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Die unions- und völkerrechtlichen Anforderungen an den Kündigungsschutz von Arbeitnehmern mit Behinderungen

Bechtolf, Hans

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 494

(2019)

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About The Author

Hans Bechtolf studierte Rechtswissenschaft an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und der Universität Hamburg. Während der Promotion war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Zivil- und Arbeitsrecht bei Prof. Dr. Hans Hanau an der Helmut-Schmidt-Universität Hamburg und am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Europäisches und Deutsches Arbeitsrecht und Zivilverfahrensrecht bei Prof. Dr. Eva Kocher an Europa-Universität Viadrina tätig. Sein Referendariat absolvierte er in Brandenburg, Berlin und Costa Rica. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im europäischen Arbeits- und Datenschutzrecht. Hans Bechtolf studied law at the Albert-Ludwig-University Freiburg and the University of Hamburg. He worked as a research assistant at the Institute for Civil and Employment Law for Prof. Hans Hanau (Helmut-Schmidt-University, Hamburg) and at the Institute for Civil Law, European and German Employment Law and Civil Procedure Law for Prof. Dr. Eva Kocher (Europa-University Viadrina, Frankfurt Oder). He completed his legal clerkship in Brandenburg, Berlin and Costa Rica. His research focuses on European Labor Law and Data Protection Law.

Abstract

Die unions- und völkerrechtlichen Einflüsse auf das nationale Arbeitsrecht sind erheblich. Dies gilt insbesondere für die Rechtsstellung von Menschen mit Behinderungen.

Die Arbeit widmet sich der Frage, welche konkreten Anforderungen die UN-Behindertenrechtskonvention und die Richtlinie 2000/78/EG an den Kündigungsschutz von Menschen mit Behinderungen stellen. Die nationale Rechtslage wird anhand des herausgearbeiteten Maßstabs überprüft und schließlich analysiert, inwiefern der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben umgesetzt hat oder inwieweit noch Handlungsbedarf besteht. Ein Schwerpunkt der Arbeit liegt in der Auseinandersetzung mit dem antidiskriminierungsrechtlichen Behinderungsbegriff, der sich zu einem der schillerndsten unbestimmten Rechtsbegriffe in der Rechtsordnung entwickelt hat. Dabei werden rechtswissenschaftliche Ansätze kritisch auf ihre interdisziplinäre Anschlussfähigkeit untersucht.
»European and International Legal Requirements for the Dismissal Protection of Persons with Disabilities«

This thesis focuses on the legal requirements of the European Dirctive 2000/78/EG and the UN-CRPD for the dismissal protection of persons with disabilities. After presenting the concrete legal requirements for a non-discriminatory dismissal protection law, the author analyses whether the national law complies with the international requirements. A key issue is the definition of disability in a legal context and how a social model of disability can be operationalized legally.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A.  Einleitung 15
I.  Problemaufriss und Gang der Untersuchung 15
II.  Rechtliche Grundlagen 18
1.  Unionsrecht 18
a)  Die Richtlinie 2000/78/EG 18
b)  Art. 21 GRC 20
c)  Art. 26 GRC 20
d)  Art. 30 GRC 21
2.  Die UN-BRK 22
3.  Das AGG als Umsetzungsmaßnahme 23
III.  Konzepte von Gleichheit und Diskriminierung 24
1.  Formelle Gleichheit 25
2.  Materielle Gleichheit 26
3.  Gleichheitsverständnis in der UN-BRK und im Unionsrecht 27
4.  Grenzen materieller Gleichheit 29
B.  Antidiskriminierungsrechtliche Verständnisse von Behinderung 31
I.  Vorbemerkung: Der Paradigmenwechsel 33
1.  Vom medizinischen zum sozialen Modell von Behinderung 34
2.  Das biopsychosoziale Modell der ICF 36
II.  Der menschenrechtliche Ansatz der UN-BRK 41
III.  Behinderung im Unionsrecht: Paradigmenwechsel? 43
1.  Unionsautonome Begriffsbestimmung 43
2.  Chacón Navas – medizinisches Modell 47
3.  Skouboe-Werge/Ring: Formeller Paradigmenwechsel 49
4.  Zusammenfassung 50
IV. Diskrepanz zwischen unions- und völkerrechtlichem Verständnis: Anknüpfungspunkt Berufsleben 50
1.  Verzerrung von Sinn und Zweck des Antidiskriminierungsrechts 50
2.  Perpetuierung eines medizinischen Verständnisses 51
V.  Nationale Begriffsbestimmung im AGG 53
1.  Bisherige Rechtslage: Divergenz zwischen § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX und den internationalen Vorgaben 53
a)  Differenzierung zwischen Schwerbehinderung und Behinderung 53
b)  Sechsmonatsgrenze 54
c)  Alterstypische Beeinträchtigung 54
d)  Realisierung der Beeinträchtigung 55
e)  Anwendung eines sozialen Verständnisses 55
f)  Ansatz des BAG 58
2.  Neue Rechtslage nach dem Bundesteilhabegesetz 60
3.  Exkurs: Versäumnis oder mangelnde Kompetenz? 61
C. Anforderungen an einen diskriminierungsfreien Kündigungsschutz für Arbeitnehmer mit Behinderung 65
I.  Verknüpfung von Antidiskriminierung und Kündigungsschutz 65
1.  Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG 66
a)  Europarechtswidrigkeit des § 2 Abs. 4 AGG 66
b)  Derzeitige Rechtslage: Europarechtskonforme Auslegung 67
c)  Heilung des Defizits durch die richtlinienkonforme Auslegung des BAG? 69
aa)  Rechtsabbau 69
bb)  Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG 71
cc)  Willkürliche Differenzierung 72
(1)\tSachliche Differenzierung 72
(2)\tPersönliche Differenzierung 73
dd)  Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Transparenz des § 2 Abs. 4 AGG 74
(1)\tDas europarechtliche Transparenzgebot 74
(2)\tZusammenwirken des Transparenzgebots und des Gebots \nder richtlinienkonformen Auslegung 75
(3)\tAbgrenzung anhand des betroffenen Rechtsverhältnisses 78
(4)\tAnwendung auf § 2 Abs. 4 AGG 79
(5)\tWidersprüchlichkeit aufgrund des Ausschlusses von Schadensersatzansprüchen? 81
ee)  Überschreitung der methodischen Grenzen 82
(1)\tAllgemeine Auslegungsgrenzen nach innerstaatlicher Methodenlehre 83
(2)\tMethodische Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung 84
(3)\tÜbertragung der Grundsätze auf § 2 Abs. 4 AGG 87
(4)\tAbstrakt generelle Vermutung und Fiktion eines Umsetzungswillens des deutschen Gesetzgebers im Lichte der BGH Rechtsprechung 91
(a)\tQuelle Entscheidung v. 26. 11. 2008 92
(b)\tWeber Entscheidung v. 21. 12. 2011 93
(c)\tEntscheidung v. 7. 5. 2014 94
(d)\tÜberdehnung der unionsrechtlichen Pflichten durch den BGH und Kompetenzverstoß 95
(e)\tAufhebung der Contra-legem-Grenze bei § 2 Abs. 4 AGG? 98
2.  Folgen der Unmöglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung 98
a)  Sekundärrechtsverstoß – Negative Wirkung der Richtlinie? 98
b)  Primärrechtsverstoß 101
c)  Zwischenergebnis 104
II. Vorgaben an den Kündigungsschutz – Bestandsaufnahme der nationalen Rechtslage 104
1.  Angemessene Vorkehrungen 104
a)  Allgemeines 105
aa)  Das Konzept der angemessenen Vorkehrungen 105
bb)  Angemessene Vorkehrungen im Unionsrecht 105
(1)\tBegriffsbestimmung im Lichte der UN-BRK 105
(2)\tKündigungsrechtliche Relevanz 108
cc)  Angemessene Vorkehrungen in der UN-BRK 110
dd)  Zusammenwirken von positiven Maßnahmen, Barrierefreiheit und angemessenen Vorkehrungen 112
ee)  Zwischenergebnis 114
b)  Konkretisierung der Anforderung an die Umsetzung des Konzepts 114
aa)  Erfordernis eines eigenständigen Legislativakts 115
bb)  Proaktive Ausgestaltung: Eigenständige Anspruchsgrundlage 116
cc)  Inpflichtnahme privater Arbeitgeber 117
dd)  Rechtfertigung wegen unverhältnismäßiger bzw. unbilliger Belastung 120
c)  Angemessene Vorkehrungen für Arbeitnehmer in der nationalen Rechtsordnung 121
aa)  Anpassung des Arbeitsplatzes 122
(1)\tAnsprüche auf behinderungsgerechte Gestaltung 122
(2)\tDivergenz zu den internationalen Vorgaben 122
bb)  Anpassung der Arbeitszeit 123
(1)\tAnsprüche von Arbeitnehmern auf Arbeitszeitverringerung 124
(2)\tDivergenz zu den internationalen Vorgaben 125
cc)  Betriebliches Eingliederungsmanagement als Umsetzung angemessener Vorkehrungen? 125
(1)\tPersönlicher Geltungsbereich 126
(2)\tKündigungsrechtliche Relevanz 127
(3)\tDivergenz zu internationalen Vorgaben 129
d)  Zusammenfassung der Umsetzungsdefizite im Hinblick auf angemessene Vorkehrungen 131
2.  Sanktionen 132
a)  Unions- und völkerrechtliche Vorgaben zur Sanktionen gegen das Benachteiligungsverbot 132
b)  § 15 AGG als Umsetzungsmaßnahme 135
aa)  Anwendbarkeit des § 15 AGG auf diskriminierende Kündigungen 135
bb)  § 15 Abs. 1 AGG – Zweites Kündigungsschutzrecht? 136
cc)  § 15 Abs. 2 AGG 139
(1)\tKlagefrist des § 15 Abs. 4 AGG 139
(2)\tFeststellung der Persönlichkeitsrechtsverletzung 139
(3)\tHöhe des Entschädigungsanspruchs – Abschreckung als Normzweck? 141
c)  Exkurs: Auflösungsanträge nach §§ 9, 10 KSchG 143
3.  Beweislast 144
a)  Unions- und völkerrechtliche Vorgaben 144
aa)  Betroffensein von benachteiligender Arbeitgebermaßnahme 146
bb)  Kausalität der Arbeitgebermaßnahme 146
cc)  Beweis des Vorliegens einer Ungleichbehandlung 146
dd)  Beweis des Vorliegens eines verpönten Merkmals 148
(1)\tVerpöntheit des Merkmals 148
(2)\tVorliegen der Merkmalsträgereigenschaft 148
ee)  Zwischenergebnis 150
b)  § 22 AGG als Umsetzungsmaßnahme 150
c)  Richtlinienkonforme Auslegung? 151
aa)  Generell-methodische Zulässigkeit 151
bb)  Auslegungsergebnis 152
d)  Anwendungsbereich des § 22 AGG 153
aa)  Kündigungen außerhalb des KSchG 153
bb)  Kündigungen innerhalb des KSchG 153
(1)\t§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG 155
(2)\tSozialauswahl 156
(3)\tZwischenergebnis 157
4.  Rechtfertigung diskriminierender Kündigungen 157
a)  Vorgaben der Richtlinie 157
b)  Rechtfertigung diskriminierender Kündigungen im nationalen Recht 159
aa)  Krankheitsbedingte Kündigung 159
bb)  Personenbedingte Kündigung sog. Low-Performer 162
cc)  Betriebsbedingte Kündigung 163
(1)\tBegrenzung auf Schwerbehinderung in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG 163
(2)\tDiskriminierende unternehmerische Entscheidung und Sozialauswahl 164
dd)  Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer 165
(1)\t§ 173 Abs. 1 SGB IX 165
(2)\tSonderkündigungsschutz bei Massenentlassungen 166
D.  Behebung der Defizite 168
I. Anwendungsprobleme bei der Operationalisierung eines sozialen Verständnisses von Behinderung 168
1.  Defizitorientierte EuGH-Rechtsprechung 168
a)  Rechtssache Z 168
b)  Kaltoft 169
c)  Glatzel 170
2.  Dualismus von juristischer Definition und sozialem Modell von Behinderung 172
3.  Angelpunkt: Antidiskriminierungsrecht nur für „echte“ Behinderte? 173
a)  Unterstellte Behinderung 173
b)  Vergangene Behinderung 174
c)  Assoziierte Diskriminierung 175
d)  Geringfügige Behinderung – Abgrenzung zur Krankheit 178
aa)  Abgrenzung durch quantitatives Merkmal – lange Dauer 179
bb)  Qualitatives Merkmal 181
(1)\tEingrenzung durch den medizinischen Aspekt 181
(2)\tEingrenzung durch die Teilhabebeeinträchtigung 182
cc)  Funktionalität der Abgrenzung? 184
4.  Rechtliche Operationalisierung eines sozialen Modells von Behinderung durch postkategoriales Antidiskriminierungsrecht? 186
a)  Erweiterung des universal approach 186
b)  Postkategorialer Diskriminierungsschutz 187
c)  Vorteile postkategorialer Modelle 190
aa)  Gewährleistung eines sozialen Verständnisses von Behinderung 190
bb)  Beseitigung dogmatischer Unschärfen 191
cc)  Effektiverer Diskriminierungsschutz bei intersektionalen Diskriminierungen 191
dd)  Die Erfassung mittelbarer Diskriminierungen 196
II.  Die Erbringung angemessener Vorkehrungen 197
1.  Defizitbeseitigung de lege lata? 198
a)  Analogie der Vorschriften SGB IX 198
b)  Unmittelbare Anwendbarkeit UN-BRK 198
c)  618 BGB 201
d)  Richtlinien- und völkerrechtskonforme Auslegung des AGG i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB 202
e)  Zwischenergebnis: Völkerrechtskonforme Zustände nur de lege ferenda 205
2.  Postkategoriale Ausgestaltung? 205
III. Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen in einem postkategorialen Antidiskriminierungsrecht 207
1.  Das Schicksal des § 2 Abs. 4 AGG 207
2.   Beweislast 208
3.   Sanktionen 209
4.   Rechtfertigung 211
a)  Personenbedingte Kündigung 211
b)  Betriebsbedingte Kündigung 211
E.  Zusammenfassung der Thesen 212
I. Zum antidiskriminierungsrechtlichen Begriff der Behinderung 212
II.   Zur Ausgestaltung des nationalen Kündigungsrechts 215
1.  Zusammenwirken von Kündigungsschutz und Antidiskriminierungsrecht 215
2.  Das Konzept angemessener Vorkehrungen 216
Literaturverzeichnis 219
Stichwortverzeichnis 241