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Zustimmung als negatives Tatbestandsmerkmal

Dekonstruktion der Zweiteilungslehre und Rekonstruktion einer einheitlichen Zustimmungsdogmatik unter besonderer Berücksichtigung subjektiver Wirksamkeitshindernisse

Holznagel, Sascha

Schriften zum Strafrecht, Vol. 339

(2019)

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About The Author

Sascha Holznagel studierte Rechtswissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin und legte das erste Staatsexamen im August 2014 ab. Als Wissenschaftlicher Mitarbeiter arbeitete er von 2014 bis 2018 am Lehrstuhl von Prof. Dr. Tatjana Hörnle und seit 2016 am Lehrstuhl von Prof. Dr. Beatrice Brunhöber. Im November 2018 schloss er seine Promotion an der Humboldt-Universität ab und begann das Rechtsreferendariat am Kammergericht. Sascha Holznagel studied Law at the Humboldt University in Berlin and passed the first state examination in August 2014. From 2014 to 2018 he worked as a research assistant at the chair of Professor Tatjana Hörnle and since 2016 at the chair of Professor Beatrice Brunhöber. In November 2018 he obtained his PhD at the Humboldt University and began his legal training at the Court of Appeal in Berlin.

Abstract

Seit mehr als 60 Jahren unterscheidet die deutsche Strafrechtslehre zwischen Einwilligung und Einverständnis. Beide Rechtsfiguren entfalten ihre Wirkung auf verschiedenen Deliktsebenen und sind verschieden hohen Anforderungen unterworfen. Diese Zweiteilung der Zustimmung mag zwar der Tradition entsprechen, aber die Arbeit zeigt auf, dass sie weder dogmatisch begründbar noch praktisch durchführbar ist. Auf der Grundlage einer differenzierten, den Interpersonalbezug berücksichtigenden Unrechtslehre, die sich vom tradierten Rechtsgutsbegriff löst, entwickelt die Arbeit eine einheitliche Zustimmungsdogmatik. Eingehend widmet sich die Darstellung dabei sog. Willensmängeln. Die Lösung zur Behandlung solcher Entscheidungsdefizite wird darin gesehen, Unwirksamkeitsurteil und Zurechnungsfrage zu trennen. Letztere erfordert eine normative Abgrenzung der Verantwortungsbereiche, für welche unter dem Leitgedanken der Entscheidungsherrschaft ein Kriterienkatalog entwickelt wird. »Consent as a Negative Element of Criminal Offence«

In German criminal law, the consent of the victim can either be relevant as an element hindering the completion of the actus reus of the crime (»tatbestandsausschließendes Einverständnis«) or as a justificatory defense (»rechtfertigende Einwilligung«). However, this differentiation is neither dogmatically sound nor practically helpful. A unified theory of consent, based on a theory of wrongdoing which takes account of the interpersonal relations between offender and victim, should thus be established. Special attention has to be paid to the legal treatment of deficits in decision-making.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 13
Teil 1: Bestandsaufnahme der Zweiteilungslehre 17
§ 1 Die Grundlegung durch Geerds 17
I. Das Wesen von Einwilligung und Einverständnis 21
1. Die Einwilligung als Unrechtsausschluss 21
2. Das Einverständnis als Tatbestandsausschluss 25
II. Die Abgrenzung von Einverständnis und Einwilligung 28
1. Tatbestände mit ausdrücklich entgegenstehendem Willenselement 30
2. Tatbestände mit einem kraft ihrer Natur entgegenstehendem Willenselement 33
3. Zusammenfassung: Die Fälle des Einverständnisses nach Geerds 37
III. Die Voraussetzungen von Einwilligung und Einverständnis 41
1. Die Einwilligung 41
a) Die Einwilligungsbefugnis und der Verletzte 41
b) Der Gegenstand der Einwilligung 45
c) Die Einwilligungsfähigkeit 46
d) Die Erklärung 47
2. Das Einverständnis 50
a) Der Verletzte 50
b) Die Willensfähigkeit 51
c) Die Form 53
IV. Zusammenfassung 55
§ 2 Die ungebrochene Wirkmacht in der Lehre 56
I. Die Suche nach Kriterien für eine Zweiteilung 57
1. Handeln gegen den Willen aufgrund des Tatbestands 57
2. Handeln gegen den Willen aufgrund von Deliktscharakter oder Unrecht 58
3. Handeln gegen den Willen aufgrund des geschützten Rechtsguts 59
4. Unterscheidung zwischen verhaltens- und objektsbezogener Autonomie 60
5. Unterscheidung nach dem Bezugspunkt der Zustimmung 60
6. Unterscheidung innerhalb der Einverständnisfälle 61
7. Drei- statt Zweiteilung 63
II. Die Bewertung der Kriterien 64
III. Zweierlei Arten der Zustimmung mit zweierlei Voraussetzungen 70
Teil 2: Dekonstruktion der Zweiteilungslehre 77
§ 3 Die bisherige Kritik durch die Strafrechtslehre 77
I. Fremdkörper im Rechtfertigungssystem 79
II. Kein Aussagegehalt aus Sittenwidrigkeit nach § 228 StGB 81
III. Die historische Bedingtheit der Zweiteilungslehre 82
IV. Die widersprüchliche Durchführung der Zweiteilung 83
V. Die Relevanz des Streits 86
§ 4 Die Unmöglichkeit der Durchführung einer Zweiteilung 89
I. Zusammenschau der bisherigen Ergebnisse 89
II. Auslegung einer Auswahl an Tathandlungen 92
1. Das Wegnehmen beim Diebstahl 93
2. Das Eindringen beim Hausfriedensbruch 98
3. Das Misshandeln bei der Körperverletzung 101
4. Das Beschädigen bei der Sachbeschädigung 103
III. Ergebnis: Die Unmöglichkeit einer Zweiteilung 103
Teil 3: Grundlegung des Begriffsverständnisses 105
§ 5 Das Verständnis von Schutzaufgabe und Unrecht 105
I. Was das Strafrecht schützt – Rechte und Rechtsgüter 106
1. Die Problematik des systemimmanenten Rechtsgutsbegriffs 108
a) Rechtsgutsverständnis und Wirkgrund der Einwilligung 116
aa) Das personale Rechtsgutsverständnis Roxins 117
bb) Die Modellbeschreibung Rönnaus 119
(1) Das Kollisionsmodell: Die Trennung von Wille und Rechtsgut 119
(2) Das Integrationsmodell: Die Aufnahme des Willens ins Rechtsgut 121
(a) Die Ausweitung des Strafrechtsschutzes 122
(b) Die Entstehung von Strafbarkeitslücken 124
(3) Das Basismodell: Das Rechtsgut als Basis personaler Entfaltung 128
(4) Zwischenfazit: Das Fehlen eines zustimmenden Willens als hinreichender Grund der Unrechtsbegründung 133
cc) Die Kritik am personalen Rechtsgutsverständnis 134
(1) Kritikpunkt: Personenorientierung 134
(2) Kritikpunkt: Gesetzeswortlaut 137
(3) Überschneidungen der Modelle: Die Unterscheidung zwischen Mensch und Person als Schutzobjekt des Strafrechts bei Amelung 139
dd) Zwischenfazit: Überschätzung der Leistungsfähigkeit des Rechtsgutsbegriffs 143
b) Rechtsgutsverständnis und sog. Willensmängel 144
aa) Die Lehre von der Rechtsgutsbezogenheit 144
bb) Kritik 146
2. Der Verzicht auf den Rechtsgutsbegriff 150
3. Der Schutz der Rechte anderer gem. Art. 2 I GG als Aufgabe des Strafrechts 151
II. Wovor das Strafrecht schützt – Unrecht und Rechtsverletzung 155
1. Das scheinbare Schutzparadoxon 156
2. Die bisherige dualistische Unrechtskonstruktion der Literatur 158
a) Der Streit um die Anerkennung des Unrechtsdualismus 158
b) Die inhaltliche Ausgestaltung von Handlungs- und Erfolgsunrecht 161
aa) Keine Dichotomie zwischen subjektiver und objektiver Komponente 161
bb) Keine Gleichsetzung von Erfolgsunrecht und Rechtsverletzung 163
(1) Problem: Identität zwischen Erfolgs- und „Gesamt“-Unrecht 164
(2) Problem: Gleichsetzung von Erfolg und Erfolgsunrecht 166
3. Die doppelt-dualistische Unrechtskonstruktion 170
a) Die Unterscheidung zwischen tat- und täterbezogener Unrechtskomponente 170
b) Rechtsverletzung als Unrecht, Bewirken eines Eingriffs als Handlungsunrecht und Zustand des Eingriffs als Erfolgsunrecht 172
c) Ein strafrechtliches Sphärenmodell zur Unrechtsbeschreibung 181
III. Einordnung der Schutzaufgabe in den Deliktsaufbau 186
1. Wertungs- und Unrechtsrelevanz des Tatbestands 186
2. Verhältnis von Unrecht zu Tatbestand und Rechtswidrigkeit 190
3. Zusammenfassung 195
Teil 4: Rekonstruktion einer Zustimmungsdogmatik 198
§ 6 Die Einordnung der Zustimmung in den Deliktsaufbau 198
I. Das Verständnis der Zustimmung als Normalität 199
II. Das Verhältnis der Zustimmung zum dualistischen Unrechtsbegriff 200
1. Die Bestimmung des Eingriffs 201
2. Die Bestimmung der Rechtsverletzung als Wertungsfrage 202
3. Das Fehlen des Erfolgsunrechts infolge der Zustimmung 203
4. Zwischenfazit: Die Zustimmung hindert die Entstehung von Unrecht 206
III. Vergleich mit ähnlichen Ansätzen aus der Strafrechtslehre 207
IV. Einwände gegen einen zweistufigen Aufbau von Eingriff und Verletzung 209
1. Abstraktheit einer normativen Rechtsverletzung 209
2. Rechtsverletzung und Rechtfertigung 211
V. Ergebnis: Die Zustimmung als negatives Tatbestandsmerkmal 212
§ 7 Die Voraussetzungen der Zustimmung 213
I. Zustimmungsbefugnis 215
1. Übertragung der Zustimmungsbefugnis auf Dritte 216
2. Zustimmungsbefugnis mehrerer Berechtigter 219
II. Tatbestand der Zustimmung 221
1. Kundgabe der Zustimmung 221
a) Einwilligung 221
aa) Erfordernis der Willenskundgabe 221
bb) Genügenlassen eines inneren Willens 223
cc) Erfordernis einer Entscheidung des Rechtsinhabers 226
b) Einverständnis 230
c) Folgerungen für die Zustimmung 231
2. Zeitpunkt der Zustimmung 234
3. Gegenstand der Zustimmung 236
a) Die Relevanz für sog. Risikoeinwilligungen 240
b) Die Unrechtsrelevanz 241
c) Die Verwechslungen der Lehre von der Erfolgsbezogenheit 243
aa) Die Gleichsetzung von Erfolg und Rechtsgutsverletzung 243
bb) Die Vermengung objektiver und subjektiver Voraussetzungen 246
d) Der Eingriff in die Rechtssphäre als Zustimmungsgegenstand 247
4. Bedingungen 252
5. Widerruf der Zustimmung 257
a) Anforderungen an den Widerruf: Kongruenzprinzip 257
b) Bindungswirkung bzw. Unwiderruflichkeit der Zustimmung 258
III. Wirksamkeit der Zustimmung 264
1. Objektive Unwirksamkeitsgründe – Gesetzesschranken 266
2. Subjektive Unwirksamkeitsgründe – sog. Willensmängel 268
a) Kritische Vorbemerkungen 269
aa) Die Verfehltheit der „Willensmängel“-Terminologie 269
bb) Die Verfehltheit des Rückgriffs auf die Zivilrechtsdogmatik 272
cc) Die Verfehltheit des Autonomie-Maßstabs 273
b) Trennungsmodell bzw. Lehre der Verantwortungsbereiche: Trennung des Unwirksamkeitsurteils von der Zurechnungsfrage 279
aa) Der Kerngehalt nach Amelung 280
bb) Die Vorzüge 281
cc) Die Systemkonsistenz in einer einheitlichen Zustimmungsdogmatik 283
c) Konstitutionelles Defizit – Zustimmungsunfähigkeit 286
aa) Problem: Einheitliche oder differenzierende Bestimmung 287
bb) Inhaltliche Voraussetzungen 289
d) Kognitives Defizit – Irrtum 293
aa) Der Normalfall der Zustimmung: Kenntnis der eingriffsbezogenen Tatsachen 293
(1) Keine Übertragung der Anforderungen des Eventualvorsatzes 293
(2) Bezugspunkt des kognitiven Elements 295
bb) Die Abweichung vom Normalzustand: Irrtum über eingriffsbezogene Tatsachen 296
(1) Irrtümer bei der Entscheidungskundgabe 297
(2) Irrtümer bei der Entscheidungsbildung 298
(3) Sonderformen von Irrtümern 301
(4) Zusammenfassung 306
e) Voluntatives Defizit – Zwangswirkung 306
§ 8 Die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche 309
I. Die Ermittlung allgemeiner Wertungskriterien 311
1. Verteilung von Verantwortung als Frage angemessener Risikoverteilung? 311
2. Angemessenheit einer Verantwortungsverteilung anhand von Vertrauensschutz und Eigenverantwortlichkeit 312
a) Kerngehalt 312
b) Deliktssystematische Einordnung 314
c) Zwischenfazit: Aspekte ohne Leitgedanke 316
3. Erweiterter Kriterienkatalog 317
a) Schutzzweckzusammenhang 317
b) Zuständigkeit 318
c) Plausibilität und Rationalität 319
d) Vermeidemacht 320
4. Entscheidungsherrschaft als zentraler Leitgedanke 320
II. Konstitutionelles Defizit – Zustimmungsunfähigkeit 323
III. Kognitives Defizit – Irrtum 323
1. Die bisherigen Lösungsansätze 323
a) Lehre der uneingeschränkten Unwirksamkeit 324
b) Lehre der autonomen Entscheidung 325
2. Die Lösung nach eigener Ansicht 329
a) Differenzierung nach Zuständigkeit unter Berücksichtigung der Entscheidungsherrschaft 330
aa) Verantwortungsverteilung kraft Zuständigkeit 331
bb) Verantwortungsverteilung kraft Schutzzweck 334
cc) Berücksichtigung des Interesses an der Person des Eingreifenden 337
b) Verantwortung des Eingreifenden aufgrund überlegenen Wissens 339
aa) Bisherige Lösungsansätze: Rechtsmissbrauch und Rechtsgutsbezogenheit 339
bb) Entscheidungsherrschaft kraft überlegenen Wissens 344
cc) Zusammenfassung 346
c) Verantwortung für die Nichteinhaltung von Bedingungen 346
aa) Einschränkungen aufgrund des Schutzzwecks der Norm 348
bb) Sonderproblem: rechtswidrige und diskriminierende Bedingungen 351
IV. Voluntatives Defizit – Zwangswirkungen 357
1. Lösung mittels Zuständigkeit, Herrschaft und Interesse des Rechtsinhabers 358
2. Behandlung von Dreieckskonstellationen 361
§ 9 Tätervorsatz und Zustimmung 363
I. Unkenntnis von einer Zustimmung 363
II. Irrige Annahme einer Zustimmung 365
Zusammenfassung der Thesen 367
Literaturverzeichnis 373
Personenregister 387
Sachwortregister 389