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Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen und ihre Auswirkung auf die Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen

Die Auswirkungen des MoMiG auf die kapitalerhaltungsrechtlichen Haftungsrisiken des Geschäftsführers beim Einzeldarlehen und beim Cash Pooling

Klein, Sebastian

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 307

(2019)

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About The Author

Sebastian Klein studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück und der Universität Bonn. Nach dem ersten Staatsexamen war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei verschiedenen internationalen Wirtschaftskanzleien in Köln, Frankfurt am Main und Düsseldorf tätig. Er absolvierte den Masterstudiengang Wirtschaftsrecht an der Universität Köln, den er im Jahr 2015 abschloss. Das zweite Staatsexamen legte er 2017 beim OLG Oldenburg ab. Seit 2017 ist er als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig. Sebastian Klein studied law at the University of Osnabrück and the University of Bonn. After his first state exam, he worked as a research assistant for different international law firms in Cologne, Frankfurt am Main and Düsseldorf. He completed a master's degree (LL.M.) in commercial law at the University of Cologne in 2015. He passed his second state exam in 2017 at the Higher Regional Court of Oldenburg. He has been admitted to the German bar since 2017 and works for an international law firm in Frankfurt am Main.

Abstract

Die Arbeit widmet sich den Auswirkungen des MoMiG auf die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit von konzerninternen Darlehen und welche Pflichten beziehungsweise Haftungsrisiken für die Geschäftsführer einer abhängigen GmbH hieraus resultieren. Hierbei wird die gesetzgeberische Umsetzung der intendierten Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise in den Mittelpunkt gestellt und es erfolgt eine fundierte rechtliche Auseinandersetzung mit Positionen, die in der Literatur streitig und in der Rechtsprechung bisher noch nicht adressiert worden sind. Hierbei werden Schwerpunkte auf die Anforderungen der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs im faktischen Konzern und das Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Vertragskonzern gesetzt. Im Anschluss werden die Pflichten der Geschäftsführer hinsichtlich der aufgezeigten strittigen/unklaren Positionen untersucht. Es werden konkrete Argumente für die einzelnen widerstreitenden Positionen aufgezeigt, ausgewertet und gegeneinander abgewogen. »The Permissibility of Intra-Group Loans under Capital Maintenance Law and its Impact on the Management of a Subsidiary in the Legal form of a GmbH. The Impact of the MoMiG on the Liability Risks of Managing Directors in Connection with Individual Loans and Cash Pooling under Capital Maintenance Law«

The thesis addresses the impact of the MoMiG on the permissibility of intra-group loans under German capital maintenance law. The requirement of a full value repayment claim in a factual corporate group (faktischer Konzern) and the requirement of a full value loss compensation claim in a contractual corporate group (Vertragskonzern) are comprehensively examined. Based on the results, obligations and liability risks for the managing directors of a subsidiary in the legal form of a GmbH are identified, evaluated and comprehensively examined. Arguments for the contradictory positions in the legal literature are presented, evaluated and weighed against each other.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 28
§ 1 Einleitung 33
I. Fragestellung 35
II. Gang der Bearbeitung 36
Erster Teil: Grundlagen 40
§ 2 Die GmbH im Konzern 40
I. Die GmbH als abhängige Konzerngesellschaft 40
1. Rechtstatsächliche Einbindung der GmbH in Konzernstrukturen 40
2. Besondere Eignung der GmbH zur Konzernintegration 41
a) Flexible Organisationsverfassung 41
b) Hierarchisches Kompetenzgefüge 41
3. Rechtliche Grundlagen des GmbH-Konzerns 42
a) Begrifflichkeit des GmbH-Konzerns 42
b) Konzerneigenschaft 42
aa) Unternehmensbegriff des § 15 AktG 43
(1) Rechtliche Selbstständigkeit 43
(2) Zweckbestimmte Auslegung des Unternehmensbegriffs 43
(3) Herrschendes Unternehmen 44
(4) Abhängiges Unternehmen 45
bb) Mehrheitsbeteiligung nach § 16 AktG 46
(1) Anteils- und Stimmenmehrheit 46
(2) Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH 47
cc) Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG 48
(1) Beherrschende Einflussmöglichkeit 48
(2) Gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeit 49
(3) Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH 50
(4) Widerlegbare Abhängigkeitsvermutung 50
dd) Konzernbegriff des § 18 AktG 51
(1) Einheitliche Leitung 51
(2) Enger und weiter Konzernbegriff 51
c) Erscheinungsformen unternehmerischer Verbindungen 52
aa) Unterscheidung nach Konzerngattung 52
(1) Unterordnungskonzern nach § 18 Abs. 1 AktG 53
(2) Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG 53
bb) Unterscheidung nach Konzernierungsgrad 54
(1) Vertragskonzern 54
(2) Faktischer Konzern 56
(3) Qualifiziert faktischer Konzern 56
II. Der Konzernkonflikt 58
1. Die unabhängige GmbH als gesetzliches Leitbild 58
2. Gefahren des Unternehmensverbunds 59
a) Gefahren für die Minderheitsgesellschafter 60
b) Gefahren für die Gläubiger 60
III. Konzernrecht als Schutzrecht 61
1. Differenzierung nach Konzernierungsgrad 62
a) Unterscheidung zwischen Vertragskonzern und faktischem Konzern 62
b) Vom Konzernierungsgrad unabhängige Einzelregelungen 63
2. Vertragskonzern 64
a) Schutz der Gesellschaft 64
b) Schutz der Gläubiger 64
3. Faktischer Konzern 65
a) Unterscheidung zwischen Mehrpersonen- und Ein-Mann-GmbH 66
b) Mehrpersonen-GmbH 67
aa) Treuepflicht 67
bb) Benachteiligungsverbot 69
cc) Nachteiligkeit der Einflussnahme 69
dd) Dispositionsfähigkeit der Treuepflicht 71
c) Ein-Mann-GmbH 72
4. Konzernrecht im weiteren Sinne 72
§ 3 Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen 73
I. Rechtsstellung des Geschäftsführers 73
1. Geschäftsführer als Organ der Anstellungsgesellschaft 73
2. Sorgfaltspflicht nach § 43 Abs. 1 GmbHG 74
a) Verschuldensmaßstab 74
b) Pflichtenquelle 75
aa) Legalitätspflicht 75
(1) Gesetzliche Grenzen 76
(2) Ausnahmen von der gesetzlichen Pflichtenbindung 76
(a) Unklare oder umstrittene Rechtslage 76
(b) Vertrauen auf fachkundigen Rat von unabhängigem Dritten 78
(c) „Nützliche“ Pflichtverletzungen 78
(3) Organisationsrechtliche Grenzen 79
bb) Überwachungspflicht 79
(1) Horizontale Überwachungspflicht 80
(2) Vertikale Überwachungspflicht 80
cc) Compliance-Pflicht 81
dd) Business Judgement Rule 81
(1) Unternehmerische Entscheidung 81
(2) Handeln zum Wohle der Gesellschaft 82
(3) Angemessene Informationsgrundlage 83
(4) Guter Glaube 83
(5) Rechtsfolge der Privilegierung 83
c) Treuepflicht 84
3. Haftung des Geschäftsführers 84
a) Anspruchsgrundlagen 84
aa) Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG 84
bb) Haftung nach § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG 85
b) Haftungsvoraussetzungen 85
aa) Kapitalerhaltungsrechtswidrige Zahlung 85
bb) Verschulden 86
cc) Schaden 86
dd) Keine Disponibilität 87
ee) Haftung trotz Weisung 87
II. Konflikt zwischen Gesellschafts- und Konzerninteresse 88
III. Geschäftsführung im Vertragskonzern 89
1. Weisungsrecht der Konzernmutter und Folgepflicht des Geschäftsführers 89
a) Unmittelbarkeit der Weisung 89
b) Möglichkeit nachteiliger Weisung 90
c) Weisung im Konzerninteresse 90
2. Sorgfaltsmaßstab des Geschäftsführers im Vertragskonzern 90
a) Sorgfaltsmaßstab bei nachteiligen Weisungen 90
aa) Modifizierung des Pflichtenmaßstabs von § 43 Abs. 1 GmbHG 91
bb) Überlagerung des § 43 Abs. 1 GmbHG durch analog § 310 AktG 91
cc) Wirksamkeit der Weisung 92
(1) Beherrschungsvertrag 92
(2) Satzung 93
(3) Gesetzliche Grenzen 93
(4) Konzerninteresse 94
(a) Weisung im Interesse außenstehender Dritter 94
(b) Verhältnismäßigkeit der Weisung 95
(aa) Nicht erforderliche Nachteile 95
(bb) Existenzgefährdende Weisung 95
(c) Offensichtlichkeit der Zweckentfremdung der Weisung 97
(aa) Beschränkung des Verweigerungsrechts auf offensichtliche Zweckentfremdung 97
(bb) Beweislast 98
b) Sorgfaltsmaßstab außerhalb nachteiliger Weisungen 99
c) Haftung des Geschäftsführers 99
aa) Haftung bei nachteiliger Weisung 99
bb) Haftung außerhalb nachteiliger Weisung 100
IV. Geschäftsführung im faktischen Konzern 101
1. Verpflichtung auf das Interesse der Anstellungsgesellschaft 101
a) Rentabilitätsziel 101
b) Berücksichtigung anderer Interessen 102
2. Kollision mit dem Konzerninteresse 103
3. Weisungsmöglichkeit der Konzernmutter durch Mehrheit in Gesellschafterversammlung 103
a) Nur mittelbare Weisungsmöglichkeit 104
b) Möglichkeit nachteiliger Einflussnahme der Konzernmutter 105
4. Sorgfaltsmaßstab des Geschäftsführers im faktischen Konzern 105
a) Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis 106
aa) Treuepflicht des Geschäftsführers 106
(1) GmbH mit Minderheitsgesellschafter 106
(2) Ein-Mann-GmbH 107
bb) Legalitätspflicht des Geschäftsführers 108
(1) Gesetzliche Grenzen 108
(2) Organisationsrechtliche Grenzen 108
5. Haftung des Geschäftsführers 109
V. Spannungsfeld bei Weisungen 109
VI. Comfort Letter 110
§ 4 Konzerninterne Darlehen als Teil der Konzerninnenfinanzierung 110
I. Grundlagen des konzerninternen Darlehens 110
1. Erscheinungsformen 110
2. Beweggründe 111
a) Flexibilität 111
b) Gläubigerposition des Darlehensgebers 112
c) Steuervorteile 113
3. Rechtliche Grundlagen 113
a) Gelddarlehen und Sachdarlehen 113
b) Kein Formerfordernis 114
c) Rahmenvereinbarung und Einzeldarlehen 114
d) Rechtliche Risiken konzerninterner Darlehen 114
II. Konzerninterne Darlehen als Finanzierungsinstrument 115
1. Steigende Bedeutung des Cash Managements in der Konzernpraxis 115
2. Unternehmensfinanzierung und Konzernfinanzierung 115
a) Unternehmensfinanzierung 116
aa) Begriff 116
bb) Arten der Unternehmensfinanzierung 116
(1) Innen- und Außenfinanzierung 116
(2) Eigen-‍, Fremd- und Hybridfinanzierung 117
(a) Eigenfinanzierung 117
(b) Fremdfinanzierung 117
(c) Hybridfinanzierung 118
b) Konzernfinanzierung 118
aa) Konzernexterne (konzernunabhängige) Finanzierung 118
bb) Konzerninterne Finanzierung (Konzerninnenfinanzierung) 118
(1) Keine Differenzierung zwischen konzerninterner Innen- und Außenfinanzierung 119
(2) Konzerninterne Eigen- und Fremdfinanzierung 119
(3) Bedeutung des konzerninternen Darlehens für die Konzerninnenfinanzierung 120
c) Dezentrale und zentrale Konzernfinanzierung 121
Zweiter Teil: GmbH als Darlehensgeberin 122
§ 5 Kapitalerhaltungsrechtliche Relevanz der Darlehensvergabe 122
I. Besonderheit des Rückgewähranspruchs 122
II. Streit über Anwendung des Auszahlungsverbots auf Darlehensgewährung 123
§ 6 Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG 123
I. Kapitalerhaltungsrechtliche Anforderungen im faktischen Konzern 123
1. Bilanzielle Betrachtungsweise 123
2. Unzulässigkeit bei hinausgeschobener Rückzahlungspflicht 125
3. November-Urteil 126
a) Sachverhalt 126
b) Begründung 126
aa) Keine Haftung nach § 43a GmbHG 127
bb) Kreditgewährung auch bei Vollwertigkeit verbotener Auszahlung 127
(1) Nicht nur bilanzielle Rechnungsziffer, sondern zu erhaltende Haftungsmasse 127
(2) Verschlechterung der Vermögenslage der Gesellschaft und der Befriedigungsmöglichkeit ihrer Gläubiger 127
(3) Verhinderung der Umbuchung kapitalerhaltungswidriger Zahlungen in Darlehen 128
4. Haftungsrisiko des Geschäftsführers wegen Darlehensgewähr 128
a) Darlehen an Gesellschafter 129
b) Unterbilanz 130
c) Unabhängig von Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs 130
5. Zusammenfassung 130
II. Kapitalerhaltungsrechtliche Anforderungen im Vertragskonzern 131
1. Kapitalerhaltungsrecht im Vertragskonzern 132
a) Fortgeltung der §§ 30ff. GmbHG im GmbH-Vertragskonzern 132
b) Suspendierung der Kapitalbindung im Vertragskonzern 133
aa) Gründung eines Vertragskonzerns 135
bb) Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs 136
(1) Unbedingte Suspendierung der Kapitalbindung 136
(2) Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs als Grenze der Suspendierung 137
(3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 138
(a) Umstrittene Rechtslage 138
(b) Vor- und Nachteile des Vollwertigkeitserfordernisses des Verlustausgleichsanspruchs 138
(c) Vor- und Nachteile des fehlenden Vollwertigkeitserfordernisses 139
(d) Abwägung 140
(e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 140
cc) Sonderfall: Verlustausgleich wird als Darlehen an Mutter zurückgewährt 141
2. Haftungsrisiko des Geschäftsführers wegen Darlehensgewähr 143
3. Zusammenfassung 145
§ 7 Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG 146
I. Gesetzliche Verankerung der bilanziellen Betrachtungsweise 146
II. MPS-Urteil 146
1. Sachverhalt 146
2. Begründung 147
a) Spezialität des § 311 AktG gegenüber § 57 AktG 147
b) Nachteiligkeit als Folge der Abhängigkeit 148
c) Nachteiligkeit erfordert konkrete Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage 148
aa) Ungesicherte Darlehensgewähr nicht per se nachteiliges Rechtsgeschäft 149
bb) Keine Gefährdung bei vollwertigem Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch 149
cc) Zeitpunkt vor Abschluss des Darlehensvertrags maßgeblich für Vollwertigkeit 149
dd) Laufende Kontrollpflicht hinsichtlich der Vollwertigkeit 150
ee) Keine über Vollwertigkeitserfordernis hinausgehenden Erfordernisse 150
3. Auswirkungen auf den GmbH-Konzern 151
a) Irrelevanz der Ausführungen zu § 311 AktG für GmbH-Konzernrecht 151
b) Übertragbarkeit der kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen 151
aa) Vergleichbarkeit der neuen gesetzlichen Vorschriften § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. und § 57 Abs. 1 S. 3 AktG n.F. 152
bb) Umfassende Aufgabe der November-Rechtsprechung für Altfälle 153
4. Zusammenfassung 153
III. Voraussetzungen der kapitalerhaltungsrechtlichen Privilegierung nach § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. (und dem MPS-Urteil) 154
1. Faktischer Konzern 155
a) Das Deckungsgebot 156
aa) Nichtanwendbarkeit des Deckungsgebots auf Darlehenszinsen 157
bb) Anwendbarkeit des Deckungsgebots auf Darlehenszinsen 158
(1) Einschränkung der Nichtanwendbarkeit durch bilanzielle Betrachtungsweise 158
(2) Umfängliche Anwendbarkeit der bilanziellen Betrachtungsweise 158
(3) Eingeschränkte Anwendbarkeit der bilanziellen Betrachtungsweise 159
(4) Angemessenheit als ausschließliches Deckungskriterium 159
(5) Maßgeblichkeit des Drittvergleichs 159
cc) Stellungnahme 160
dd) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 164
(1) Umstrittene Rechtslage 164
(2) Vor- und Nachteile bei Erforderlichkeit des Deckungsgebots 164
(3) Vor- und Nachteile bei Verzicht auf das Deckungsgebot 165
(4) Abwägung 166
(5) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 167
ee) Zusammenfassung 168
b) Die Vollwertigkeitsprüfung 169
aa) Prüfungsmaßstab 169
(1) Meinungsstand 170
(2) Stellungnahme 172
(a) Unterscheidung zwischen Anlage- und Umlaufvermögen 172
(b) Abschreibung nach § 253 Abs. 3 S. 3 HGB a.F. 172
(c) Abschreibung nach § 253 Abs. 4 HGB a.F. 174
(d) Zusammenfassung 175
(e) Beurteilungsmaßstab aufgrund Prognoseelements 175
(f) Abschreibung nach § 253 Abs. 4 S. 2 HGB n.F. 176
(g) Abschreibung nach § 253 Abs. 3 S. 5 HGB n.F. 182
(h) Zusammenfassung 183
(i) Vernünftige kaufmännische Beurteilung 183
(3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 184
(4) Zusammenfassung 186
bb) Prüfungszeitpunkt 187
(1) Meinungsstand 187
(a) Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts 187
(b) Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts 188
(2) Stellungnahme 188
(a) Grammatikalische Auslegung 190
(b) Systematische Auslegung 193
(c) Historische Auslegung 196
(d) Teleologische Auslegung 197
(e) Langfristige Leistungsbeziehung 202
(f) Zusammenfassung 203
(3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 204
(a) Maßgeblichkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung 204
(b) Vor- und Nachteile bei Maßgeblichkeit des Verpflichtungsgeschäfts 205
(c) Vor- und Nachteile bei Maßgeblichkeit des Verfügungsgeschäfts 205
(d) Abwägung 207
(e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 208
(4) Zusammenfassung 209
cc) Erforderlicher Umfang der Vollwertigkeit 210
(1) Meinungsstand 210
(2) Stellungnahme 211
(a) Grammatikalische Auslegung 211
(b) Systematische Auslegung 212
(c) Historische Auslegung 215
(d) Teleologische Auslegung 216
(e) Differenzierung zwischen Vorliegen und Entstehung einer Unterbilanz nicht zielführend 217
(f) Zusammenfassung 219
(3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 220
(a) Umstrittene Rechtslage 220
(b) Vor- und Nachteile des „Alles-oder-Nichts-Prinzips“ 220
(c) Vor- und Nachteile bei Maßgeblichkeit des abgeschriebenen Wertes 221
(d) Abwägung 221
(e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 222
(4) Zusammenfassung 224
dd) Prinzip des Drittvergleichs bei Vollwertigkeitsprüfung 225
(1) Reichweite des Drittvergleichs nach MoMiG 225
(a) Grammatikalische Auslegung 228
(b) Systematische Auslegung 228
(c) Historische Auslegung 230
(d) Teleologische Auslegung 232
(e) Drittvergleich im Rahmen der Vollwertigkeitsprüfung aufgrund des Deckungsgebots 233
(f) Zusammenfassung 236
(2) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 237
(a) Umstrittene Rechtslage 237
(b) Vor- und Nachteile beim Erfordernis des Drittvergleichs 237
(c) Vor- und Nachteile bei Nichtberücksichtigung des Drittvergleichs 238
(d) Abwägung 239
(e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 241
(3) Zusammenfassung 241
ee) Anforderungen nach der bilanziellen Betrachtung 242
(1) Verzinsungspflicht 243
(a) Verzinsung ist keine zwingende Voraussetzung für Vollwertigkeit 243
(b) Keine Verzinsungspflicht aufgrund bilanzieller Betrachtungsweise 243
(c) Zusammenfassung 246
(d) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 247
(aa) Umstrittene Rechtslage 247
(bb) Vor- und Nachteile der Handlungsalternativen 247
(cc) Abwägung 247
(dd) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 248
(e) Verhältnis von Drittvergleich, Vollwertigkeit und Deckungsgebot 249
(f) Zusammenfassung 250
(2) Besicherungspflicht 251
(a) Besicherung ist keine zwingende Voraussetzung für Vollwertigkeit 251
(b) Keine Pflicht, fehlende Besicherung durch höhere Verzinsung „auszugleichen“ 252
(c) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 253
(aa) Umstrittene Rechtslage 253
(bb) Vor- und Nachteile der Handlungsalternativen 254
(cc) Abwägung 254
(dd) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 254
(d) Zusammenfassung 255
(3) Darlehensvergabe bei Unterbilanz 256
(a) Voraussichtliche Solvenz des Schuldners allein maßgebliches Kriterium für Realisierbarkeit 256
(b) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 256
(c) Zusammenfassung 257
ff) Wertverlust nach Vollzug des Erfüllungsgeschäfts 257
(1) Keine Auswirkungen auf Zulässigkeit der Darlehensvalutierung 257
(a) Keine ex tunc Verbotswidrigkeit einer ursprünglich zulässigen Leistung 257
(b) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 258
(2) Zeitlich nachgelagerte Handlungen stellen weitere Auszahlung dar 258
(a) Stehenlassen des Darlehens 259
(b) Auswirkungen auf den Pflichtenkreis und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 261
(c) Verlängerung des Darlehens 262
(d) Auswirkungen auf den Pflichtenkreis und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 262
(3) Zusammenfassung 262
c) Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse zur kapitalerhaltungsrechtlichen Privilegierung im faktischen Konzern 263
aa) Das Deckungsgebot 264
bb) Die Vollwertigkeitsprüfung 264
2. Vertragskonzern 268
a) Voraussetzungen des Konzernprivilegs 269
aa) Gründung eines Vertragskonzerns 269
bb) Leistungen bei Bestehen eines Unternehmensvertrags 270
cc) Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs 271
(1) Keine Relevanz des MPS-Urteils 271
(2) Meinungsstand 272
(3) Stellungnahme 272
(a) Das Verhältnis von § 31 Abs. 1 GmbHG zu § 302 AktG (analog) 272
(b) Verhältnis von § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG 274
(c) Auswirkungen auf das Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs 276
(4) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 279
(a) Umstrittene Rechtslage 279
(b) Vor- und Nachteile des Vollwertigkeitserfordernisses des Verlustausgleichsanspruchs 280
(c) Vor- und Nachteile des fehlenden Vollwertigkeitserfordernisses 280
(d) Abwägung 281
(e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 282
(5) Zusammenfassung 283
b) Sonderfall: Verlustausgleich wird als Darlehen an Mutter zurückgewährt 285
aa) Kein generelles Verbot der darlehensweisen Rückgewähr 285
bb) Differenzierung nach Charakter der Darlehensvergabe 288
cc) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers 290
(1) Umstrittene Rechtslage 290
(2) Vor- und Nachteile des absoluten Rückgewährverbots 290
(3) Vor- und Nachteile eines relativen Rückgewährverbots 291
(4) Abwägung 291
(5) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer 292
dd) Zusammenfassung 293
c) Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse zum Konzernprivileg 294
aa) Wirksamer Vertragskonzern 295
bb) Kein Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs 295
cc) Differenzierung nach Charakter der Darlehensvergabe bei Sonderfall der darlehensweisen Rückgewähr des Verlustausgleichs 296
IV. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers wegen Darlehensgewähr 297
1. Faktischer Konzern 298
a) Verschärfung der Haftungsrisiken gegenüber der Rechtslage nach dem November-Urteil 298
b) Vergleich der Haftungsrisiken nach MoMiG mit der Rechtslage vor dem November-Urteil 299
2. Vertragskonzern 302
a) Auswirkungen im Anwendungsbereich des November-Urteils 303
b) Verringerung der Haftungsrisiken außerhalb des Anwendungsbereichs des November-Urteils 306
c) Haftungsverschärfung für Sonderfall der darlehensweisen Rückgewähr des Verlustausgleichs 308
§ 8 Untersuchungsergebnisse zur Geschäftsführung in der darlehensgebenden GmbH 309
I. Rechtslage vor dem MoMiG 309
1. Rechtslage im faktischen Konzern 309
2. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern 310
3. Rechtslage im Vertragskonzern 310
4. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern 311
II. Die kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen an die Vollwertigkeitsprüfung nach dem MoMiG gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG 312
1. Das Deckungsgebot 313
2. Die Vollwertigkeitsprüfung 313
III. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Rahmen der Vollwertigkeitsprüfung nach § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG 315
IV. Die kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen an das Konzernprivileg nach dem MoMiG gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG 317
1. Die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG 318
2. Voraussetzungen des Sonderfalls der darlehensweisen Rückgewähr des Verlustausgleichs 319
V. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Rahmen des Konzernprivilegs nach § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG 320
1. Haftungsrisiken beim Grundfall des Konzernprivilegs 320
2. Haftungsrisiken bei darlehensweiser Rückgewähr des Verlustausgleichs 321
VI. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers 321
1. Faktischer Konzern 321
2. Vertragskonzern 323
VII. Fazit 326
Dritter Teil: GmbH als Darlehensnehmerin 329
§ 9 Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG 329
I. Eigenkapitalersatzrecht 329
1. Potentielle Gläubigerbenachteiligung durch Gesellschafterdarlehen 330
2. Rechtsprechung des Reichsgerichts 331
3. Rechtsprechungsregeln des BGH 332
a) Anwendung auf Sanierungskredite 332
b) Anwendung bei unmöglichem Krediterwerb zu marktüblichen Bedingungen 333
c) Dreiecksfälle 333
d) Anwendung bei stehen gelassenem Darlehen 334
e) Kreditunwürdigkeit als maßgeblicher Zeitpunkt der Umqualifizierung 336
f) Zusammenfassung 337
4. Novellenregeln 337
a) Forderungsnachrang nach § 32a GmbHG 337
aa) Insolvenzrechtlicher Nachrang nach § 32a Abs. 1 GmbHG 337
bb) Ausdehnung auf Dreiecksfälle nach § 32a Abs. 2 GmbHG 338
cc) Erweiterung auf wirtschaftlich entsprechende Handlungen nach § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG 338
dd) Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivileg nach §§ 32a Abs. 3 S. 2 und 3 GmbHG 339
b) Anfechtungsrecht nach § 135 InsO a.F. 339
c) Erstattungsanspruch nach § 32b GmbHG 339
5. Duales System 340
a) Vergleich von Rechtsprechungs- und Novellenregeln 340
aa) Tatbestandliche Unterschiede 340
bb) Unterschiedliche Rechtsfolgen 341
b) Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln 342
II. Haftungsrisiko des Geschäftsführers wegen Darlehensrückgewähr 344
1. Faktischer Konzern 344
a) Komplexität der Eigenkapitalersatzqualifikation 344
b) Haftung nach § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG 345
aa) Erweiterung des Haftungstatbestandes 345
bb) Verschulden 346
cc) Kausaler Schaden 347
dd) Kein Haftungsausschluss bei Weisung 348
(1) § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG 348
(2) Keine Bindungswirkung bei unrechtmäßiger Weisung 348
ee) Risiken beim Kompensationsrückgriff 349
(1) Insolvenzrisiko des Gesellschafters 349
(2) Belastungen durch möglichen Prozess 350
ff) Zusammenfassung 350
2. Vertragskonzern 351
a) Suspendierung analog § 291 Abs. 3 AktG umfasst auch Eigenkapitalersatzrecht 351
b) Fortgeltung des Eigenkapitalersatzrechts im Vertragskonzern 352
c) Eigenkapitalersatzrechtliches Haftungsrisiko 354
aa) Haftung bei rechtswidriger Weisung 354
(1) Unzulässige Weisung 354
(2) Schädigung der abhängigen Gesellschaft 355
(3) Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters 355
bb) Haftung außerhalb von Weisungen 356
cc) Zusammenfassung 356
§ 10 Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG 357
I. Insolvenzrechtliche Neugestaltung und Abschaffung des Kapitalersatzrechts 357
1. Ausdrückliche gesetzliche Abschaffung 357
2. Nachrang der Insolvenzforderungen aus Gesellschafterdarlehen 357
a) Insolvenzrechtlicher Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 357
b) Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg nach § 39 Abs. 4 S. 2 und Abs. 5 InsO 358
3. Neuregelung des Anfechtungsrechts 358
a) Krisenunabhängigkeit der Anfechtungstatbestände 359
b) Anfechtung der Forderungstilgung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO 360
c) Anfechtung der Drittbesicherung nach § 135 Abs. 2 InsO 360
d) Sanierungsprivileg nach §§ 135 Abs. 4, 39 Abs. 4 S. 2 und Abs. 5 InsO 360
II. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers wegen Darlehensrückgewähr 361
1. Faktischer Konzern 361
2. Vertragskonzern 362
§ 11 Untersuchungsergebnisse zur Geschäftsführung in der darlehensnehmenden GmbH 363
I. Rechtslage vor dem MoMiG 363
1. Rechtslage im faktischen Konzern 363
2. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern 365
3. Rechtslage im Vertragskonzern 365
4. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern 366
II. Rechtslage nach dem MoMiG 366
III. Haftungsrisiken des Geschäftsführers 368
1. Faktischer Konzern 368
2. Vertragskonzern 368
IV. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers wegen Darlehensrückgewähr 369
1. Faktischer Konzern 369
2. Vertragskonzern 369
V. Fazit 370
Exkurs: Auswirkungen auf die Geschäftsführung im Cash Pooling System 371
§ 12 Grundlagen des Cash Poolings 372
I. Erscheinungsformen 373
1. Virtuelles Cash Pooling 373
2. Physisches Cash Pooling 374
3. Zero Balancing und Conditional Balancing 374
II. Beweggründe 375
1. Zinsoptimierung 375
2. Liquiditätsbündelung 375
3. Nutzung von Synergieeffekten 376
III. Rechtliche Grundlagen 376
1. Konzerninterne Vereinbarungen 377
a) Rahmenvertrag als Geschäftsbesorgung 377
b) Vertragsinhalt 377
2. Konzernexterne Vereinbarungen 379
a) Giroverträge für Ziel- und Quellkonten 379
b) Rahmenvertrag als Geschäftsbesorgung 379
3. Risiken des Cash Poolings 381
a) Verlust finanzieller Unabhängigkeit 381
b) Vergemeinschaftung des Insolvenz- und Bonitätsrisikos 382
c) Haftungsgemeinschaft 383
d) Verstoß gegen Kapitalaufbringungs- oder Kapitalerhaltungsrecht 383
§ 13 GmbH als Darlehensgeberin 384
I. Faktischer Konzern 384
1. (Uneingeschränkte) Übertragbarkeit der kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen des Einzeldarlehens auf den Cash Pool 385
2. Prüfungspflicht beim Einzeldarlehen und beim Cash Pool 386
3. Anforderungen an den Pflichten- und Haftungsumfang des Geschäftsführers 387
a) Kein originäres Prüfungsrecht des Geschäftsführers 388
b) Umfassendes vertraglich eingeräumtes Prüfungsrecht des Geschäftsführers 389
c) Installation eines Überwachungssystems 389
aa) Vertragliche Verankerung des Überwachungssystems 390
bb) Mögliche Ausgestaltung eines wirksamen Überwachungssystems 390
(1) Einbindung konzernaußenstehender Dritter 390
(2) Informationsbeschaffung, -aufarbeitung und -weitergabe 391
(3) Anknüpfung an Bewertungskriterien von Ratingagenturen 392
(4) Anknüpfung an Kennziffern von Financial Covenants 393
II. Vertragskonzern 395
§ 14 GmbH als Darlehensnehmerin 396
I. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts umfasst auch Cash Pool 396
II. Keine Haftung für Darlehensrückzahlungen nach Kapitalerhaltungsrecht 397
1. Faktischer Konzern 397
2. Vertragskonzern 397
§ 15 Untersuchungsergebnisse zur Geschäftsführung im Cash Pool System 398
I. GmbH als Darlehensgeberin 398
1. Faktischer Konzern 398
2. Vertragskonzern 401
3. Haftungsrisiken des Geschäftsführers 401
II. GmbH als Darlehensnehmer 402
1. Faktischer Konzern 402
2. Vertragskonzern 403
III. Fazit 403
§ 16 Schlussbetrachtung 405
I. Ökonomische und rechtliche Grundlagen der Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen im Rahmen konzerninterner Darlehen 406
II. Kapitalerhaltungsrechtliche Auswirkungen des MoMiG auf die Vergabe aufsteigender konzerninterner Darlehen 407
1. Rechtslage vor dem MoMiG im faktischen Konzern 407
2. Rechtslage vor dem MoMiG im Vertragskonzern 408
3. Rechtslage im faktischen Konzern nach Inkrafttreten des MoMiG 409
4. Rechtslage im Vertragskonzern nach Inkrafttreten des MoMiG 411
5. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern 412
6. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern 413
III. Kapitalerhaltungsrechtliche Auswirkungen des MoMiG auf die Rückgewähr absteigender konzerninterner Darlehen 415
1. Rechtslage im faktischen Konzern vor Inkrafttreten des MoMiG 415
2. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern 415
3. Rechtslage im Vertragskonzern 415
4. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern 416
5. Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG 416
6. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern 416
7. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern 417
IV. Kapitalerhaltungsrechtliche Anforderungen des MoMiG an auf- und absteigende Darlehen im Rahmen des Cash Poolings 417
1. GmbH als Darlehensgeberin im faktischen Konzern 417
2. GmbH als Darlehensgeberin im Vertragskonzern 419
3. Haftungsrisiken des Geschäftsführers 419
4. GmbH als Darlehensnehmerin im faktischen Konzern 420
5. GmbH als Darlehensnehmerin im Vertragskonzern 420
6. Haftungsrisiken des Geschäftsführers 421
Literaturverzeichnis 422
Stichwortverzeichnis 443