheinlichkeit und Wissen 33
III. Subjektive Wahrscheinlichkeit als subjektive Entsprechung zu objektiven Wahrscheinlichkeiten? 34
IV. Subjektive Wahrscheinlichkeit als „Glaubensgrad 35
1. Meßbarkeit subjektiver Wahrscheinlichkeiten 36
a) Unsicherheit und Wahrscheinlichkeit 36
b) Wahrscheinlichkeit und „potentielle Überraschung 39
2. Meßbarkeit der subjektiven Wahrscheinlichkeit anhand getroffener Entscheidungen 42
a) Entscheidungstheoretischer Ansatz 42
b) Quantifizierung der subjektiven Wahrscheinlichkeit aufgrund fiktiver Spiele und Wetten 44
V. Der normativ-subjektive Wahrscheinlichkeitsbegriff 47
1. Die Notwendigkeit der Normativierung des Wahrscheinlichkeitsbegriffs 47
2. Möglichkeiten der Normativierung des Wahrscheinlichkeitsbegriffs 47
a) Das Additivitätsaxiom 47
aa) Die Kohärenz von Wahrscheinlichkeitsurteilen 47
bb) Die Irrelevanz der „Unsicherheit zweiten Grades 50
b) Erfahrung und Wahrscheinlichkeit: Das Bayes-Theorem 50
3. Aspekte des normativ-subjektiven Wahrscheinlichkeitsbegriffs 54
a) Das subjektive Element: Die a-priori-Wahrscheinlichkeit 54
b) Das normativierende Element 56
c) Verbindungen zu anderen Wahrscheinlichkeitsbegriffen 57
2. Abschnitt: Juristische Wahrscheinlichkeitsurteile 61
§ 5. Einzelfallwahrscheinlichkeit und „generelle\" („abstrakte\") Wahrscheinlichkeit 61
I. Gefahrenabwehrrecht: Konkrete und abstrakte Gefahr 61
II. „Abstrakte\" (bzw. „generelle\") Gefahrenurteile im Straf- und Zivilrecht 65
1. Konkrete und abstrakte Gefährdungsdelikte im Strafrecht 65
2. Zurechnungslehre: „Generelle\" Eignung in der Adäquanztheorie 68
III. Anscheinsbeweis: Erfordernis des „typischen\" Falls und Individualanscheinsbeweis 70
§ 6. „Subjektive\" Wahrscheinlichkeiten in juristischen Entscheidungen? 74
I. Subjektiver Wahrscheinlichkeitsbegriff und „objektiver\" polizeirechtlicher Gefahrbegriff 75
1. „Objektive\" Gefahr und „Anscheinsgefahr\" — Die herrschende Meinung 76
2. Analyse und Kritik 79
a) Das doppelte Wahrscheinlichkeitsurteil 79
b) Diagnostisches und prognostisches Wahrscheinlichkeitsurteil 80
c) Die Prognostizierung menschlichen Verhaltens 82
d) Anscheinsgefahr und Irrtum 84
e) Anscheinsgefahr und subjektiver Gefahrbegriff 84
aa) Der maßgebliche Informationshorizont 84
bb) Differenzierung nach dem Grad der Verfügbarkeit von Informationen 85
3. Der Gefahrbegriff im besonderen Gefahrenabwehrrecht 86
a) Allgemeines Polizeirecht und besonderes Gefahrenabwehrrecht 86
b) Subjektivierungen und Objektivierungen des Gefahrbegriffs 88
c) Wissenschaftlich „abgesicherte\" Erfahrungssätze und „Gefahrenverdacht 91
II. Wahrscheinlichkeit und richterliche Überzeugung 93
1. Gewißheit als Grenzfall subjektiver Wahrscheinlichkeit 93
a) „Voller\" Beweis und Wahrscheinlichkeit in der Rechtsprechung 94
b) Der Anscheinsbeweis 97
c) Beweismaßbestimmung und Beweiswürdigung 99
2. Wahrscheinlichkeit als Beweismaß — Einwände und Konsequenzen 100
a) Mißverständnisse aufgrund eines objektiven Wahrscheinlichkeitsbegriffs 100
b) Wahrscheinlichkeit als Maß — nicht als Gegenstand — der Überzeugung 105
c) Das voluntative Element der Zweifelsüberwindung 107
d) Die Quantifizierung des Wahrscheinlichkeitsurteils 108
e) Verstärkung der Abhängigkeit des Richters vom Sachverständigen? 109
f) Verminderung des „Aufklärungseifers\"? 114
§ 7. Die Bestimmung der „hinreichenden\" Wahrscheinlichkeit 116
I. „Wahrscheinlichkeit\" als graduierungsbedürf tiger Begriff 116
II. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit 117
III. Zufallsabhängigkeit als Kriterium? 119
IV. Wahrscheinlichkeit und (bloße) Möglichkeit 119
1. Qualitative Unterscheidung zwischen Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit? 120
2. Graduelle Abgrenzung der Wahrscheinlichkeit von der bloßen Möglichkeit 121
V. Die relative Bestimmung der „hinreichenden\" Wahrscheinlichkeit 123
2. Teil: Die Verarbeitung von Wahrscheinlichkeitsurteilen 127
1. Abschnitt: Die Abwägungsentscheidung unter Ungewißheit 127
§ 8. Prinzipien der Entscheidung unter Ungewißheit 127
I. Entscheidungen aufgrund von Wahrscheinlichkeitsurteilen 128
1. Die „best-guess\"-Regel 128
2. Die Maximierung der Nutzenerwartung 130
II. Entscheidungen ohne Berücksichtigung von Wahrscheinlichkeitsurteilen 133
1. „Minimax\"- und andere Prinzipien 133
2. Das Fehlen einer „Meta-Regel 134
3. Verwendbarkeit für juristische Entscheidungen 135
III. Das Prinzip der Maximierung der Nutzenerwartung als Modell einer wahrscheinlichkeitsgewichteten juristischen Abwägungsentscheidung 136
§ 9. Die wahrscheinlichkeitsgewichtete Abwägung: Möglichkeiten und Grenzen, Voraussetzungen und Vorbehalte 137
I. Der Gegenstand: Die abwägende Entscheidung 137
1. Kritik an der Güterabwägung 137
2. Verzicht auf Abwägung? Das Modell Schlinks 139
3. Die Notwendigkeit von Abwägungen 139
4. Die Entbehrlichkeit einer starren „Hierarchie der Werte 141
5. Alternativen zur Abwägung? 143
II. Die Eindimensionalität des Abwägungsmaßstabs 147
III. Der Inhalt des Nutzenbegriffs 149
1. Nutzen als ökonomische Größe? 149
2. Das Erfordernis eines sozialen Nutzenbegriffs 150
a) Der individualistische Ansatz von Entscheidungstheorie und Spieltheorie 150
b) Der wohlfahrtsökonomische Ansatz 150
c) Der normativ-juristische Ansatz 151
IV. Die Quantifizierbarkeit von Wertungen — „iudex non calculat 153
1. Vorschläge zur Quantifizierung juristischer Größen 154
a) Hubmann 154
b) Podlech 154
2. Der Sinn von Quantifizierungen 155
a) Kritik an Podlech 155
b) Quantifizierungen in abwägenden Entscheidungen 156
3. Die Möglichkeit von Quantifizierungen 157
4. Zur Problematik ausdrücklicher Quantifizierungen 158
V. Vorgegebenheit der Problemstellung und Möglichkeitsdenken 160
2. Abschnitt: Die wahrscheinlichkeitsgewichtete Abwägung im einzelnen 163
§ 10. Die umgekehrte Proportionalität von Schadensausmaß und -Wahrscheinlichkeit 163
I. Die Einordnung des Gefahrbegriffs in die Abwägungsentscheidung 163
II. Anhaltspunkte in Normtexten 164
1. Grundgesetz 164
2. Gefahrenabwehrrecht 166
III. Umgekehrte Proportionalität von Schadensausmaß und -Wahrscheinlichkeit als Gebot „praktischer Vernunft 169
1. Verfassungs- und Verwaltungsrechtsprechung 169
2. Insbesondere: Wahrscheinlichkeit und „praktische Vernunft\" im Atomrecht 175
a) Einwände gegen die Quantifizierung des Restrisikos 175
b) Der „qualitative Sprung\" zur totalen Sicherheit? 176
c) Der „Standard der praktischen Vernunft 179
3. Die Geltung des Prinzips der umgekehrten Proportionalität für „privates\" Risikoverhalten 181
§ 11. Die Einbettung des Wahrscheinlichkeitsurteils in die Abwägungsentscheidung 183
I. Die Bedeutung der Abwägungsalternative für den Wahrscheinlichkeitsgrad 183
1. Gefahrenabwehrrecht 184
2. Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen 187
II. Die Bestimmung des Wahrscheinlichkeitsgrades aus der Abwägung 191
III. Insbesondere: Der Wahrscheinlichkeitsmaßstab bei der Überprüfung gesetzgeberischer Prognosen 194
1. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts zu verhütender Nachteile 194
2. Die Erfolgswahrscheinlichkeit der zu ergreifenden Maßnahmen 195
IV. Verfeinerungen des Abwägungsmodells 201
1. Der Wahrscheinlichkeitsgrad bei einem Kontinuum möglicher Ereignisse 201
2. Gefahrerhöhung und -Verminderung — „Grundrisiko\" und „Restrisiko 203
3. Informationsbeschaffung als Handlungsalternative 205
a) „Unsicherheit zweiten Grades\" und Chance der Informationsbeschaffung 205
b) Risikobereitschaft und Revidierbarkeit der Entscheidung 206
§ 12. Besondere Fragen 209
I. Das Beweismaßproblem 209
1. Das Beweismaß im Zivilprozeß 210
a) Das Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 210
b) Notwendige Differenzierungen 211
2. Das Beweismaßproblem im Verwaltungsprozeß 214
II. Prognosekontrolle und Beurteilungsspielraum 219
1. Die Kontrollierbarkeit von Wahrscheinlichkeitsurteilen 219
2. Prognosespielräume und ihre Begründung: Funktionellrechtliche Einschätzungsprärogative und materiell-rechtliche Anforderungen an die Prognosewahrscheinlichkeit 221
a) „Einfache\" Voraussagen und prognostische Wahrscheinlichkeitsurteile 221
b) Ex-ante- und ex-post-Kontrolle 222
c) Zwei Ebenen der Prognosekontrolle 223
3. Die Priorität der materiell-rechtlichen Begründung von Prognosespielräumen 226
III. Wahrscheinlichkeiten als „Rechtsfolge\" — Exkurs: Das leistungsgesteuerte Losverfahren 228
1. Das Problem 228
2. Der Gesichtspunkt der Eignung der Studienplatzbewerber 230
a) Die Unsicherheit der Eignungsprognose 230
b) Chancen der Verbesserung des Auswahlergebnisses durch das leistungsgesteuerte Los verfahren 231
3. Der Gesichtspunkt der „Chancenoffenheit 233
a) Die Sicht des BVerfG 234
b) Der Chancenbegriff 234
aa) Chance und Chancengleichheit in der Grundrechtsund Sozialstaatsdiskussion 234
bb) Die Zufalls-Chance in einer Verlosung 236
c) Chancenoffenheit und Chancen„verbreiterung\" im Nullsummenspiel 237
d) Der Eigenwert einer Chance 239
4. Das Los als „sachgerechter\" Gesichtspunkt? 241
a) Flucht aus der Verantwortung? 241
b) Die ratio von Losentscheidungen im allgemeinen 241
c) Der innere Widerspruch des leistungsgesteuerten Losverfahrens 243
§ 13. Die wahrscheinlichkeitsgewichtete Abwägung — Zusammenfassender Ausblick 244
Literaturverzeichnis 248