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Der informale Rechtsstaat

Eine empirische und rechtliche Untersuchung zum Gesetzesvollzug unter besonderer Berücksichtigung des Immissionsschutzes

Bohne, Eberhard

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung, Vol. 49

(1981)

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Table of Contents

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Inhaltsverzeichnis 5
Tabellen verzeichnis 15
1. Teil: Fragestellung, Konzeption und Methode 17
A. Fragestellung 17
B. Konzeption 19
I. Empirische Erhebung 20
1. Auswahl des Untersuchungsbereichs 20
2. Grundlagen der Erhebung 22
a) Ausgangsfrage: Vollzugsdefizit im Umweltschutz 22
aa) Vollzugsdefizit als Soll-Ist-Abweichung 22
bb) Unmöglichkeit eines ökologischen Soll-Ist-Vergleichs mit sozialempirischen Methoden 23
cc) Soll-Ist-Vergleich hinsichtlich Entscheidungsverhaltens 26
dd) Vollzugshemmende Faktoren 28
ee) Beschränkung auf alternative Handlungsformen 28
b) Annahmen 28
c) Variablenkomplexe 30
d) Untersuchungseinheit 31
II. Erklärung und Verallgemeinerung 31
1. Immissionsschutz 33
2. Sonstige Gesetzesbereiche 33
III. Rechtliche Beurteilung 35
C. Methode 35
I. Datenerhebung 35
1. Interviews 35
2. Fallstudien 36
3. Schriftliche Befragung 37
4. Validität 37
II. Rechtsanwendung 38
1. Rechtliche Tendenzaussagen 38
2. Abhängigkeit rechtlicher Bewertungen von empirischen Prämissen 39
2. Teil: Zur Empirie des informalen Rechtsstaats 42
A. Formales und informales Verwaltungshandeln 42
I. Abgrenzung 43
1. Begriffselemente 43
2. Rechtliche Bedeutung 46
a) Entscheidung 46
b) Verfahrenshandlung 47
II. Zweck der Unterscheidung 48
B. Erscheinungen und Bestimmungsfaktoren informalen Verwaltungshandelns im Immissionsschutz 49
I. Genehmigung von Anlagen 49
1. Vorverhandlungen 50
a) Teilnehmer 50
b) Inhalt 52
c) Auswirkungen auf Genehmigungsverfahren 53
d) Dauer 54
e) Materielle Entscheidungsverlagerung 54
aa) Keine rechtliche Bindungswirkung von Vorverhandlungen 54
bb) Vorverhandlungen und Genehmigungsverfahren im Ablauf der Projektplanung 55
cc) Faktische Bindungswirkung von Vorverhandlungen 56
dd) Vorverhandlungen statt Vorbescheid 57
ee) Vorverhandlungen ohne Bürgerbeteiligung 58
2. Vorabzuleitung von Entscheidungsentwürfen 59
3. Informalität 60
a) Keine Regelung materieller Vorverhandlungen in § 2 Abs. 2 der 9. BImSchV 61
aa) Wortlaut und Amtliche Begründung des § 2 Abs. 2 der 9. BImSchV 61
bb) Systematischer Zusammenhang von § 2 Abs. 2 der 9. BImSchV und § 25 BVwVfG 62
cc) Gegenstand der Antragsberatung gemäß § 2 Abs. 2 der 9. BImSchV 65
b) Keine Regelung der Vorabzuleitung von Entscheidungsentwürfen in § 28 BVwVfG 65
aa) Anwendungsbereich des § 28 Abs. 1 BVwVfG 66
bb) Gegenstand der Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 BVwVfG 67
c) Hauptmerkmale von Vorverhandlungen und Vorabzuleitung von Entscheidungsentwürfen 67
aa) Ergänzungs- und Alternativfunktionen 67
bb) Tauschprinzip 68
II. Sanierung von Anlagen 69
1. Formale Entscheidungen 69
2. Informale Absprachen 71
a) Inhalt 71
b) Alternativfunktionen 72
c) Tauschprinzip 72
3. Typen informaler Absprachen 74
III. Bestimmungsfaktoren 77
1. Komplexität der Entscheidungssituation 77
2. Interessenkonflikte 79
3. Verwaltungsinterne Machtstrukturen 82
4. Unbestimmtheit von Rechtsnormen 84
5. Kontrollen und Sanktionen 85
6. Verwaltungsgerichte 86
C. Verallgemeinerungen 87
I. Informale Handlungsprozesse in immissionsschutzfremden Rechtsbereichen 90
1. Wasserrecht 90
a) Erlaubniserteilung für Abwassereinleitungen 90
b) Sanierung und Überwachung von Abwassereinleitungen 91
2. Natur- und Landschaftsschutzrecht 93
3. Baurecht 94
4. Amerikanischer Rechtskreis 95
a) Wirtschaftsverwaltungsrecht 95
b) Strafrecht 96
c) Privatrecht 97
5. Folgerungen 97
II. Ansatzpunkte der Theoriebildung 98
1. Pluralität der Akteure und rechtliche Formalisierung 98
2. Vorhandene Ansätze 100
a) Studien zum Verwaltungshandeln der regulatory agencies 100
b) Implementationsforschung 100
c) Organisationsanalyse 100
aa) Organisatorische Innen- und Außenbeziehungen 101
bb) „Brennpunkt-Organisation“ als Grundlage interorganisatorischer Handlungssysteme 102
cc) Gemeinsames Interesse als Grundlage interorganisatorischer Handlungssysteme 104
III. Formale Handlungssysteme 106
1. Organisation 107
2. Gesetzesvollzugssystem 109
a) Ziele 110
b) Mitglieder 111
c) Strukturen 112
d) Systemzugehörigkeit und Rechtsnormadressaten 113
IV. Formale und informale Handlungsebenen 114
1. Informale Organisation 114
2. Informale Verhaltensmuster im Gesetzesvollzug 116
a) Rollentheoretische Aspekte 116
b) Systemtheoretische Aspekte 117
aa) Grundprobleme formaler Handlungssysteme 118
bb) Zielverwirklichung 120
cc) Ressourcenmängel 121
dd) Integration 122
ee) Umweltanpassung 124
3. Teil: Rechtsprobleme des informalen Rechtsstaats 126
A. Fragestellung und Gang der Erörterung 126
B. Ansatzpunkte zur rechtlichen Beurteilung informalen Verwaltungshandelns im Gesetzesvollzug 127
I. Diskussionsstand 128
1. Schlicht hoheitliches Handeln 128
2. Verwaltungsvorakt 129
3. Formenmißbrauch 129
II. Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetz 131
1. Zulässigkeitskriterien 132
a) Verfahrenshandlungen, § 10 BVwVfG 132
b) Absprachen 132
aa) Absprachen über Nichteinleiten eines Verwaltungsverfahrens, § 22 BVwVfG 133
bb) Absprachen als Verfahrensabschluß 133
2. Materielle Rechtmäßigkeitskriterien 134
a) Verfahrenshandlungen, § 10 BVwVfG 134
b) Absprachen 135
aa) Einfache Absprachen, § 40 BVwVfG 136
bb) Austauschabsprachen, § 56 BVwVfG analog 137
cc) Vergleichsabsprachen, § 55 BVwVfG analog 138
3. Rechtsfolgen rechtswidriger und fehlgeschlagener, rechtmäßiger informaler Handlungsbeziehungen 140
a) Rechtswidrige Verfahrenshandlungen 140
b) Absprachen 141
aa) Fehlgeschlagene, rechtmäßige Absprachen 141
bb) Rechtswidrige Absprachen 142
4. Ergebnis 143
C. Zur Rechtmäßigkeit informalen Verwaltungshandelns im Immissionsschutz 144
I. Informale Verfahrenshandlungen bei der Genehmigung von Anlagen 144
1. Vorverhandlungen 144
a) Gesetzliche Ziele des Genehmigungsverfahrens 144
aa) Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen, Gefahren, erheblichen Nachteilen und erheblichen Belästigungen 145
bb) Rechtliches Gehör und Gleichbehandlung 146
cc) Verfahrenspartizipation und Verhältnismäßigkeit 146
dd) Präventiver Rechtsschutz 147
b) Rechtwidrigkeit der herrschenden Vorverhandlungspraxis 148
aa) Beeinträchtigung materieller Immissionsschutzziele 148
bb) Beeinträchtigung von Verfahrensgrundsätzen 150
cc) Generelle Rechtswidrigkeit bei fehlender Bürgerbeteiligung 152
c) Voraussetzungen rechtmäßiger Vorverhandlungen 153
2. Vorabzuleitung von Entscheidungsentwürfen 155
a) Rechtmäßigkeit der Vorabzuleitung an Antragsteller bei fehlenden Einwendungen bzw. bei Einbeziehung von Einwendungsführern 155
b) Rechtswidrigkeit der Vorabzuleitung an Antragsteller unter Ausschluß von Einwendungsführern 155
aa) Beeinträchtigung materieller Immissionsschutzziele 156
bb) Beeinträchtigung von Verwaltungsverfahrensgrundsätzen 156
cc) Rechtsschutzbeeinträchtigung im Widerspruchsverfahren 158
dd) Generelle Rechtswidrigkeit bei Ausschluß von Einwendungsführern 160
3. Rechtsfolgen rechtswidriger Vorverhandlungen und Vorabzuleitungen von Entscheidungsentwürfen 161
a) Grundsätzlich keine Nichtigkeit der Genehmigungsentscheidung 162
aa) Vorverhandlungen 162
bb) Vorabzuleitung von Entscheidungsentwürfen 162
b) Keine Heilbarkeit der Verfahrensmängel 163
c) Aufhebbarkeit der Genehmigungsentscheidung 163
d) Kosten des Widerspruchverfahrens 164
II. Informale Sanierungsabsprachen 164
1. Normzweck und Ermessensrahmen des § 17 BImSchG 165
a) Normzweck 165
b) Ermessensrahmen 166
2. Einfache Absprachen über eine Anlage 168
a) Typ 1: Fristgewährung für Sanierung 169
b) Typ 2: Verzicht auf Sanierung, die nach dem Stand der Technik erforderlich, aber ein Änderungsgenehmigungsverfahren notwendig macht 171
3. Vergleichsabsprachen über eine Anlage bei Ungewißheit über Stand der Technik und wirtschaftliche Vertretbarkeit (Typen 3 und 4) 173
a) Ermessenseinschränkung durch Beweislastregel des § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG 173
b) Folgerungen 175
4. Austauschabsprachen über mehrere Anlagen 176
a) Typ 5: Vorläufiger Verzicht auf Sanierung einer Zweitanlage 176
b) Typ 6: Verzicht auf Verzögerung einer Neugenehmigung 178
c) Typ 7: Neugenehmigung mit Fristen für nach dem Stand der Technik erforderliche Auflagen 179
d) Typ 8: Genehmigung einer Neuanlage, die zwar die Emissionsgrenzwerte der TA-Luft, nicht aber den Stand der Technik einhält 180
e) Typ 9: Genehmigung einer gleichartigen Neuanlage in Gebiet mit Immissionswertüberschreitung 181
aa) Immissionswerte als „antizipierte Sachverständigengutachten“ 183
bb) Keine Einschränkung der Gutachtenfunktion von Immissionswerten durch Sanierungen von Altanlage (Teilnichtigkeit der Nr. 2.2.1.3 TA-Luft) 185
cc) Erweiterte Untersuchungspflicht bei Sanierung von Altanlage (Verfahrensfunktion der Nr. 2.2.1.3 TA-Luft) 187
dd) Folgerungen für die Rechtmäßigkeit der Absprache 188
f) Typ 10: Genehmigung einer andersartigen Neuanlage in Gebieten mit Immissionswertüberschreitung 188
5. Austauschabsprachen über eine Anlage und sonstige Verwaltungsaufgaben 189
a) Typ 11: Verzicht auf Bußgeldfestsetzung 189
b) Typ 12: Zugeständnisse bei immissionsschutzfremden Verwaltungsaufgaben 191
6. Austauschabsprachen unter Einbeziehung von Dritten 193
a) Typ 13: Genehmigung einer gleichartigen Neuanlage in Gebieten mit Immissionswertüberschreitung wegen Sanierung durch Drittbetreiber 193
b) Typ 14: Unterstützung gegenüber anderen Verwaltungsstellen außerhalb Immissionsschutz 195
III. Ergebnis 196
D. Informales Verwaltungshandeln im Gesetzesvollzug aus verfassungsrechtlicher Sicht 199
I. Verfassungsrechtliche Prinzipien als oberste Ziele von Gesetzesvollzugssystemen 200
1. Formale Zielstruktur von Gesetzesvollzugssystemen 200
a) Gesetze 201
b) Verfassung 201
2. Rechtsstaatlichkeit 203
a) Freiheitlichkeit und Rechtsgleichheit 204
b) Rechtsgebundenheit 206
aa) Gesetzmäßigkeit 206
bb) Rechtssicherheit 207
c) Gewaltenteilung und Gewaltenkontrolle 208
aa) Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenwahrnehmung 208
bb) Kontrollierbarkeit der Aufgabenwahrnehmung 209
d) Gerichtsschutz 210
e) Übermaßverbot 210
3. Demokratie 212
a) Partizipationsmodelle 212
b) Verfahrenspartizipation 213
4. Sozialstaatlichkeit 215
a) Erhaltung individueller und kollektiver Lebensbedingungen 215
b) Schutz sozial schwächerer Personen 216
5. Kein verfassungsrechtliches Effizienzgebot 217
a) Effizienz als Optimierungsprinzip 217
b) Diskussionsstand 218
c) Effizienzneutralität der Verfassung 220
aa) Rechtliche Zielsysteme und Zielgewichtungen im Gesetzesvollzug 220
bb) Kein Effizienzverbot 221
cc) Kein Effizienzgebot 221
II. Konflikte zwischen informaler Handlungs- und verfassungsrechtlicher Zielstruktur 224
1. Tausch 224
a) Ungesetzlichkeit 224
b) Materielle Grundrechtsverletzungen 225
c) Soziale Ungleichheit 226
d) Übermaß 229
2. Entscheidungsverlagerung 229
a) Personale Mißachtung 229
b) Legitimationsdefizite 230
3. Rechtliche Unverbindlichkeit und Formlosigkeit 230
a) Rechtsunsicherheit 230
b) Unkontrollierbarkeit 232
c) Rechtsschutzverkürzung 233
III. Formale Zielverwirklichung und Systembestand 234
1. Spannungsverhältnis zwischen formalen und funktionalen Systemanforderungen 234
a) Systembestand als Bedingung der Zielverwirklichung 235
b) Widersprüche 235
c) „Brauchbare Illegalität“ und Informalität 237
2. Verfassungsrechtlicher Vorrang rechtsnormativer Systemanforderungen 237
3. Verbesserung informaler Handlungsbedingungen 239
E. Der informale Rechtsstaat: Ausblick auf staats- und rechtstheoretische Aspekte informaler Handlungsbeziehungen 241
I. Rechtsstaatsbegriff und „informaler Rechtsstaat“ 242
1. Normativer Rechtsstaatsbegriff 242
2. „Informal“ als empirsch-analytische Kategorie 242
3. Rechtsstaat als soziales Gebilde 243
a) Normative und empirische Elemente 243
b) Informale Handlungsbeziehungen als empirische Rechtsstaatselemente 245
II. Rechtsstaat als gemeinsamer Erkenntnisgegenstand von Rechts- und empirischen Sozialwissenschaften 245
1. Ansatzpunkte in Staatslehre und Rechtstheorie 246
a) Heller: Staat als organisierte Entscheidungs- und Wirkungseinheit 247
b) Verwandte Auffassungen 249
2. Zur Zweckmäßigkeit eines gemeinsamen Bezugsrahmens für empirische und rechtsnormative Aussagen 251
a) Wechselseitige Abhängigkeit empirischer und rechtsnormativer Aussagen 252
b) Einwände gegen einen gemeinsamen Bezugsrahmen 254
c) Einwände gegen einen systemtheoretischen Bezugsrahmen 257
3. Rechtsstaat als zielgerichtetes, formales Handlungssystem 258
a) Akteure 259
b) Formale Ziele und Systemzusammenhang 260
aa) Zielbegriff 260
bb) Verfassung als Grundlage formaler, staatlicher Ziele und Handlungszusammenhänge 262
cc) Verfassungsrechtliche Zielbestimmungen 266
c) Systemgrenzen 269
aa) Staatsorganisation 270
bb) Staat 274
cc) Politisches Gemeinwesen 275
dd) Gesellschaft 276
d) Strukturen 277
aa) Subsysteme 277
bb) Rechtliche Strukturen als Interaktionssysteme 277
e) Funktionen 278
aa) Verhältnis zu Zielen 279
bb) Funktionalität als Beurteilungsmaßstab 280
III. Einige Anwendungsmöglichkeiten für einen interdisziplinären, systemtheoretischen Bezugsrahmen außerhalb des Gesetzesvollzugs 282
Zusammenfassung 289
Literaturverzeichnis 297