Die Polizeiverordnung

Hendrik Burke

doi:10.3790/978-3-428-55792-9

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Burke, H. (2019). Die Polizeiverordnung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55792-9

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Die Polizeiverordnung

Burke, Hendrik

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1409

(2019)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55792-9
978-3-428-15792-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55792-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 281
Collections: RECHT 2019
D&H 2019
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Hendrik Burke studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück mit dem Schwerpunkt Öffentliches Recht. Er legte 2016 die Erste Juristische Prüfung ab. Anschließend war er am European Legal Studies Institute Osnabrück am Lehrstuhl von Prof. Dr. Thomas Groß tätig und promovierte im Polizei- und Ordnungsrecht. Seit 2018 absolviert er den juristischen Vorbereitungsdienst beim Oberlandesgericht Oldenburg.

Abstract

Die Polizeiverordnung ist eine traditionelle Handlungsform des Polizeirechts. Sie ist in allen Polizei- und Ordnungsgesetzen der Länder fest etabliert. Der Autor zeigt die länderübergreifenden Strukturen der Polizeiverordnung auf und untersucht die Ursachen für die überwiegend gleichförmigen Vorschriften. Dabei befasst er sich schwerpunktmäßig mit dem Begriff der abstrakten Gefahr als zentrale Voraussetzung für den Erlass einer Polizeiverordnung. In diesem Kontext wird der Begriff der abstrakten Gefahr, der gegenüber der konkreten Gefahr wenig ausdifferenziert wirkt, konkretisiert, indem die Handlungssituation des Normerlasses besonders berücksichtigt wird. Abschließend zeigt der Autor Perspektiven auf, wie das bestehende Regelwerk praxisgerecht sinnvoll ergänzt werden könnte. Er setzt sich dabei kritisch mit einer neuen Tendenz auseinander, spezielle Ermächtigungsgrundlagen - wie etwa für Alkoholverbotsverordnungen - neben der Verordnungsgeneralklausel zu etablieren.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	17
A. Einleitung	21
I. Problemstellung	21
II. Eingrenzung des Themas	23
1. Ausklammern der Verfassungsmäßigkeit der polizeilichen Verordnungsgeneralklausel	24
2. Nichtberücksichtigung der Abgrenzung der Polizeiverordnung von der Allgemeinverfügung	25
3. Ausgrenzung des Rechtsschutzes gegen Polizeiverordnungen	26
III. Gang der Untersuchung	28
B. Die gemeinsamen historischen Grundlagen des Polizeiverordnungsrechts	31
I. Die Bindung des Polizeiverordnungsrechts an eine Rechtsgrundlage	31
1. Der Vorbehalt des Gesetzes und der Begriff der Verordnung	32
2. Die Differenzierung nach Handlungsformen: Polizeiverordnung und Polizeiverfügung	33
3. Die Umsetzung des Vorbehalts des Gesetzes im Polizeiverordnungsrecht	34
a) Das Prinzip der Spezialermächtigung in Süddeutschland	35
b) Das Prinzip der Generalermächtigung in Preußen	36
aa) Das Kreuzbergurteil: die Bindung des Polizeiverordnungsrechts an eine Rechtsgrundlage und die Beschränkung auf den Bereich der Gefahrenabwehr	37
bb) Kritik gegen die Verdrängung der Wohlfahrtspflege	39
c) Die zum Verordnungserlass befugten Stellen und Mitwirkungsrechte	40
4. Zwischenergebnis: Die Koexistenz zweier Systeme	42
II. Die Entwicklung der abstrakten Gefahr als spezifische Voraussetzung der Polizeiverordnung (1882–1931)	42
1. Die Präzisierung des Gefahrenbegriffs	43
a) Die Etablierung der „Gefahr“ als zentrale Voraussetzung	43
b) Die Gefahr im Sinne hinreichender Schadenswahrscheinlichkeit	44
c) Die Definition von Schutzgütern	45
2. Die Differenzierung zwischen abstrakter und konkreter Gefahr	47
a) Erste Ansätze von Scholz und Drews	48
b) Die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts	49
3. Gegenstände der Polizeiverordnungen in der Zeit von 1882–1931	51
4. Zwischenergebnis: Die Abhängigkeit der Generalklausel von richterlicher Konturierung	53
III. Die umfassende Kodifikation des Polizeiverordnungsrechts (1931)	53
1. Die Konsolidierung materieller Voraussetzungen	54
2. Die Reform der formellen Voraussetzungen	56
a) Die Beschränkung der Geltungsdauer	56
b) Die Reduzierung der zum Verordnungserlass befugten Stellen	57
c) Der Vorrang der Polizeiverordnungen höherer Stellen	58
d) Die Vereinheitlichung der Veröffentlichungspraxis	58
3. Die Ersetzung der Kriminalstrafe durch das Zwangsgeld	59
4. Zwischenergebnis: Kodifikation und Reform	62
IV. Die Entgrenzung des Polizeiverordnungsrechts im Nationalsozialismus (1933–1945)	62
1. Das „Führerprinzip“ und das Verordnungsrecht	63
2. Die Ausschaltung der Mitwirkung von Kollegialorganen	64
3. Die extensive Interpretation der Verordnungsgeneralklausel (1934–1938)	65
4. Der vollständige Bruch mit dem bisherigen Polizeiverordnungsrecht (1938)	66
a) Die Etablierung des Polizeiverordnungsrechts auf Reichsebene	66
b) Die Schrankenlosigkeit des neuen Polizeiverordnungsrechts	68
c) Die Verordnungen der Reichsminister als Bestandteil des NS-Unrechts	69
5. Zwischenergebnis: Die ideologische Anfälligkeit der Generalklausel	71
V. Nachkriegszeit unter (alliierter) Besatzung (1945–1949)	71
1. Verunsicherung durch die Neuorganisation der Polizei	72
2. Ansätze zur Neuordnung des Polizeiverordnungsrechts	73
3. Zwischenergebnis: Zwischen vermeintlicher Abschaffung und provisorischer Handhabung	76
VI. Die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland (ab 1949)	77
1. Neue Impulse durch das Grundgesetz	77
a) Fortgeltung bereits erlassener Polizeiverordnungen	78
b) Fortgeltung bestehender Ermächtigungen	78
c) Neue Diskussionen mit Blick auf das Prinzip der Spezialdelegation und das Prinzip der Generaldelegation	79
2. Das Polizeiverordnungsrecht in den neuen Polizeigesetzen	81
a) Rückkehr zum Rechtszustand von 1933 und Nachwirkungen der Besatzungszeit	81
b) Das Ende des Zwangsgeldes	82
3. Gegenstände der Polizeiverordnungen in der jungen Bundesrepublik (1950–1975)	83
4. Das Ende des Prinzips der Spezialdelegation?	88
5. Zwischenergebnis: Neue verfassungsrechtliche Vorzeichen und Nachwirkungen der Besatzungszeit	90
VII. Fazit: Das Zusammenwirken der Generalermächtigung und der Spezialermächtigung	90
C. Der Erlass der Polizeiverordnung – Im Spannungsverhältnis effektiver Gefahrenabwehr und transparenter Rechtsetzung	93
I. Zuständigkeitsverteilung über alle Verwaltungsebenen	93
1. Überörtliche Polizeiverordnungen	93
2. Lokale Polizeiverordnungen	94
3. Konkurrierende Zuständigkeit und Subsidiarität	96
4. Zwischenergebnis: Dezentralisierung der Verordnungsgebung	97
II. Bausteine des Erlassverfahrens	97
1. Beteiligung gewählter Kollegialorgane beim Verordnungserlass	98
a) Beteiligung der Landesparlamente	98
b) Beteiligung kommunaler Vertretungskörperschaften	99
aa) Zustimmungserfordernis	99
bb) Erlass durch die Vertretungskörperschaft selbst	100
cc) Parallele Strukturen auf Gemeinde- und Kreisebene	101
c) Zwischenergebnis: Verstärkte Einbindung von Kollegialorganen auf kommunaler Ebene	101
2. Rückgriff auf Verfahrensregime anderer Gesetze	102
a) Fragmentarische Regelungen auf Landes- und Bezirksebene	102
b) Anwendung der Kommunalgesetze auf Gemeinde- und Kreisebene	104
c) Zwischenergebnis: Formalisiertes Verfahren allein auf kommunaler Ebene	105
3. Mitwirkung von Aufsichtsbehörden	105
a) Präventive Beteiligung	106
b) Nachträgliche Aufhebungs- und Änderungsbefugnisse	106
c) Zwischenergebnis: Erhöhte Kontrolle kommunaler Polizeiverordnungen	107
4. Lockerung der Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen zugunsten einer effektiven Gefahrenabwehr	108
a) Selbsteintrittsrechte	108
b) Eilverordnungsrechte	110
5. Der Abschluss des Erlassverfahrens	111
a) Ausfertigung	111
b) Verkündung	112
c) Zwischenergebnis: Gleichförmige Regelungen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben	114
III. Die Polizeiverordnung als befristetes Recht	114
1. Grundsatz	115
2. Ausnahmen	116
IV. Mindestinhalte der Polizeiverordnung aufgrund detaillierter Formvorschriften	117
1. Zwingende Vorschriften	117
a) Angabe der Rechtsgrundlage	118
b) Angabe der erlassenden und mitwirkenden Stellen	119
2. Ergänzende Vorschriften	120
a) Inhalt der Überschrift	120
b) Bezeichnung des örtlichen Geltungsbereiches	121
c) Tag des Inkrafttretens und Datum des Erlasses	122
3. Fehlerfolgen	122
4. Zwischenergebnis: Transparenz und Selbstkontrolle	123
V. Reduktion der formellen Voraussetzungen auf Prinzipien	124
1. Gewährleistung zeitlich und örtlich flexibler Rechtsetzung?	124
2. Erhöhung der öffentlichen Akzeptanz und Transparenz der Polizeiverordnungen	125
3. Gewährleistung der sachlichen Richtigkeit der Polizeiverordnung und Selbstkontrolle der erlassenden Stelle	127
VI. Fazit: Einheitliche Grundstrukturen beim Erlass einer Polizeiverordnung	127
D. Die abstrakte Gefahr als zentrale Eingriffsschwelle	129
I. Der Begriff der abstrakten Gefahr in den Polizeigesetzen	129
1. Grundlagen	129
2. Legaldefinitionen	131
II. Die Beeinträchtigung eines polizeilichen Schutzgutes als Ausgangspunkt der Gefahrenprognose	132
1. Identität der Schutzgüter der Generalklausel für Einzelmaßnahmen und der Generalklausel für Polizeiverordnungen	133
2. Renaissance des Begriffs der öffentlichen Ordnung als Grundlage einer Polizeiverordnung?	133
a) Der fragwürdige Rückgriff auf das Schutzgut der öffentlichen Ordnung – insbesondere Bettelverordnungen	134
b) Ursachen der fehlerhaften Handhabung des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung	136
aa) Unbestimmtheit	136
bb) Feststellung der „herrschenden Sozialnorm“	138
c) Notwendige Reservefunktion des Begriffs der öffentlichen Ordnung als Grundlage einer Polizeiverordnung?	139
aa) Neue Gefahrenlagen	140
bb) Fälle mit Bezug zum öffentlichen Anstand	141
d) Zwischenergebnis: Ausreichende Handlungsmöglichkeiten auf Grundlage des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit	143
3. Die Verbesserung des Sicherheitsgefühls als Grundlage einer Polizeiverordnung	144
4. Bagatellgrenzen	147
III. Die typischerweise bestehende Schadenswahrscheinlichkeit im Sinne der abstrakten Gefahr	150
1. Die Prognose des Schadenseintritts anhand „abstrakter“ Gesichtspunkte	150
a) Die „hinreichende“ Wahrscheinlichkeit eines Schadens	151
b) Die Variabilität der hinreichenden Wahrscheinlichkeit	152
c) Umgehung des Erfordernisses der „hinreichenden“ Schadenswahrscheinlichkeit in Polizeiverordnungen	155
2. Die maßgebliche Perspektive zur Bestimmung einer abstrakten Gefahr	157
a) Normativ-subjektive Bestimmung	157
b) Objektive Bestimmung	159
c) Berücksichtigung der Besonderheiten der abstrakten Gefahr	160
aa) Zeitknappheit und eingeschränkte Informationsgrundlage beim Verordnungserlass?	162
bb) Folge des Anlegens objektiver Maßstäbe	164
3. Die besondere Bedeutung externen Sachverstandes bei der Annahme einer abstrakten Gefahr	165
a) Allgemeine Lebenserfahrung	165
b) Erkenntnisse fachkundiger Stellen	167
c) Zurückdrängung der allgemeinen Lebenserfahrung durch die Rechtsprechung	168
d) Keine Beweiskraft im naturwissenschaftlichen Sinne erforderlich	170
4. Beurteilungsspielraum und gerichtliche Kontrolldichte	171
5. Zwischenergebnis: Gefahrenprognose aufgrund objektiver Tatsachengrundlage	173
IV. Das Verhältnis von abstrakter und konkreter Gefahr	173
V. Der Gefahrenverdacht im Kontext der Polizeiverordnung	176
1. Begriffsklärung	176
2. Der abstrakte Gefahrenverdacht	177
3. Verhältnis von Gefahrenerforschung und Gefahrenvorsorge	178
4. Rechtsfolge Gefahrerforschungsverordnung?	180
a) Wesenstests für gefährliche Hunde als Gefahrerforschungsmaßnahme	181
b) Erprobungsspielraum und zeitlich befristete Verordnungen	183
c) Zwischenergebnis: Kaum Anwendungsmöglichkeiten für Gefahrerforschungverordnungen	184
VI. Fazit: Das „Abstrakte“ der abstrakten Gefahr	185
E. Gestaltungsmöglichkeiten und Gestaltungsgrenzen beim Vorliegen einer abstrakten Gefahr – das Verordnungsermessen	187
I. Dogmatische Einordnung des Verordnungsermessens	187
1. Die Übertragbarkeit der Ermessenslehre zum Verwaltungsaktermessen	188
2. Gleichsetzung mit dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers	189
3. Zwischenergebnis: Eigenständige Kategorie des Verordnungsermessens unter Berücksichtigung bereichsspezifischer Besonderheiten	190
II. Stufen des Verordnungsermessens	191
III. Einfach-gesetzliche Bindungen durch polizeiliche Grundsätze	192
1. Die Grundsätze der gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit	192
a) Anwendbarkeit der Grundsätze über die Verantwortlichkeit	193
aa) Gesetzessystematische Argumente	194
bb) Die Störervorschriften als übergeordnetes Prinzip des Polizeirechts	196
cc) Inanspruchnahme von Nichtstörern durch Polizeiverordnungen	197
dd) Die Störervorschriften im Prinzip der Spezialermächtigung	199
b) Praktische Auswirkungen der Anwendung der Vorschriften über die Verantwortlichkeit	200
2. Keine Erleichterung der polizeilichen Aufsicht	203
3. Zwischenergebnis: Begrenzung auf Aufgabe der Gefahrenabwehr	204
IV. Verfassungsrechtliche Bindungen	205
1. Art. 3 Abs. 1 GG und Kontrolldichte	206
2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Kontrolldichte	207
3. Bestimmtheitsgrundsatz	210
a) Verständlichkeit der Polizeiverordnung	210
b) Vollständigkeit der Polizeiverordnung	213
4. Zwischenergebnis: Prognosespielraum mit Blick auf Gleichheits- und Verhältnismäßigkeitserwägungen	214
V. Überprüfung auf sachfremde Erwägungen im Sinne eines „Ermessensfehlgebrauchs“?	215
VI. Fazit: Vorprogrammierung des Verordnungsermessens durch den Zweck der Gefahrenabwehr	216
F. Perspektiven – Ausweitung des Polizeiverordnungsrechts auf das Gefahrenvorfeld?	218
I. Beweggrund: Überdehnung der Voraussetzung der abstrakten Gefahr	218
1. Anknüpfung an sozialadäquates Verhalten	219
2. Mangelhafter Nachweis von Ursachenzusammenhängen	220
3. Reaktivierung des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung	221
4. Zwischenergebnis: Tätigwerden des Gesetzgebers erforderlich	221
II. Mittel zur Ausweitung des bestehenden Instrumentariums	222
1. Spezielle Ermächtigungsgrundlagen für das Gefahrenvorfeld?	222
a) Hintergrund	222
b) Vorbild: Kampfhundeproblematik	223
c) Technik: Absenkung der Gefahrenschwelle	225
d) Verfassungsrechtliche Bedenken	226
aa) Bestimmtheitsgrundsatz	226
bb) Unverhältnismäßigkeit mit Blick auf Art. 2 Abs. 1 GG	230
cc) Allgemeiner Gleichheitssatz, Art. 3 I GG	232
dd) Zwischenergebnis: Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen trotz rechtspolitischer Bedenken	234
2. Vollständige Regelung in Parlamentsgesetzen – Glasflaschenverbotsgesetze	236
3. Zwischenergebnis: Optionen zur Ausweitung von Eingriffen im Gefahrenvorfeld	238
III. Mittel zur rechtsstaatlichen Präzisierung des bestehenden Instrumentariums	238
1. Begründungspflicht für Polizeiverordnungen	239
2. Nur hilfsweiser Rückgriff auf die allgemeine Lebenserfahrung als Prognosegrundlage	241
3. Verzicht auf das Schutzgut der öffentlichen Ordnung	243
4. Kurze maximale Geltungsdauer einer Polizeiverordnung	244
IV. Fazit: Polizeiverordnungen im Gefahrenvorfeld als ultima ratio	246
G. Zusammenfassung	248
Literaturverzeichnis	256
Sachwortverzeichnis	280

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