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Klein, S. (2019). Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen und ihre Auswirkung auf die Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen. Die Auswirkungen des MoMiG auf die kapitalerhaltungsrechtlichen Haftungsrisiken des Geschäftsführers beim Einzeldarlehen und beim Cash Pooling. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55671-7
Klein, Sebastian. Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen und ihre Auswirkung auf die Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen: Die Auswirkungen des MoMiG auf die kapitalerhaltungsrechtlichen Haftungsrisiken des Geschäftsführers beim Einzeldarlehen und beim Cash Pooling. Duncker & Humblot, 2019. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55671-7
Klein, S (2019): Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen und ihre Auswirkung auf die Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen: Die Auswirkungen des MoMiG auf die kapitalerhaltungsrechtlichen Haftungsrisiken des Geschäftsführers beim Einzeldarlehen und beim Cash Pooling, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55671-7
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Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen und ihre Auswirkung auf die Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen
Die Auswirkungen des MoMiG auf die kapitalerhaltungsrechtlichen Haftungsrisiken des Geschäftsführers beim Einzeldarlehen und beim Cash Pooling
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 307
(2019)
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About The Author
Sebastian Klein studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück und der Universität Bonn. Nach dem ersten Staatsexamen war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei verschiedenen internationalen Wirtschaftskanzleien in Köln, Frankfurt am Main und Düsseldorf tätig. Er absolvierte den Masterstudiengang Wirtschaftsrecht an der Universität Köln, den er im Jahr 2015 abschloss. Das zweite Staatsexamen legte er 2017 beim OLG Oldenburg ab. Seit 2017 ist er als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig.Abstract
Die Arbeit widmet sich den Auswirkungen des MoMiG auf die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit von konzerninternen Darlehen und welche Pflichten beziehungsweise Haftungsrisiken für die Geschäftsführer einer abhängigen GmbH hieraus resultieren. Hierbei wird die gesetzgeberische Umsetzung der intendierten Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise in den Mittelpunkt gestellt und es erfolgt eine fundierte rechtliche Auseinandersetzung mit Positionen, die in der Literatur streitig und in der Rechtsprechung bisher noch nicht adressiert worden sind. Hierbei werden Schwerpunkte auf die Anforderungen der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs im faktischen Konzern und das Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Vertragskonzern gesetzt. Im Anschluss werden die Pflichten der Geschäftsführer hinsichtlich der aufgezeigten strittigen/unklaren Positionen untersucht. Es werden konkrete Argumente für die einzelnen widerstreitenden Positionen aufgezeigt, ausgewertet und gegeneinander abgewogen.»The Permissibility of Intra-Group Loans under Capital Maintenance Law and its Impact on the Management of a Subsidiary in the Legal form of a GmbH. The Impact of the MoMiG on the Liability Risks of Managing Directors in Connection with Individual Loans and Cash Pooling under Capital Maintenance Law«The thesis addresses the impact of the MoMiG on the permissibility of intra-group loans under German capital maintenance law. The requirement of a full value repayment claim in a factual corporate group ($afaktischer Konzern$z) and the requirement of a full value loss compensation claim in a contractual corporate group ($aVertragskonzern$z) are comprehensively examined. Based on the results, obligations and liability risks for the managing directors of a subsidiary in the legal form of a GmbH are identified, evaluated and comprehensively examined. Arguments for the contradictory positions in the legal literature are presented, evaluated and weighed against each other.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 28 | ||
| § 1 Einleitung | 33 | ||
| I. Fragestellung | 35 | ||
| II. Gang der Bearbeitung | 36 | ||
| Erster Teil: Grundlagen | 40 | ||
| § 2 Die GmbH im Konzern | 40 | ||
| I. Die GmbH als abhängige Konzerngesellschaft | 40 | ||
| 1. Rechtstatsächliche Einbindung der GmbH in Konzernstrukturen | 40 | ||
| 2. Besondere Eignung der GmbH zur Konzernintegration | 41 | ||
| a) Flexible Organisationsverfassung | 41 | ||
| b) Hierarchisches Kompetenzgefüge | 41 | ||
| 3. Rechtliche Grundlagen des GmbH-Konzerns | 42 | ||
| a) Begrifflichkeit des GmbH-Konzerns | 42 | ||
| b) Konzerneigenschaft | 42 | ||
| aa) Unternehmensbegriff des § 15 AktG | 43 | ||
| (1) Rechtliche Selbstständigkeit | 43 | ||
| (2) Zweckbestimmte Auslegung des Unternehmensbegriffs | 43 | ||
| (3) Herrschendes Unternehmen | 44 | ||
| (4) Abhängiges Unternehmen | 45 | ||
| bb) Mehrheitsbeteiligung nach § 16 AktG | 46 | ||
| (1) Anteils- und Stimmenmehrheit | 46 | ||
| (2) Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH | 47 | ||
| cc) Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG | 48 | ||
| (1) Beherrschende Einflussmöglichkeit | 48 | ||
| (2) Gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeit | 49 | ||
| (3) Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH | 50 | ||
| (4) Widerlegbare Abhängigkeitsvermutung | 50 | ||
| dd) Konzernbegriff des § 18 AktG | 51 | ||
| (1) Einheitliche Leitung | 51 | ||
| (2) Enger und weiter Konzernbegriff | 51 | ||
| c) Erscheinungsformen unternehmerischer Verbindungen | 52 | ||
| aa) Unterscheidung nach Konzerngattung | 52 | ||
| (1) Unterordnungskonzern nach § 18 Abs. 1 AktG | 53 | ||
| (2) Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG | 53 | ||
| bb) Unterscheidung nach Konzernierungsgrad | 54 | ||
| (1) Vertragskonzern | 54 | ||
| (2) Faktischer Konzern | 56 | ||
| (3) Qualifiziert faktischer Konzern | 56 | ||
| II. Der Konzernkonflikt | 58 | ||
| 1. Die unabhängige GmbH als gesetzliches Leitbild | 58 | ||
| 2. Gefahren des Unternehmensverbunds | 59 | ||
| a) Gefahren für die Minderheitsgesellschafter | 60 | ||
| b) Gefahren für die Gläubiger | 60 | ||
| III. Konzernrecht als Schutzrecht | 61 | ||
| 1. Differenzierung nach Konzernierungsgrad | 62 | ||
| a) Unterscheidung zwischen Vertragskonzern und faktischem Konzern | 62 | ||
| b) Vom Konzernierungsgrad unabhängige Einzelregelungen | 63 | ||
| 2. Vertragskonzern | 64 | ||
| a) Schutz der Gesellschaft | 64 | ||
| b) Schutz der Gläubiger | 64 | ||
| 3. Faktischer Konzern | 65 | ||
| a) Unterscheidung zwischen Mehrpersonen- und Ein-Mann-GmbH | 66 | ||
| b) Mehrpersonen-GmbH | 67 | ||
| aa) Treuepflicht | 67 | ||
| bb) Benachteiligungsverbot | 69 | ||
| cc) Nachteiligkeit der Einflussnahme | 69 | ||
| dd) Dispositionsfähigkeit der Treuepflicht | 71 | ||
| c) Ein-Mann-GmbH | 72 | ||
| 4. Konzernrecht im weiteren Sinne | 72 | ||
| § 3 Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen | 73 | ||
| I. Rechtsstellung des Geschäftsführers | 73 | ||
| 1. Geschäftsführer als Organ der Anstellungsgesellschaft | 73 | ||
| 2. Sorgfaltspflicht nach § 43 Abs. 1 GmbHG | 74 | ||
| a) Verschuldensmaßstab | 74 | ||
| b) Pflichtenquelle | 75 | ||
| aa) Legalitätspflicht | 75 | ||
| (1) Gesetzliche Grenzen | 76 | ||
| (2) Ausnahmen von der gesetzlichen Pflichtenbindung | 76 | ||
| (a) Unklare oder umstrittene Rechtslage | 76 | ||
| (b) Vertrauen auf fachkundigen Rat von unabhängigem Dritten | 78 | ||
| (c) „Nützliche“ Pflichtverletzungen | 78 | ||
| (3) Organisationsrechtliche Grenzen | 79 | ||
| bb) Überwachungspflicht | 79 | ||
| (1) Horizontale Überwachungspflicht | 80 | ||
| (2) Vertikale Überwachungspflicht | 80 | ||
| cc) Compliance-Pflicht | 81 | ||
| dd) Business Judgement Rule | 81 | ||
| (1) Unternehmerische Entscheidung | 81 | ||
| (2) Handeln zum Wohle der Gesellschaft | 82 | ||
| (3) Angemessene Informationsgrundlage | 83 | ||
| (4) Guter Glaube | 83 | ||
| (5) Rechtsfolge der Privilegierung | 83 | ||
| c) Treuepflicht | 84 | ||
| 3. Haftung des Geschäftsführers | 84 | ||
| a) Anspruchsgrundlagen | 84 | ||
| aa) Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG | 84 | ||
| bb) Haftung nach § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG | 85 | ||
| b) Haftungsvoraussetzungen | 85 | ||
| aa) Kapitalerhaltungsrechtswidrige Zahlung | 85 | ||
| bb) Verschulden | 86 | ||
| cc) Schaden | 86 | ||
| dd) Keine Disponibilität | 87 | ||
| ee) Haftung trotz Weisung | 87 | ||
| II. Konflikt zwischen Gesellschafts- und Konzerninteresse | 88 | ||
| III. Geschäftsführung im Vertragskonzern | 89 | ||
| 1. Weisungsrecht der Konzernmutter und Folgepflicht des Geschäftsführers | 89 | ||
| a) Unmittelbarkeit der Weisung | 89 | ||
| b) Möglichkeit nachteiliger Weisung | 90 | ||
| c) Weisung im Konzerninteresse | 90 | ||
| 2. Sorgfaltsmaßstab des Geschäftsführers im Vertragskonzern | 90 | ||
| a) Sorgfaltsmaßstab bei nachteiligen Weisungen | 90 | ||
| aa) Modifizierung des Pflichtenmaßstabs von § 43 Abs. 1 GmbHG | 91 | ||
| bb) Überlagerung des § 43 Abs. 1 GmbHG durch analog § 310 AktG | 91 | ||
| cc) Wirksamkeit der Weisung | 92 | ||
| (1) Beherrschungsvertrag | 92 | ||
| (2) Satzung | 93 | ||
| (3) Gesetzliche Grenzen | 93 | ||
| (4) Konzerninteresse | 94 | ||
| (a) Weisung im Interesse außenstehender Dritter | 94 | ||
| (b) Verhältnismäßigkeit der Weisung | 95 | ||
| (aa) Nicht erforderliche Nachteile | 95 | ||
| (bb) Existenzgefährdende Weisung | 95 | ||
| (c) Offensichtlichkeit der Zweckentfremdung der Weisung | 97 | ||
| (aa) Beschränkung des Verweigerungsrechts auf offensichtliche Zweckentfremdung | 97 | ||
| (bb) Beweislast | 98 | ||
| b) Sorgfaltsmaßstab außerhalb nachteiliger Weisungen | 99 | ||
| c) Haftung des Geschäftsführers | 99 | ||
| aa) Haftung bei nachteiliger Weisung | 99 | ||
| bb) Haftung außerhalb nachteiliger Weisung | 100 | ||
| IV. Geschäftsführung im faktischen Konzern | 101 | ||
| 1. Verpflichtung auf das Interesse der Anstellungsgesellschaft | 101 | ||
| a) Rentabilitätsziel | 101 | ||
| b) Berücksichtigung anderer Interessen | 102 | ||
| 2. Kollision mit dem Konzerninteresse | 103 | ||
| 3. Weisungsmöglichkeit der Konzernmutter durch Mehrheit in Gesellschafterversammlung | 103 | ||
| a) Nur mittelbare Weisungsmöglichkeit | 104 | ||
| b) Möglichkeit nachteiliger Einflussnahme der Konzernmutter | 105 | ||
| 4. Sorgfaltsmaßstab des Geschäftsführers im faktischen Konzern | 105 | ||
| a) Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis | 106 | ||
| aa) Treuepflicht des Geschäftsführers | 106 | ||
| (1) GmbH mit Minderheitsgesellschafter | 106 | ||
| (2) Ein-Mann-GmbH | 107 | ||
| bb) Legalitätspflicht des Geschäftsführers | 108 | ||
| (1) Gesetzliche Grenzen | 108 | ||
| (2) Organisationsrechtliche Grenzen | 108 | ||
| 5. Haftung des Geschäftsführers | 109 | ||
| V. Spannungsfeld bei Weisungen | 109 | ||
| VI. Comfort Letter | 110 | ||
| § 4 Konzerninterne Darlehen als Teil der Konzerninnenfinanzierung | 110 | ||
| I. Grundlagen des konzerninternen Darlehens | 110 | ||
| 1. Erscheinungsformen | 110 | ||
| 2. Beweggründe | 111 | ||
| a) Flexibilität | 111 | ||
| b) Gläubigerposition des Darlehensgebers | 112 | ||
| c) Steuervorteile | 113 | ||
| 3. Rechtliche Grundlagen | 113 | ||
| a) Gelddarlehen und Sachdarlehen | 113 | ||
| b) Kein Formerfordernis | 114 | ||
| c) Rahmenvereinbarung und Einzeldarlehen | 114 | ||
| d) Rechtliche Risiken konzerninterner Darlehen | 114 | ||
| II. Konzerninterne Darlehen als Finanzierungsinstrument | 115 | ||
| 1. Steigende Bedeutung des Cash Managements in der Konzernpraxis | 115 | ||
| 2. Unternehmensfinanzierung und Konzernfinanzierung | 115 | ||
| a) Unternehmensfinanzierung | 116 | ||
| aa) Begriff | 116 | ||
| bb) Arten der Unternehmensfinanzierung | 116 | ||
| (1) Innen- und Außenfinanzierung | 116 | ||
| (2) Eigen-, Fremd- und Hybridfinanzierung | 117 | ||
| (a) Eigenfinanzierung | 117 | ||
| (b) Fremdfinanzierung | 117 | ||
| (c) Hybridfinanzierung | 118 | ||
| b) Konzernfinanzierung | 118 | ||
| aa) Konzernexterne (konzernunabhängige) Finanzierung | 118 | ||
| bb) Konzerninterne Finanzierung (Konzerninnenfinanzierung) | 118 | ||
| (1) Keine Differenzierung zwischen konzerninterner Innen- und Außenfinanzierung | 119 | ||
| (2) Konzerninterne Eigen- und Fremdfinanzierung | 119 | ||
| (3) Bedeutung des konzerninternen Darlehens für die Konzerninnenfinanzierung | 120 | ||
| c) Dezentrale und zentrale Konzernfinanzierung | 121 | ||
| Zweiter Teil: GmbH als Darlehensgeberin | 122 | ||
| § 5 Kapitalerhaltungsrechtliche Relevanz der Darlehensvergabe | 122 | ||
| I. Besonderheit des Rückgewähranspruchs | 122 | ||
| II. Streit über Anwendung des Auszahlungsverbots auf Darlehensgewährung | 123 | ||
| § 6 Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG | 123 | ||
| I. Kapitalerhaltungsrechtliche Anforderungen im faktischen Konzern | 123 | ||
| 1. Bilanzielle Betrachtungsweise | 123 | ||
| 2. Unzulässigkeit bei hinausgeschobener Rückzahlungspflicht | 125 | ||
| 3. November-Urteil | 126 | ||
| a) Sachverhalt | 126 | ||
| b) Begründung | 126 | ||
| aa) Keine Haftung nach § 43a GmbHG | 127 | ||
| bb) Kreditgewährung auch bei Vollwertigkeit verbotener Auszahlung | 127 | ||
| (1) Nicht nur bilanzielle Rechnungsziffer, sondern zu erhaltende Haftungsmasse | 127 | ||
| (2) Verschlechterung der Vermögenslage der Gesellschaft und der Befriedigungsmöglichkeit ihrer Gläubiger | 127 | ||
| (3) Verhinderung der Umbuchung kapitalerhaltungswidriger Zahlungen in Darlehen | 128 | ||
| 4. Haftungsrisiko des Geschäftsführers wegen Darlehensgewähr | 128 | ||
| a) Darlehen an Gesellschafter | 129 | ||
| b) Unterbilanz | 130 | ||
| c) Unabhängig von Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs | 130 | ||
| 5. Zusammenfassung | 130 | ||
| II. Kapitalerhaltungsrechtliche Anforderungen im Vertragskonzern | 131 | ||
| 1. Kapitalerhaltungsrecht im Vertragskonzern | 132 | ||
| a) Fortgeltung der §§ 30ff. GmbHG im GmbH-Vertragskonzern | 132 | ||
| b) Suspendierung der Kapitalbindung im Vertragskonzern | 133 | ||
| aa) Gründung eines Vertragskonzerns | 135 | ||
| bb) Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs | 136 | ||
| (1) Unbedingte Suspendierung der Kapitalbindung | 136 | ||
| (2) Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs als Grenze der Suspendierung | 137 | ||
| (3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 138 | ||
| (a) Umstrittene Rechtslage | 138 | ||
| (b) Vor- und Nachteile des Vollwertigkeitserfordernisses des Verlustausgleichsanspruchs | 138 | ||
| (c) Vor- und Nachteile des fehlenden Vollwertigkeitserfordernisses | 139 | ||
| (d) Abwägung | 140 | ||
| (e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 140 | ||
| cc) Sonderfall: Verlustausgleich wird als Darlehen an Mutter zurückgewährt | 141 | ||
| 2. Haftungsrisiko des Geschäftsführers wegen Darlehensgewähr | 143 | ||
| 3. Zusammenfassung | 145 | ||
| § 7 Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG | 146 | ||
| I. Gesetzliche Verankerung der bilanziellen Betrachtungsweise | 146 | ||
| II. MPS-Urteil | 146 | ||
| 1. Sachverhalt | 146 | ||
| 2. Begründung | 147 | ||
| a) Spezialität des § 311 AktG gegenüber § 57 AktG | 147 | ||
| b) Nachteiligkeit als Folge der Abhängigkeit | 148 | ||
| c) Nachteiligkeit erfordert konkrete Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage | 148 | ||
| aa) Ungesicherte Darlehensgewähr nicht per se nachteiliges Rechtsgeschäft | 149 | ||
| bb) Keine Gefährdung bei vollwertigem Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch | 149 | ||
| cc) Zeitpunkt vor Abschluss des Darlehensvertrags maßgeblich für Vollwertigkeit | 149 | ||
| dd) Laufende Kontrollpflicht hinsichtlich der Vollwertigkeit | 150 | ||
| ee) Keine über Vollwertigkeitserfordernis hinausgehenden Erfordernisse | 150 | ||
| 3. Auswirkungen auf den GmbH-Konzern | 151 | ||
| a) Irrelevanz der Ausführungen zu § 311 AktG für GmbH-Konzernrecht | 151 | ||
| b) Übertragbarkeit der kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen | 151 | ||
| aa) Vergleichbarkeit der neuen gesetzlichen Vorschriften § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. und § 57 Abs. 1 S. 3 AktG n.F. | 152 | ||
| bb) Umfassende Aufgabe der November-Rechtsprechung für Altfälle | 153 | ||
| 4. Zusammenfassung | 153 | ||
| III. Voraussetzungen der kapitalerhaltungsrechtlichen Privilegierung nach § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. (und dem MPS-Urteil) | 154 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 155 | ||
| a) Das Deckungsgebot | 156 | ||
| aa) Nichtanwendbarkeit des Deckungsgebots auf Darlehenszinsen | 157 | ||
| bb) Anwendbarkeit des Deckungsgebots auf Darlehenszinsen | 158 | ||
| (1) Einschränkung der Nichtanwendbarkeit durch bilanzielle Betrachtungsweise | 158 | ||
| (2) Umfängliche Anwendbarkeit der bilanziellen Betrachtungsweise | 158 | ||
| (3) Eingeschränkte Anwendbarkeit der bilanziellen Betrachtungsweise | 159 | ||
| (4) Angemessenheit als ausschließliches Deckungskriterium | 159 | ||
| (5) Maßgeblichkeit des Drittvergleichs | 159 | ||
| cc) Stellungnahme | 160 | ||
| dd) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 164 | ||
| (1) Umstrittene Rechtslage | 164 | ||
| (2) Vor- und Nachteile bei Erforderlichkeit des Deckungsgebots | 164 | ||
| (3) Vor- und Nachteile bei Verzicht auf das Deckungsgebot | 165 | ||
| (4) Abwägung | 166 | ||
| (5) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 167 | ||
| ee) Zusammenfassung | 168 | ||
| b) Die Vollwertigkeitsprüfung | 169 | ||
| aa) Prüfungsmaßstab | 169 | ||
| (1) Meinungsstand | 170 | ||
| (2) Stellungnahme | 172 | ||
| (a) Unterscheidung zwischen Anlage- und Umlaufvermögen | 172 | ||
| (b) Abschreibung nach § 253 Abs. 3 S. 3 HGB a.F. | 172 | ||
| (c) Abschreibung nach § 253 Abs. 4 HGB a.F. | 174 | ||
| (d) Zusammenfassung | 175 | ||
| (e) Beurteilungsmaßstab aufgrund Prognoseelements | 175 | ||
| (f) Abschreibung nach § 253 Abs. 4 S. 2 HGB n.F. | 176 | ||
| (g) Abschreibung nach § 253 Abs. 3 S. 5 HGB n.F. | 182 | ||
| (h) Zusammenfassung | 183 | ||
| (i) Vernünftige kaufmännische Beurteilung | 183 | ||
| (3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 184 | ||
| (4) Zusammenfassung | 186 | ||
| bb) Prüfungszeitpunkt | 187 | ||
| (1) Meinungsstand | 187 | ||
| (a) Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts | 187 | ||
| (b) Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts | 188 | ||
| (2) Stellungnahme | 188 | ||
| (a) Grammatikalische Auslegung | 190 | ||
| (b) Systematische Auslegung | 193 | ||
| (c) Historische Auslegung | 196 | ||
| (d) Teleologische Auslegung | 197 | ||
| (e) Langfristige Leistungsbeziehung | 202 | ||
| (f) Zusammenfassung | 203 | ||
| (3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 204 | ||
| (a) Maßgeblichkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung | 204 | ||
| (b) Vor- und Nachteile bei Maßgeblichkeit des Verpflichtungsgeschäfts | 205 | ||
| (c) Vor- und Nachteile bei Maßgeblichkeit des Verfügungsgeschäfts | 205 | ||
| (d) Abwägung | 207 | ||
| (e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 208 | ||
| (4) Zusammenfassung | 209 | ||
| cc) Erforderlicher Umfang der Vollwertigkeit | 210 | ||
| (1) Meinungsstand | 210 | ||
| (2) Stellungnahme | 211 | ||
| (a) Grammatikalische Auslegung | 211 | ||
| (b) Systematische Auslegung | 212 | ||
| (c) Historische Auslegung | 215 | ||
| (d) Teleologische Auslegung | 216 | ||
| (e) Differenzierung zwischen Vorliegen und Entstehung einer Unterbilanz nicht zielführend | 217 | ||
| (f) Zusammenfassung | 219 | ||
| (3) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 220 | ||
| (a) Umstrittene Rechtslage | 220 | ||
| (b) Vor- und Nachteile des „Alles-oder-Nichts-Prinzips“ | 220 | ||
| (c) Vor- und Nachteile bei Maßgeblichkeit des abgeschriebenen Wertes | 221 | ||
| (d) Abwägung | 221 | ||
| (e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 222 | ||
| (4) Zusammenfassung | 224 | ||
| dd) Prinzip des Drittvergleichs bei Vollwertigkeitsprüfung | 225 | ||
| (1) Reichweite des Drittvergleichs nach MoMiG | 225 | ||
| (a) Grammatikalische Auslegung | 228 | ||
| (b) Systematische Auslegung | 228 | ||
| (c) Historische Auslegung | 230 | ||
| (d) Teleologische Auslegung | 232 | ||
| (e) Drittvergleich im Rahmen der Vollwertigkeitsprüfung aufgrund des Deckungsgebots | 233 | ||
| (f) Zusammenfassung | 236 | ||
| (2) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 237 | ||
| (a) Umstrittene Rechtslage | 237 | ||
| (b) Vor- und Nachteile beim Erfordernis des Drittvergleichs | 237 | ||
| (c) Vor- und Nachteile bei Nichtberücksichtigung des Drittvergleichs | 238 | ||
| (d) Abwägung | 239 | ||
| (e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 241 | ||
| (3) Zusammenfassung | 241 | ||
| ee) Anforderungen nach der bilanziellen Betrachtung | 242 | ||
| (1) Verzinsungspflicht | 243 | ||
| (a) Verzinsung ist keine zwingende Voraussetzung für Vollwertigkeit | 243 | ||
| (b) Keine Verzinsungspflicht aufgrund bilanzieller Betrachtungsweise | 243 | ||
| (c) Zusammenfassung | 246 | ||
| (d) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 247 | ||
| (aa) Umstrittene Rechtslage | 247 | ||
| (bb) Vor- und Nachteile der Handlungsalternativen | 247 | ||
| (cc) Abwägung | 247 | ||
| (dd) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 248 | ||
| (e) Verhältnis von Drittvergleich, Vollwertigkeit und Deckungsgebot | 249 | ||
| (f) Zusammenfassung | 250 | ||
| (2) Besicherungspflicht | 251 | ||
| (a) Besicherung ist keine zwingende Voraussetzung für Vollwertigkeit | 251 | ||
| (b) Keine Pflicht, fehlende Besicherung durch höhere Verzinsung „auszugleichen“ | 252 | ||
| (c) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 253 | ||
| (aa) Umstrittene Rechtslage | 253 | ||
| (bb) Vor- und Nachteile der Handlungsalternativen | 254 | ||
| (cc) Abwägung | 254 | ||
| (dd) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 254 | ||
| (d) Zusammenfassung | 255 | ||
| (3) Darlehensvergabe bei Unterbilanz | 256 | ||
| (a) Voraussichtliche Solvenz des Schuldners allein maßgebliches Kriterium für Realisierbarkeit | 256 | ||
| (b) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 256 | ||
| (c) Zusammenfassung | 257 | ||
| ff) Wertverlust nach Vollzug des Erfüllungsgeschäfts | 257 | ||
| (1) Keine Auswirkungen auf Zulässigkeit der Darlehensvalutierung | 257 | ||
| (a) Keine ex tunc Verbotswidrigkeit einer ursprünglich zulässigen Leistung | 257 | ||
| (b) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 258 | ||
| (2) Zeitlich nachgelagerte Handlungen stellen weitere Auszahlung dar | 258 | ||
| (a) Stehenlassen des Darlehens | 259 | ||
| (b) Auswirkungen auf den Pflichtenkreis und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 261 | ||
| (c) Verlängerung des Darlehens | 262 | ||
| (d) Auswirkungen auf den Pflichtenkreis und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 262 | ||
| (3) Zusammenfassung | 262 | ||
| c) Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse zur kapitalerhaltungsrechtlichen Privilegierung im faktischen Konzern | 263 | ||
| aa) Das Deckungsgebot | 264 | ||
| bb) Die Vollwertigkeitsprüfung | 264 | ||
| 2. Vertragskonzern | 268 | ||
| a) Voraussetzungen des Konzernprivilegs | 269 | ||
| aa) Gründung eines Vertragskonzerns | 269 | ||
| bb) Leistungen bei Bestehen eines Unternehmensvertrags | 270 | ||
| cc) Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs | 271 | ||
| (1) Keine Relevanz des MPS-Urteils | 271 | ||
| (2) Meinungsstand | 272 | ||
| (3) Stellungnahme | 272 | ||
| (a) Das Verhältnis von § 31 Abs. 1 GmbHG zu § 302 AktG (analog) | 272 | ||
| (b) Verhältnis von § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG | 274 | ||
| (c) Auswirkungen auf das Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs | 276 | ||
| (4) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 279 | ||
| (a) Umstrittene Rechtslage | 279 | ||
| (b) Vor- und Nachteile des Vollwertigkeitserfordernisses des Verlustausgleichsanspruchs | 280 | ||
| (c) Vor- und Nachteile des fehlenden Vollwertigkeitserfordernisses | 280 | ||
| (d) Abwägung | 281 | ||
| (e) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 282 | ||
| (5) Zusammenfassung | 283 | ||
| b) Sonderfall: Verlustausgleich wird als Darlehen an Mutter zurückgewährt | 285 | ||
| aa) Kein generelles Verbot der darlehensweisen Rückgewähr | 285 | ||
| bb) Differenzierung nach Charakter der Darlehensvergabe | 288 | ||
| cc) Auswirkungen auf den Pflichtenumfang und das Haftungsrisiko des Geschäftsführers | 290 | ||
| (1) Umstrittene Rechtslage | 290 | ||
| (2) Vor- und Nachteile des absoluten Rückgewährverbots | 290 | ||
| (3) Vor- und Nachteile eines relativen Rückgewährverbots | 291 | ||
| (4) Abwägung | 291 | ||
| (5) Haftungsrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer | 292 | ||
| dd) Zusammenfassung | 293 | ||
| c) Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse zum Konzernprivileg | 294 | ||
| aa) Wirksamer Vertragskonzern | 295 | ||
| bb) Kein Erfordernis der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs | 295 | ||
| cc) Differenzierung nach Charakter der Darlehensvergabe bei Sonderfall der darlehensweisen Rückgewähr des Verlustausgleichs | 296 | ||
| IV. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers wegen Darlehensgewähr | 297 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 298 | ||
| a) Verschärfung der Haftungsrisiken gegenüber der Rechtslage nach dem November-Urteil | 298 | ||
| b) Vergleich der Haftungsrisiken nach MoMiG mit der Rechtslage vor dem November-Urteil | 299 | ||
| 2. Vertragskonzern | 302 | ||
| a) Auswirkungen im Anwendungsbereich des November-Urteils | 303 | ||
| b) Verringerung der Haftungsrisiken außerhalb des Anwendungsbereichs des November-Urteils | 306 | ||
| c) Haftungsverschärfung für Sonderfall der darlehensweisen Rückgewähr des Verlustausgleichs | 308 | ||
| § 8 Untersuchungsergebnisse zur Geschäftsführung in der darlehensgebenden GmbH | 309 | ||
| I. Rechtslage vor dem MoMiG | 309 | ||
| 1. Rechtslage im faktischen Konzern | 309 | ||
| 2. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern | 310 | ||
| 3. Rechtslage im Vertragskonzern | 310 | ||
| 4. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern | 311 | ||
| II. Die kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen an die Vollwertigkeitsprüfung nach dem MoMiG gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG | 312 | ||
| 1. Das Deckungsgebot | 313 | ||
| 2. Die Vollwertigkeitsprüfung | 313 | ||
| III. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Rahmen der Vollwertigkeitsprüfung nach § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG | 315 | ||
| IV. Die kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen an das Konzernprivileg nach dem MoMiG gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG | 317 | ||
| 1. Die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG | 318 | ||
| 2. Voraussetzungen des Sonderfalls der darlehensweisen Rückgewähr des Verlustausgleichs | 319 | ||
| V. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Rahmen des Konzernprivilegs nach § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG | 320 | ||
| 1. Haftungsrisiken beim Grundfall des Konzernprivilegs | 320 | ||
| 2. Haftungsrisiken bei darlehensweiser Rückgewähr des Verlustausgleichs | 321 | ||
| VI. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers | 321 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 321 | ||
| 2. Vertragskonzern | 323 | ||
| VII. Fazit | 326 | ||
| Dritter Teil: GmbH als Darlehensnehmerin | 329 | ||
| § 9 Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG | 329 | ||
| I. Eigenkapitalersatzrecht | 329 | ||
| 1. Potentielle Gläubigerbenachteiligung durch Gesellschafterdarlehen | 330 | ||
| 2. Rechtsprechung des Reichsgerichts | 331 | ||
| 3. Rechtsprechungsregeln des BGH | 332 | ||
| a) Anwendung auf Sanierungskredite | 332 | ||
| b) Anwendung bei unmöglichem Krediterwerb zu marktüblichen Bedingungen | 333 | ||
| c) Dreiecksfälle | 333 | ||
| d) Anwendung bei stehen gelassenem Darlehen | 334 | ||
| e) Kreditunwürdigkeit als maßgeblicher Zeitpunkt der Umqualifizierung | 336 | ||
| f) Zusammenfassung | 337 | ||
| 4. Novellenregeln | 337 | ||
| a) Forderungsnachrang nach § 32a GmbHG | 337 | ||
| aa) Insolvenzrechtlicher Nachrang nach § 32a Abs. 1 GmbHG | 337 | ||
| bb) Ausdehnung auf Dreiecksfälle nach § 32a Abs. 2 GmbHG | 338 | ||
| cc) Erweiterung auf wirtschaftlich entsprechende Handlungen nach § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG | 338 | ||
| dd) Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivileg nach §§ 32a Abs. 3 S. 2 und 3 GmbHG | 339 | ||
| b) Anfechtungsrecht nach § 135 InsO a.F. | 339 | ||
| c) Erstattungsanspruch nach § 32b GmbHG | 339 | ||
| 5. Duales System | 340 | ||
| a) Vergleich von Rechtsprechungs- und Novellenregeln | 340 | ||
| aa) Tatbestandliche Unterschiede | 340 | ||
| bb) Unterschiedliche Rechtsfolgen | 341 | ||
| b) Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln | 342 | ||
| II. Haftungsrisiko des Geschäftsführers wegen Darlehensrückgewähr | 344 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 344 | ||
| a) Komplexität der Eigenkapitalersatzqualifikation | 344 | ||
| b) Haftung nach § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG | 345 | ||
| aa) Erweiterung des Haftungstatbestandes | 345 | ||
| bb) Verschulden | 346 | ||
| cc) Kausaler Schaden | 347 | ||
| dd) Kein Haftungsausschluss bei Weisung | 348 | ||
| (1) § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG | 348 | ||
| (2) Keine Bindungswirkung bei unrechtmäßiger Weisung | 348 | ||
| ee) Risiken beim Kompensationsrückgriff | 349 | ||
| (1) Insolvenzrisiko des Gesellschafters | 349 | ||
| (2) Belastungen durch möglichen Prozess | 350 | ||
| ff) Zusammenfassung | 350 | ||
| 2. Vertragskonzern | 351 | ||
| a) Suspendierung analog § 291 Abs. 3 AktG umfasst auch Eigenkapitalersatzrecht | 351 | ||
| b) Fortgeltung des Eigenkapitalersatzrechts im Vertragskonzern | 352 | ||
| c) Eigenkapitalersatzrechtliches Haftungsrisiko | 354 | ||
| aa) Haftung bei rechtswidriger Weisung | 354 | ||
| (1) Unzulässige Weisung | 354 | ||
| (2) Schädigung der abhängigen Gesellschaft | 355 | ||
| (3) Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters | 355 | ||
| bb) Haftung außerhalb von Weisungen | 356 | ||
| cc) Zusammenfassung | 356 | ||
| § 10 Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG | 357 | ||
| I. Insolvenzrechtliche Neugestaltung und Abschaffung des Kapitalersatzrechts | 357 | ||
| 1. Ausdrückliche gesetzliche Abschaffung | 357 | ||
| 2. Nachrang der Insolvenzforderungen aus Gesellschafterdarlehen | 357 | ||
| a) Insolvenzrechtlicher Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO | 357 | ||
| b) Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg nach § 39 Abs. 4 S. 2 und Abs. 5 InsO | 358 | ||
| 3. Neuregelung des Anfechtungsrechts | 358 | ||
| a) Krisenunabhängigkeit der Anfechtungstatbestände | 359 | ||
| b) Anfechtung der Forderungstilgung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO | 360 | ||
| c) Anfechtung der Drittbesicherung nach § 135 Abs. 2 InsO | 360 | ||
| d) Sanierungsprivileg nach §§ 135 Abs. 4, 39 Abs. 4 S. 2 und Abs. 5 InsO | 360 | ||
| II. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers wegen Darlehensrückgewähr | 361 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 361 | ||
| 2. Vertragskonzern | 362 | ||
| § 11 Untersuchungsergebnisse zur Geschäftsführung in der darlehensnehmenden GmbH | 363 | ||
| I. Rechtslage vor dem MoMiG | 363 | ||
| 1. Rechtslage im faktischen Konzern | 363 | ||
| 2. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern | 365 | ||
| 3. Rechtslage im Vertragskonzern | 365 | ||
| 4. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern | 366 | ||
| II. Rechtslage nach dem MoMiG | 366 | ||
| III. Haftungsrisiken des Geschäftsführers | 368 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 368 | ||
| 2. Vertragskonzern | 368 | ||
| IV. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers wegen Darlehensrückgewähr | 369 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 369 | ||
| 2. Vertragskonzern | 369 | ||
| V. Fazit | 370 | ||
| Exkurs: Auswirkungen auf die Geschäftsführung im Cash Pooling System | 371 | ||
| § 12 Grundlagen des Cash Poolings | 372 | ||
| I. Erscheinungsformen | 373 | ||
| 1. Virtuelles Cash Pooling | 373 | ||
| 2. Physisches Cash Pooling | 374 | ||
| 3. Zero Balancing und Conditional Balancing | 374 | ||
| II. Beweggründe | 375 | ||
| 1. Zinsoptimierung | 375 | ||
| 2. Liquiditätsbündelung | 375 | ||
| 3. Nutzung von Synergieeffekten | 376 | ||
| III. Rechtliche Grundlagen | 376 | ||
| 1. Konzerninterne Vereinbarungen | 377 | ||
| a) Rahmenvertrag als Geschäftsbesorgung | 377 | ||
| b) Vertragsinhalt | 377 | ||
| 2. Konzernexterne Vereinbarungen | 379 | ||
| a) Giroverträge für Ziel- und Quellkonten | 379 | ||
| b) Rahmenvertrag als Geschäftsbesorgung | 379 | ||
| 3. Risiken des Cash Poolings | 381 | ||
| a) Verlust finanzieller Unabhängigkeit | 381 | ||
| b) Vergemeinschaftung des Insolvenz- und Bonitätsrisikos | 382 | ||
| c) Haftungsgemeinschaft | 383 | ||
| d) Verstoß gegen Kapitalaufbringungs- oder Kapitalerhaltungsrecht | 383 | ||
| § 13 GmbH als Darlehensgeberin | 384 | ||
| I. Faktischer Konzern | 384 | ||
| 1. (Uneingeschränkte) Übertragbarkeit der kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen des Einzeldarlehens auf den Cash Pool | 385 | ||
| 2. Prüfungspflicht beim Einzeldarlehen und beim Cash Pool | 386 | ||
| 3. Anforderungen an den Pflichten- und Haftungsumfang des Geschäftsführers | 387 | ||
| a) Kein originäres Prüfungsrecht des Geschäftsführers | 388 | ||
| b) Umfassendes vertraglich eingeräumtes Prüfungsrecht des Geschäftsführers | 389 | ||
| c) Installation eines Überwachungssystems | 389 | ||
| aa) Vertragliche Verankerung des Überwachungssystems | 390 | ||
| bb) Mögliche Ausgestaltung eines wirksamen Überwachungssystems | 390 | ||
| (1) Einbindung konzernaußenstehender Dritter | 390 | ||
| (2) Informationsbeschaffung, -aufarbeitung und -weitergabe | 391 | ||
| (3) Anknüpfung an Bewertungskriterien von Ratingagenturen | 392 | ||
| (4) Anknüpfung an Kennziffern von Financial Covenants | 393 | ||
| II. Vertragskonzern | 395 | ||
| § 14 GmbH als Darlehensnehmerin | 396 | ||
| I. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts umfasst auch Cash Pool | 396 | ||
| II. Keine Haftung für Darlehensrückzahlungen nach Kapitalerhaltungsrecht | 397 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 397 | ||
| 2. Vertragskonzern | 397 | ||
| § 15 Untersuchungsergebnisse zur Geschäftsführung im Cash Pool System | 398 | ||
| I. GmbH als Darlehensgeberin | 398 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 398 | ||
| 2. Vertragskonzern | 401 | ||
| 3. Haftungsrisiken des Geschäftsführers | 401 | ||
| II. GmbH als Darlehensnehmer | 402 | ||
| 1. Faktischer Konzern | 402 | ||
| 2. Vertragskonzern | 403 | ||
| III. Fazit | 403 | ||
| § 16 Schlussbetrachtung | 405 | ||
| I. Ökonomische und rechtliche Grundlagen der Geschäftsführung im abhängigen GmbH-Konzernunternehmen im Rahmen konzerninterner Darlehen | 406 | ||
| II. Kapitalerhaltungsrechtliche Auswirkungen des MoMiG auf die Vergabe aufsteigender konzerninterner Darlehen | 407 | ||
| 1. Rechtslage vor dem MoMiG im faktischen Konzern | 407 | ||
| 2. Rechtslage vor dem MoMiG im Vertragskonzern | 408 | ||
| 3. Rechtslage im faktischen Konzern nach Inkrafttreten des MoMiG | 409 | ||
| 4. Rechtslage im Vertragskonzern nach Inkrafttreten des MoMiG | 411 | ||
| 5. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern | 412 | ||
| 6. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern | 413 | ||
| III. Kapitalerhaltungsrechtliche Auswirkungen des MoMiG auf die Rückgewähr absteigender konzerninterner Darlehen | 415 | ||
| 1. Rechtslage im faktischen Konzern vor Inkrafttreten des MoMiG | 415 | ||
| 2. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern | 415 | ||
| 3. Rechtslage im Vertragskonzern | 415 | ||
| 4. Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern | 416 | ||
| 5. Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG | 416 | ||
| 6. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im faktischen Konzern | 416 | ||
| 7. Auswirkungen des MoMiG auf die Haftungsrisiken des Geschäftsführers im Vertragskonzern | 417 | ||
| IV. Kapitalerhaltungsrechtliche Anforderungen des MoMiG an auf- und absteigende Darlehen im Rahmen des Cash Poolings | 417 | ||
| 1. GmbH als Darlehensgeberin im faktischen Konzern | 417 | ||
| 2. GmbH als Darlehensgeberin im Vertragskonzern | 419 | ||
| 3. Haftungsrisiken des Geschäftsführers | 419 | ||
| 4. GmbH als Darlehensnehmerin im faktischen Konzern | 420 | ||
| 5. GmbH als Darlehensnehmerin im Vertragskonzern | 420 | ||
| 6. Haftungsrisiken des Geschäftsführers | 421 | ||
| Literaturverzeichnis | 422 | ||
| Stichwortverzeichnis | 443 |