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Die Polizeiverordnung

Burke, Hendrik

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1409

(2019)

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About The Author

Hendrik Burke studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück mit dem Schwerpunkt Öffentliches Recht. Er legte 2016 die Erste Juristische Prüfung ab. Anschließend war er am European Legal Studies Institute Osnabrück am Lehrstuhl von Prof. Dr. Thomas Groß tätig und promovierte im Polizei- und Ordnungsrecht. Seit 2018 absolviert er den juristischen Vorbereitungsdienst beim Oberlandesgericht Oldenburg. Hendrik Burke studied law at the University of Osnabrück specialised in public law. After passing the state examination he was research assistant at the European Legal Studies Institute Osnabrück at the chair of Prof. Dr. Thomas Groß. Since 2018 he serves his legal clerkship at the Higher Regional Court Oldenburg.

Abstract

Die Polizeiverordnung ist eine traditionelle Handlungsform des Polizeirechts. Sie ist in allen Polizei- und Ordnungsgesetzen der Länder fest etabliert. Der Autor zeigt die länderübergreifenden Strukturen der Polizeiverordnung auf und untersucht die Ursachen für die überwiegend gleichförmigen Vorschriften. Dabei befasst er sich schwerpunktmäßig mit dem Begriff der abstrakten Gefahr als zentrale Voraussetzung für den Erlass einer Polizeiverordnung. In diesem Kontext wird der Begriff der abstrakten Gefahr, der gegenüber der konkreten Gefahr wenig ausdifferenziert wirkt, konkretisiert, indem die Handlungssituation des Normerlasses besonders berücksichtigt wird. Abschließend zeigt der Autor Perspektiven auf, wie das bestehende Regelwerk praxisgerecht sinnvoll ergänzt werden könnte. Er setzt sich dabei kritisch mit einer neuen Tendenz auseinander, spezielle Ermächtigungsgrundlagen – wie etwa für Alkoholverbotsverordnungen – neben der Verordnungsgeneralklausel zu etablieren.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
A. Einleitung 21
I. Problemstellung 21
II. Eingrenzung des Themas 23
1. Ausklammern der Verfassungsmäßigkeit der polizeilichen Verordnungsgeneralklausel 24
2. Nichtberücksichtigung der Abgrenzung der Polizeiverordnung von der Allgemeinverfügung 25
3. Ausgrenzung des Rechtsschutzes gegen Polizeiverordnungen 26
III. Gang der Untersuchung 28
B. Die gemeinsamen historischen Grundlagen des Polizeiverordnungsrechts 31
I. Die Bindung des Polizeiverordnungsrechts an eine Rechtsgrundlage 31
1. Der Vorbehalt des Gesetzes und der Begriff der Verordnung 32
2. Die Differenzierung nach Handlungsformen: Polizeiverordnung und Polizeiverfügung 33
3. Die Umsetzung des Vorbehalts des Gesetzes im Polizeiverordnungsrecht 34
a) Das Prinzip der Spezialermächtigung in Süddeutschland 35
b) Das Prinzip der Generalermächtigung in Preußen 36
aa) Das Kreuzbergurteil: die Bindung des Polizeiverordnungsrechts an eine Rechtsgrundlage und die Beschränkung auf den Bereich der Gefahrenabwehr 37
bb) Kritik gegen die Verdrängung der Wohlfahrtspflege 39
c) Die zum Verordnungserlass befugten Stellen und Mitwirkungsrechte 40
4. Zwischenergebnis: Die Koexistenz zweier Systeme 42
II. Die Entwicklung der abstrakten Gefahr als spezifische Voraussetzung der Polizeiverordnung (1882–1931) 42
1. Die Präzisierung des Gefahrenbegriffs 43
a) Die Etablierung der „Gefahr“ als zentrale Voraussetzung 43
b) Die Gefahr im Sinne hinreichender Schadenswahrscheinlichkeit 44
c) Die Definition von Schutzgütern 45
2. Die Differenzierung zwischen abstrakter und konkreter Gefahr 47
a) Erste Ansätze von Scholz und Drews 48
b) Die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts 49
3. Gegenstände der Polizeiverordnungen in der Zeit von 1882–1931 51
4. Zwischenergebnis: Die Abhängigkeit der Generalklausel von richterlicher Konturierung 53
III. Die umfassende Kodifikation des Polizeiverordnungsrechts (1931) 53
1. Die Konsolidierung materieller Voraussetzungen 54
2. Die Reform der formellen Voraussetzungen 56
a) Die Beschränkung der Geltungsdauer 56
b) Die Reduzierung der zum Verordnungserlass befugten Stellen 57
c) Der Vorrang der Polizeiverordnungen höherer Stellen 58
d) Die Vereinheitlichung der Veröffentlichungspraxis 58
3. Die Ersetzung der Kriminalstrafe durch das Zwangsgeld 59
4. Zwischenergebnis: Kodifikation und Reform 62
IV. Die Entgrenzung des Polizeiverordnungsrechts im Nationalsozialismus (1933–1945) 62
1. Das „Führerprinzip“ und das Verordnungsrecht 63
2. Die Ausschaltung der Mitwirkung von Kollegialorganen 64
3. Die extensive Interpretation der Verordnungsgeneralklausel (1934–1938) 65
4. Der vollständige Bruch mit dem bisherigen Polizeiverordnungsrecht (1938) 66
a) Die Etablierung des Polizeiverordnungsrechts auf Reichsebene 66
b) Die Schrankenlosigkeit des neuen Polizeiverordnungsrechts 68
c) Die Verordnungen der Reichsminister als Bestandteil des NS-Unrechts 69
5. Zwischenergebnis: Die ideologische Anfälligkeit der Generalklausel 71
V. Nachkriegszeit unter (alliierter) Besatzung (1945–1949) 71
1. Verunsicherung durch die Neuorganisation der Polizei 72
2. Ansätze zur Neuordnung des Polizeiverordnungsrechts 73
3. Zwischenergebnis: Zwischen vermeintlicher Abschaffung und provisorischer Handhabung 76
VI. Die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland (ab 1949) 77
1. Neue Impulse durch das Grundgesetz 77
a) Fortgeltung bereits erlassener Polizeiverordnungen 78
b) Fortgeltung bestehender Ermächtigungen 78
c) Neue Diskussionen mit Blick auf das Prinzip der Spezialdelegation und das Prinzip der Generaldelegation 79
2. Das Polizeiverordnungsrecht in den neuen Polizeigesetzen 81
a) Rückkehr zum Rechtszustand von 1933 und Nachwirkungen der Besatzungszeit 81
b) Das Ende des Zwangsgeldes 82
3. Gegenstände der Polizeiverordnungen in der jungen Bundesrepublik (1950–1975) 83
4. Das Ende des Prinzips der Spezialdelegation? 88
5. Zwischenergebnis: Neue verfassungsrechtliche Vorzeichen und Nachwirkungen der Besatzungszeit 90
VII. Fazit: Das Zusammenwirken der Generalermächtigung und der Spezialermächtigung 90
C. Der Erlass der Polizeiverordnung – Im Spannungsverhältnis effektiver Gefahrenabwehr und transparenter Rechtsetzung 93
I. Zuständigkeitsverteilung über alle Verwaltungsebenen 93
1. Überörtliche Polizeiverordnungen 93
2. Lokale Polizeiverordnungen 94
3. Konkurrierende Zuständigkeit und Subsidiarität 96
4. Zwischenergebnis: Dezentralisierung der Verordnungsgebung 97
II. Bausteine des Erlassverfahrens 97
1. Beteiligung gewählter Kollegialorgane beim Verordnungserlass 98
a) Beteiligung der Landesparlamente 98
b) Beteiligung kommunaler Vertretungskörperschaften 99
aa) Zustimmungserfordernis 99
bb) Erlass durch die Vertretungskörperschaft selbst 100
cc) Parallele Strukturen auf Gemeinde- und Kreisebene 101
c) Zwischenergebnis: Verstärkte Einbindung von Kollegialorganen auf kommunaler Ebene 101
2. Rückgriff auf Verfahrensregime anderer Gesetze 102
a) Fragmentarische Regelungen auf Landes- und Bezirksebene 102
b) Anwendung der Kommunalgesetze auf Gemeinde- und Kreisebene 104
c) Zwischenergebnis: Formalisiertes Verfahren allein auf kommunaler Ebene 105
3. Mitwirkung von Aufsichtsbehörden 105
a) Präventive Beteiligung 106
b) Nachträgliche Aufhebungs- und Änderungsbefugnisse 106
c) Zwischenergebnis: Erhöhte Kontrolle kommunaler Polizeiverordnungen 107
4. Lockerung der Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen zugunsten einer effektiven Gefahrenabwehr 108
a) Selbsteintrittsrechte 108
b) Eilverordnungsrechte 110
5. Der Abschluss des Erlassverfahrens 111
a) Ausfertigung 111
b) Verkündung 112
c) Zwischenergebnis: Gleichförmige Regelungen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben 114
III. Die Polizeiverordnung als befristetes Recht 114
1. Grundsatz 115
2. Ausnahmen 116
IV. Mindestinhalte der Polizeiverordnung aufgrund detaillierter Formvorschriften 117
1. Zwingende Vorschriften 117
a) Angabe der Rechtsgrundlage 118
b) Angabe der erlassenden und mitwirkenden Stellen 119
2. Ergänzende Vorschriften 120
a) Inhalt der Überschrift 120
b) Bezeichnung des örtlichen Geltungsbereiches 121
c) Tag des Inkrafttretens und Datum des Erlasses 122
3. Fehlerfolgen 122
4. Zwischenergebnis: Transparenz und Selbstkontrolle 123
V. Reduktion der formellen Voraussetzungen auf Prinzipien 124
1. Gewährleistung zeitlich und örtlich flexibler Rechtsetzung? 124
2. Erhöhung der öffentlichen Akzeptanz und Transparenz der Polizeiverordnungen 125
3. Gewährleistung der sachlichen Richtigkeit der Polizeiverordnung und Selbstkontrolle der erlassenden Stelle 127
VI. Fazit: Einheitliche Grundstrukturen beim Erlass einer Polizeiverordnung 127
D. Die abstrakte Gefahr als zentrale Eingriffsschwelle 129
I. Der Begriff der abstrakten Gefahr in den Polizeigesetzen 129
1. Grundlagen 129
2. Legaldefinitionen 131
II. Die Beeinträchtigung eines polizeilichen Schutzgutes als Ausgangspunkt der Gefahrenprognose 132
1. Identität der Schutzgüter der Generalklausel für Einzelmaßnahmen und der Generalklausel für Polizeiverordnungen 133
2. Renaissance des Begriffs der öffentlichen Ordnung als Grundlage einer Polizeiverordnung? 133
a) Der fragwürdige Rückgriff auf das Schutzgut der öffentlichen Ordnung – insbesondere Bettelverordnungen 134
b) Ursachen der fehlerhaften Handhabung des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung 136
aa) Unbestimmtheit 136
bb) Feststellung der „herrschenden Sozialnorm“ 138
c) Notwendige Reservefunktion des Begriffs der öffentlichen Ordnung als Grundlage einer Polizeiverordnung? 139
aa) Neue Gefahrenlagen 140
bb) Fälle mit Bezug zum öffentlichen Anstand 141
d) Zwischenergebnis: Ausreichende Handlungsmöglichkeiten auf Grundlage des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit 143
3. Die Verbesserung des Sicherheitsgefühls als Grundlage einer Polizeiverordnung 144
4. Bagatellgrenzen 147
III. Die typischerweise bestehende Schadenswahrscheinlichkeit im Sinne der abstrakten Gefahr 150
1. Die Prognose des Schadenseintritts anhand „abstrakter“ Gesichtspunkte 150
a) Die „hinreichende“ Wahrscheinlichkeit eines Schadens 151
b) Die Variabilität der hinreichenden Wahrscheinlichkeit 152
c) Umgehung des Erfordernisses der „hinreichenden“ Schadenswahrscheinlichkeit in Polizeiverordnungen 155
2. Die maßgebliche Perspektive zur Bestimmung einer abstrakten Gefahr 157
a) Normativ-subjektive Bestimmung 157
b) Objektive Bestimmung 159
c) Berücksichtigung der Besonderheiten der abstrakten Gefahr 160
aa) Zeitknappheit und eingeschränkte Informationsgrundlage beim Verordnungserlass? 162
bb) Folge des Anlegens objektiver Maßstäbe 164
3. Die besondere Bedeutung externen Sachverstandes bei der Annahme einer abstrakten Gefahr 165
a) Allgemeine Lebenserfahrung 165
b) Erkenntnisse fachkundiger Stellen 167
c) Zurückdrängung der allgemeinen Lebenserfahrung durch die Rechtsprechung 168
d) Keine Beweiskraft im naturwissenschaftlichen Sinne erforderlich 170
4. Beurteilungsspielraum und gerichtliche Kontrolldichte 171
5. Zwischenergebnis: Gefahrenprognose aufgrund objektiver Tatsachengrundlage 173
IV. Das Verhältnis von abstrakter und konkreter Gefahr 173
V. Der Gefahrenverdacht im Kontext der Polizeiverordnung 176
1. Begriffsklärung 176
2. Der abstrakte Gefahrenverdacht 177
3. Verhältnis von Gefahrenerforschung und Gefahrenvorsorge 178
4. Rechtsfolge Gefahrerforschungsverordnung? 180
a) Wesenstests für gefährliche Hunde als Gefahrerforschungsmaßnahme 181
b) Erprobungsspielraum und zeitlich befristete Verordnungen 183
c) Zwischenergebnis: Kaum Anwendungsmöglichkeiten für Gefahrerforschungverordnungen 184
VI. Fazit: Das „Abstrakte“ der abstrakten Gefahr 185
E. Gestaltungsmöglichkeiten und Gestaltungsgrenzen beim Vorliegen einer abstrakten Gefahr – das Verordnungsermessen 187
I. Dogmatische Einordnung des Verordnungsermessens 187
1. Die Übertragbarkeit der Ermessenslehre zum Verwaltungsaktermessen 188
2. Gleichsetzung mit dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 189
3. Zwischenergebnis: Eigenständige Kategorie des Verordnungsermessens unter Berücksichtigung bereichsspezifischer Besonderheiten 190
II. Stufen des Verordnungsermessens 191
III. Einfach-gesetzliche Bindungen durch polizeiliche Grundsätze 192
1. Die Grundsätze der gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit 192
a) Anwendbarkeit der Grundsätze über die Verantwortlichkeit 193
aa) Gesetzessystematische Argumente 194
bb) Die Störervorschriften als übergeordnetes Prinzip des Polizeirechts 196
cc) Inanspruchnahme von Nichtstörern durch Polizeiverordnungen 197
dd) Die Störervorschriften im Prinzip der Spezialermächtigung 199
b) Praktische Auswirkungen der Anwendung der Vorschriften über die Verantwortlichkeit 200
2. Keine Erleichterung der polizeilichen Aufsicht 203
3. Zwischenergebnis: Begrenzung auf Aufgabe der Gefahrenabwehr 204
IV. Verfassungsrechtliche Bindungen 205
1. Art. 3 Abs. 1 GG und Kontrolldichte 206
2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Kontrolldichte 207
3. Bestimmtheitsgrundsatz 210
a) Verständlichkeit der Polizeiverordnung 210
b) Vollständigkeit der Polizeiverordnung 213
4. Zwischenergebnis: Prognosespielraum mit Blick auf Gleichheits- und Verhältnismäßigkeitserwägungen 214
V. Überprüfung auf sachfremde Erwägungen im Sinne eines „Ermessensfehlgebrauchs“? 215
VI. Fazit: Vorprogrammierung des Verordnungsermessens durch den Zweck der Gefahrenabwehr 216
F. Perspektiven – Ausweitung des Polizeiverordnungsrechts auf das Gefahrenvorfeld? 218
I. Beweggrund: Überdehnung der Voraussetzung der abstrakten Gefahr 218
1. Anknüpfung an sozialadäquates Verhalten 219
2. Mangelhafter Nachweis von Ursachenzusammenhängen 220
3. Reaktivierung des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung 221
4. Zwischenergebnis: Tätigwerden des Gesetzgebers erforderlich 221
II. Mittel zur Ausweitung des bestehenden Instrumentariums 222
1. Spezielle Ermächtigungsgrundlagen für das Gefahrenvorfeld? 222
a) Hintergrund 222
b) Vorbild: Kampfhundeproblematik 223
c) Technik: Absenkung der Gefahrenschwelle 225
d) Verfassungsrechtliche Bedenken 226
aa) Bestimmtheitsgrundsatz 226
bb) Unverhältnismäßigkeit mit Blick auf Art. 2 Abs. 1 GG 230
cc) Allgemeiner Gleichheitssatz, Art. 3 I GG 232
dd) Zwischenergebnis: Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen trotz rechtspolitischer Bedenken 234
2. Vollständige Regelung in Parlamentsgesetzen – Glasflaschenverbotsgesetze 236
3. Zwischenergebnis: Optionen zur Ausweitung von Eingriffen im Gefahrenvorfeld 238
III. Mittel zur rechtsstaatlichen Präzisierung des bestehenden Instrumentariums 238
1. Begründungspflicht für Polizeiverordnungen 239
2. Nur hilfsweiser Rückgriff auf die allgemeine Lebenserfahrung als Prognosegrundlage 241
3. Verzicht auf das Schutzgut der öffentlichen Ordnung 243
4. Kurze maximale Geltungsdauer einer Polizeiverordnung 244
IV. Fazit: Polizeiverordnungen im Gefahrenvorfeld als ultima ratio 246
G. Zusammenfassung 248
Literaturverzeichnis 256
Sachwortverzeichnis 280