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Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters

Zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung des Arbeitnehmerbegriffs unter besonderer Berücksichtigung der freien Mitarbeiter bei Hörfunk und Fernsehen

Rosenfelder, Ulrich

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 63

(1982)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 15
Einleitung 19
I. Problemstellung 19
II. Gegenstand 23
III. Gang der Arbeit 24
Kapitel 1: Rechtswirklichkeit und soziale Problematik der freien Mitarbeit im Kulturbereich 26
I. Der freie Mitarbeiter – Begriff, rechtliche Bedeutung, Hauptproblemgruppe 26
1. Der Begriff des freien Mitarbeiters als Anknüpfungspunkt der Untersuchung 26
2. Rechtliche Bedeutung des Status eines freien Mitarbeiters 30
a) Grundsätzliche Nichtanwendbarkeit von Arbeitsrecht 31
b) Auswirkungen im Sozialrecht 32
c) Auswirkungen im Steuerrecht 34
d) Sonderstellung der arbeitnehmerähnlichen freien Mitarbeiter 34
3. Die ständigen freien Mitarbeiter der Rundfunkanstalten als Hauptproblemgruppe 35
II. Rechtstatsächliche Besonderheiten der freien Mitarbeit im Kulturbereich 40
1. Wirtschaftliche Schwäche und wirtschaftliche Abhängigkeit 41
a) Wirtschaftliche Schwäche 41
b) Wirtschaftliche Abhängigkeit 43
2. Ungünstige Vertragssituation 43
3. Unsicherheit wegen uneinheitlicher Einschätzung der beruflichen Stellung 46
III. Interessenlage und rechtspolitische Forderungen 49
1. Interessengegensatz 50
a) Die Position der freien Mitarbeiter 50
b) Die Position der Auftraggeber 52
2. Konkrete rechtspolitische Forderungen 54
3. Die freien Mitarbeiter – verkappte Arbeitnehmer? 55
Kapitel 2: Der Arbeitnehmerbegriff im Widerstreit der Meinungen 58
I. Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit 58
1. Ausgrenzungen 59
a) Unvereinbarkeit von persönlicher Abhängigkeit und werkvertraglicher Verpflichtung 60
b) Unmaßgeblichkeit der wirtschaftlichen Abhängigkeit 60
2. Konkretisierung des Merkmals 61
a) Persönliche Abhängigkeit und Eingliederung 62
b) Persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit 64
c) Persönliche Abhängigkeit als offenes Merkmalsgefüge 69
II. Die Kritik an der herrschenden Meinung 74
1. Methodenkritik 75
a) Phänomenologische Methode der Begriffsgewinnung 75
b) Gesamtbeurteilung als intuitive Pauschalwertung 76
2. Vertragsrechtliche Kritik 79
a) Verstoß gegen den Grundsatz der Vertragsfreiheit 79
b) Rechtsformzwang und Kontrahierungszwang 81
c) Vertragsrechtliche Folgeprobleme 83
3. Ideologiekritische Einwände 84
4. Verfassungsrechtliche Einwände 85
III. Alternativmodelle der Begriffsbestimmung und Abgrenzung 86
1. Die „Vertragstheorie“ von Stolterfoht 87
a) Grundzüge und praktische Folgen 88
b) Kritik 89
2. Der „materiale Arbeitnehmerbegriff“ von Rancke 91
a) Grundzüge und praktische Folgen 91
b) Kritik 93
3. Der Arbeitnehmer als persönlich und wirtschaftlich abhängiger Dienstnehmer nach Buhl 95
a) Grundzüge und praktische Folgen 95
b) Kritik 96
4. Der Arbeitnehmer als verhinderter Unternehmer in der Konzeption von Lieb 97
a) Grundzüge und praktische Folgen 97
b) Kritik 100
5. Der Arbeitnehmer als sozial schutzbedürftiger und persönlich abhängiger Dienstnehmer im Modell von Beuthien/Wehler 102
a) Grundzüge und praktische Folgen 102
b) Kritik 104
IV. Offene Fragen und Lösungsansatz 106
1. Offene Fragen 106
a) Die rechtliche Einordnung als Methodenproblem 106
b) Parteiwille und rechtliche Einordnung 109
2. Zusammenfassende Würdigung der Alternativmodelle 109
3. Grundlagen der Neustrukturierung des Arbeitnehmerbegriffs 111
a) Die Denkform des Typus als methodische Fundierung 111
b) Die soziale Schutzbedürftigkeit als leitender Wertungsgesichtspunkt 113
c) Weiterführende Ansätze in der Rechtsprechung des BAG 114
d) Ausblick 115
Kapitel 3: Die Statusbeurteilung des sogenannten freien Mitarbeiters 118
I. Die rechtliche Zuordnung „typischer“ Gestaltungen 118
1. Das Auseinanderfallen zwischen objektiv verwirklichter und subjektiv bestimmter Rechtsform 119
2. Maßgeblichkeit der vereinbarten inhaltlichen Gestaltung 122
a) Unbeachtlichkeit pragmatischer Argumente 122
b) Parteiwille und praktische Handhabung als Scheingegensatz 123
aa) Die Rechtsprechung des BAG 123
bb) Die einverständlich praktizierte Handhabung als konkludent vereinbarte Gestaltung 125
c) Ersetzung der gewählten durch die passende Rechtsform: Kein Rechtsformzwang 128
aa) Tatbestandsungebundene Rechtsfolgenwahl und zwingendes Recht 128
bb) Die Rechtsformverfehlung – kein Nichtigkeitsgrund 131
3. Kontrolle des Ergebnisses anhand möglicher Konfliktkonstellationen 134
a) Der Beschäftigte wehrt sich gegen die fehlerhafte subjektive Einordnung als freier Mitarbeiter 135
b) Der Beschäftigte beruft sich auf die fehlerhafte subjektive Einordnung als freier Mitarbeiter 138
c) Der Beschäftigte beruft sich auf die fehlerhafte subjektive Qualifizierung als Arbeitnehmer 140
d) Der Beschäftigte wehrt sich gegen die fehlerhafte subjektive Qualifizierung als Arbeitnehmer 142
4. Dogmatische Behandlung der Fehlqualifizierung 143
a) Falsa demonstratio 143
b) Scheingeschäft 143
c) Umgehungsgeschäft 144
d) Unbeachtliche Verwahrung (protestatio facto contraria) 146
5. Zusammenfassung 147
II. Die rechtliche Zuordnung „atypischer“ Gestaltungen 148
1. Wertungsunabhängige Lösungsansätze 150
a) Parteiautonome Rechtsformwahl 150
b) § 12 a TVG und Definitionen in Tarifverträgen 154
c) Dauerverpflichtung 155
aa) Praxis und Schrifttum 155
bb) Rechtsprechung des BAG 156
cc) Stellungnahme 158
d) Fehlen unternehmerischen Risikos 159
e) Verkehrsanschauung 161
f) Vergleich mit Festangestellten 161
2. Der Wertungsgesichtspunkt der arbeitsrechtlichen sozialen Schutzbedürftigkeit 165
a) Nicht entscheidende Aspekte 165
aa) Weisungsgebundenheit und Eingliederung 166
bb) Sozialer Status 166
cc) Wirtschaftliche Abhängigkeit 170
b) Fremdgestaltung der Arbeitsabläufe 171
aa) Nähere Konkretisierung 171
bb) Beschränkter arbeitsrechtlicher Aussagegehalt des Aspekts 174
cc) Erforderlichkeit der dualistischen Konkretisierung der sozialen Schutzbedürftigkeit 176
c) Arbeitskraftbindung 177
aa) Irrelevante Gesichtspunkte 178
bb) Fremdvorsorgewürdigkeit als Ansatzpunkt 182
cc) Nähere Konkretisierung 184
3. Grundlinien wertender Zuordnung 188
a) Fremdgestaltung der Arbeitsabläufe und Arbeitskraftbindung als kumulative Kriterien 189
b) Die Ermittlung der vereinbarten inhaltlichen Ausgestaltung 190
c) Zur Feststellung der Fremdgestaltung der Arbeitsabläufe 192
aa) Regelmäßige Anwesenheit an der Arbeitsstätte 192
bb) Vorausschauend geplanter Einsatz der Arbeitskraft 194
cc) Regelmäßige Teilnahme an Redaktionskonferenzen bei Rundfunkmitarbeitern 195
dd) Dienstbereitschaft 196
ee) Abhängigkeit von Apparat und Team 197
d) Zur Feststellung der Arbeitskraftbindung 198
aa) Zeitliche Erstreckung der Vertragsbindung und projektbezogene Mitarbeit 199
bb) „Dauerrechtsverhältnis“ bei projektbezogener Mitarbeit in der Rechtsprechung des BAG 200
cc) Keine automatische Gleichsetzung von Beschäftigungsperiode und Vertragsdauer 203
4. Begriffliche Fixierung 205
a) Prämissen 205
b) Formulierungsvorschlag 207
5. Dogmatische Behandlung der Rechtsformverfehlung 208
a) Fehlerhafte Rechtsformbestimmung als unbeachtliche Verwahrung 208
b) Zur Möglichkeit der Umgehung durch Gestaltungsmißbrauch 209
aa) Ausgrenzung benachbarter Problemkreise 210
bb) Der Umgehungstatbestand 211
c) Fehlen der Umgehungsvoraussetzungen 212
aa) Keine Abgrenzbarkeit der mißbilligten und der umgangenen Gestaltung 212
bb) Keine normative Präferenz der Rechtsform des Arbeitsverhältnisses 213
(1) Keine Präferenz infolge objektiv-normativer Wertungen 213
(2) Keine Präferenz aus Gründen der Vertragsgerechtigkeit 215
cc) Keine Divergenz zwischen gesetzlichem Wortlaut und normativer Wertung 219
6. Vertragsinhaltsprobleme nach erfolgter Statuskorrektur 219
a) Grundsätzliche Weitergeltung der vereinbarten inhaltlichen Ausgestaltung 221
b) Folgeprobleme 223
c) Umgestaltung nach Treu und Glauben 225
7. Zusammenfassung 226
Kapitel 4: Sonderprobleme 230
I. Geltung der Lösung auch im Rundfunkbereich 230
1. Abwechslungsbedürfnis und Arbeitnehmerstatus als Scheingegensatz 231
a) Das rundfunkrechtliche Abwechslungsbedürfnis 231
b) Keine wechselseitige Präklusion von Abwechslungsbedürfnis und Arbeitnehmerstatus 232
c) Unmaßgeblichkeit anderer als rundfunkspezifischer Begründungen 234
2. Keine arbeitsrechtliche Bereichsausnahme für die Rundfunkanstalten 235
a) Das verfassungsrechtliche Gebot der Konkordanz zwischen Rundfunkfreiheit und Sozialstaatsprinzip 235
b) Das arbeitsrechtliche Instrumentarium zur Gewährleistung des Abwechslungsbedürfnisses 238
aa) Versetzung 238
bb) Personen- oder betriebsbedingte Kündigung 239
cc) Befristung 240
dd) Nutzung des Rechtsgedankens der §§ 118 BetrVG, 69 Abs. 4 Satz 4 BPersVG 245
3. Keine unmittelbare Verwirklichung des Sozialstaatsgrundsatzes durch den Richter 246
4. Zusammenfassung 247
II. Statuskorrektur und Mitwirkungsrechte von Betriebsrat oder Personalvertretung 249
1. Statuskorrektur und Einstellungsbegriff 249
2. Mitbestimmungsrecht und Tendenzschutz bei Einstellungen 251
3. Individualrechtliche Folgen des Unterlassens der Beteiligung 253
a) Normalfall der Einstellung 253
b) Sonderfall der nachträglichen Statuskorrektur 256
4. Voraussetzungen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen fehlender Beteiligung 259
a) Aufhebungsverlangen von Betriebsrat oder Personalvertretung 259
b) Materielle Berechtigung des Aufhebungsverlangens 262
5. Zusammenfassung 265
III. Zulässigkeit der Statusklage 266
1. Die Bestimmtheit des Feststellungsantrags 267
2. Das Feststellungsinteresse 269
Kapitel 5: Zur partiellen Einbeziehung wirklicher freier Mitarbeiter in das Arbeitsrecht 272
I. Partielle Einbeziehung der arbeitnehmerähnlichen Personen kraft Gesetzes 274
1. Die gesetzlichen Regelungen 274
a) Überblick 274
b) Unterschiedliche Klarheit der Regelungen 277
2. Die begriffliche Problematik 278
a) Arbeitnehmerähnlichkeit und wirtschaftliche Abhängigkeit 278
b) Wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Typik 279
aa) Die soziale Typik als Korrektiv 280
bb) Kritik 283
c) Arbeitnehmerähnlichkeit als Wertungserfordernis 285
aa) Die arbeitnehmerähnliche soziale Schutzbedürftigkeit als begriffskonstitutiver Wertungsgesichtspunkt 285
bb) Nähere Konkretisierung 286
d) Einzelfragen 288
aa) Mögliche Vertragsformen 289
bb) Hohe Vergütung 290
cc) Sonstiges Einkommen 291
dd) Uneinheitlichkeit der Regelungen 292
3. Zusammenfassung 293
II. Möglichkeiten und Grenzen der weiteren Erstreckung von Arbeitsrecht auf sozial schutzbedürftige freie Mitarbeiter 294
1. Methodische Prämissen 295
a) Systemzwang des geltenden Rechts 295
b) Grundsätzlich keine Analogie 296
c) Erweiterung durch gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung 298
2. Einzelne Regelungsbereiche 300
a) Fürsorge- und Treuepflichten 300
b) Insolvenzsicherung 304
c) Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht 306
d) Einzelne Schutzkomplexe als Ausprägungen der Fürsorgepflicht 308
aa) Bestandsschutz 309
bb) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 312
cc) Mutterschutz 314
dd) Arbeitszeitschutz 316
ee) Weitere Schutzkomplexe 316
3. Zusammenfassung 317
Zusammenfassung und Ergebnisse 319
Literaturverzeichnis 326
Entscheidungsregister 345
Sachverzeichnis 356