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Burke, H. (2019). Die Polizeiverordnung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55792-9
Burke, Hendrik. Die Polizeiverordnung. Duncker & Humblot, 2019. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55792-9
Burke, H (2019): Die Polizeiverordnung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55792-9
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Die Polizeiverordnung
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1409
(2019)
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About The Author
Hendrik Burke studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück mit dem Schwerpunkt Öffentliches Recht. Er legte 2016 die Erste Juristische Prüfung ab. Anschließend war er am European Legal Studies Institute Osnabrück am Lehrstuhl von Prof. Dr. Thomas Groß tätig und promovierte im Polizei- und Ordnungsrecht. Seit 2018 absolviert er den juristischen Vorbereitungsdienst beim Oberlandesgericht Oldenburg.Abstract
Die Polizeiverordnung ist eine traditionelle Handlungsform des Polizeirechts. Sie ist in allen Polizei- und Ordnungsgesetzen der Länder fest etabliert. Der Autor zeigt die länderübergreifenden Strukturen der Polizeiverordnung auf und untersucht die Ursachen für die überwiegend gleichförmigen Vorschriften. Dabei befasst er sich schwerpunktmäßig mit dem Begriff der abstrakten Gefahr als zentrale Voraussetzung für den Erlass einer Polizeiverordnung. In diesem Kontext wird der Begriff der abstrakten Gefahr, der gegenüber der konkreten Gefahr wenig ausdifferenziert wirkt, konkretisiert, indem die Handlungssituation des Normerlasses besonders berücksichtigt wird. Abschließend zeigt der Autor Perspektiven auf, wie das bestehende Regelwerk praxisgerecht sinnvoll ergänzt werden könnte. Er setzt sich dabei kritisch mit einer neuen Tendenz auseinander, spezielle Ermächtigungsgrundlagen - wie etwa für Alkoholverbotsverordnungen - neben der Verordnungsgeneralklausel zu etablieren.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 17 | ||
| A. Einleitung | 21 | ||
| I. Problemstellung | 21 | ||
| II. Eingrenzung des Themas | 23 | ||
| 1. Ausklammern der Verfassungsmäßigkeit der polizeilichen Verordnungsgeneralklausel | 24 | ||
| 2. Nichtberücksichtigung der Abgrenzung der Polizeiverordnung von der Allgemeinverfügung | 25 | ||
| 3. Ausgrenzung des Rechtsschutzes gegen Polizeiverordnungen | 26 | ||
| III. Gang der Untersuchung | 28 | ||
| B. Die gemeinsamen historischen Grundlagen des Polizeiverordnungsrechts | 31 | ||
| I. Die Bindung des Polizeiverordnungsrechts an eine Rechtsgrundlage | 31 | ||
| 1. Der Vorbehalt des Gesetzes und der Begriff der Verordnung | 32 | ||
| 2. Die Differenzierung nach Handlungsformen: Polizeiverordnung und Polizeiverfügung | 33 | ||
| 3. Die Umsetzung des Vorbehalts des Gesetzes im Polizeiverordnungsrecht | 34 | ||
| a) Das Prinzip der Spezialermächtigung in Süddeutschland | 35 | ||
| b) Das Prinzip der Generalermächtigung in Preußen | 36 | ||
| aa) Das Kreuzbergurteil: die Bindung des Polizeiverordnungsrechts an eine Rechtsgrundlage und die Beschränkung auf den Bereich der Gefahrenabwehr | 37 | ||
| bb) Kritik gegen die Verdrängung der Wohlfahrtspflege | 39 | ||
| c) Die zum Verordnungserlass befugten Stellen und Mitwirkungsrechte | 40 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Die Koexistenz zweier Systeme | 42 | ||
| II. Die Entwicklung der abstrakten Gefahr als spezifische Voraussetzung der Polizeiverordnung (1882–1931) | 42 | ||
| 1. Die Präzisierung des Gefahrenbegriffs | 43 | ||
| a) Die Etablierung der „Gefahr“ als zentrale Voraussetzung | 43 | ||
| b) Die Gefahr im Sinne hinreichender Schadenswahrscheinlichkeit | 44 | ||
| c) Die Definition von Schutzgütern | 45 | ||
| 2. Die Differenzierung zwischen abstrakter und konkreter Gefahr | 47 | ||
| a) Erste Ansätze von Scholz und Drews | 48 | ||
| b) Die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts | 49 | ||
| 3. Gegenstände der Polizeiverordnungen in der Zeit von 1882–1931 | 51 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Die Abhängigkeit der Generalklausel von richterlicher Konturierung | 53 | ||
| III. Die umfassende Kodifikation des Polizeiverordnungsrechts (1931) | 53 | ||
| 1. Die Konsolidierung materieller Voraussetzungen | 54 | ||
| 2. Die Reform der formellen Voraussetzungen | 56 | ||
| a) Die Beschränkung der Geltungsdauer | 56 | ||
| b) Die Reduzierung der zum Verordnungserlass befugten Stellen | 57 | ||
| c) Der Vorrang der Polizeiverordnungen höherer Stellen | 58 | ||
| d) Die Vereinheitlichung der Veröffentlichungspraxis | 58 | ||
| 3. Die Ersetzung der Kriminalstrafe durch das Zwangsgeld | 59 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Kodifikation und Reform | 62 | ||
| IV. Die Entgrenzung des Polizeiverordnungsrechts im Nationalsozialismus (1933–1945) | 62 | ||
| 1. Das „Führerprinzip“ und das Verordnungsrecht | 63 | ||
| 2. Die Ausschaltung der Mitwirkung von Kollegialorganen | 64 | ||
| 3. Die extensive Interpretation der Verordnungsgeneralklausel (1934–1938) | 65 | ||
| 4. Der vollständige Bruch mit dem bisherigen Polizeiverordnungsrecht (1938) | 66 | ||
| a) Die Etablierung des Polizeiverordnungsrechts auf Reichsebene | 66 | ||
| b) Die Schrankenlosigkeit des neuen Polizeiverordnungsrechts | 68 | ||
| c) Die Verordnungen der Reichsminister als Bestandteil des NS-Unrechts | 69 | ||
| 5. Zwischenergebnis: Die ideologische Anfälligkeit der Generalklausel | 71 | ||
| V. Nachkriegszeit unter (alliierter) Besatzung (1945–1949) | 71 | ||
| 1. Verunsicherung durch die Neuorganisation der Polizei | 72 | ||
| 2. Ansätze zur Neuordnung des Polizeiverordnungsrechts | 73 | ||
| 3. Zwischenergebnis: Zwischen vermeintlicher Abschaffung und provisorischer Handhabung | 76 | ||
| VI. Die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland (ab 1949) | 77 | ||
| 1. Neue Impulse durch das Grundgesetz | 77 | ||
| a) Fortgeltung bereits erlassener Polizeiverordnungen | 78 | ||
| b) Fortgeltung bestehender Ermächtigungen | 78 | ||
| c) Neue Diskussionen mit Blick auf das Prinzip der Spezialdelegation und das Prinzip der Generaldelegation | 79 | ||
| 2. Das Polizeiverordnungsrecht in den neuen Polizeigesetzen | 81 | ||
| a) Rückkehr zum Rechtszustand von 1933 und Nachwirkungen der Besatzungszeit | 81 | ||
| b) Das Ende des Zwangsgeldes | 82 | ||
| 3. Gegenstände der Polizeiverordnungen in der jungen Bundesrepublik (1950–1975) | 83 | ||
| 4. Das Ende des Prinzips der Spezialdelegation? | 88 | ||
| 5. Zwischenergebnis: Neue verfassungsrechtliche Vorzeichen und Nachwirkungen der Besatzungszeit | 90 | ||
| VII. Fazit: Das Zusammenwirken der Generalermächtigung und der Spezialermächtigung | 90 | ||
| C. Der Erlass der Polizeiverordnung – Im Spannungsverhältnis effektiver Gefahrenabwehr und transparenter Rechtsetzung | 93 | ||
| I. Zuständigkeitsverteilung über alle Verwaltungsebenen | 93 | ||
| 1. Überörtliche Polizeiverordnungen | 93 | ||
| 2. Lokale Polizeiverordnungen | 94 | ||
| 3. Konkurrierende Zuständigkeit und Subsidiarität | 96 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Dezentralisierung der Verordnungsgebung | 97 | ||
| II. Bausteine des Erlassverfahrens | 97 | ||
| 1. Beteiligung gewählter Kollegialorgane beim Verordnungserlass | 98 | ||
| a) Beteiligung der Landesparlamente | 98 | ||
| b) Beteiligung kommunaler Vertretungskörperschaften | 99 | ||
| aa) Zustimmungserfordernis | 99 | ||
| bb) Erlass durch die Vertretungskörperschaft selbst | 100 | ||
| cc) Parallele Strukturen auf Gemeinde- und Kreisebene | 101 | ||
| c) Zwischenergebnis: Verstärkte Einbindung von Kollegialorganen auf kommunaler Ebene | 101 | ||
| 2. Rückgriff auf Verfahrensregime anderer Gesetze | 102 | ||
| a) Fragmentarische Regelungen auf Landes- und Bezirksebene | 102 | ||
| b) Anwendung der Kommunalgesetze auf Gemeinde- und Kreisebene | 104 | ||
| c) Zwischenergebnis: Formalisiertes Verfahren allein auf kommunaler Ebene | 105 | ||
| 3. Mitwirkung von Aufsichtsbehörden | 105 | ||
| a) Präventive Beteiligung | 106 | ||
| b) Nachträgliche Aufhebungs- und Änderungsbefugnisse | 106 | ||
| c) Zwischenergebnis: Erhöhte Kontrolle kommunaler Polizeiverordnungen | 107 | ||
| 4. Lockerung der Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen zugunsten einer effektiven Gefahrenabwehr | 108 | ||
| a) Selbsteintrittsrechte | 108 | ||
| b) Eilverordnungsrechte | 110 | ||
| 5. Der Abschluss des Erlassverfahrens | 111 | ||
| a) Ausfertigung | 111 | ||
| b) Verkündung | 112 | ||
| c) Zwischenergebnis: Gleichförmige Regelungen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben | 114 | ||
| III. Die Polizeiverordnung als befristetes Recht | 114 | ||
| 1. Grundsatz | 115 | ||
| 2. Ausnahmen | 116 | ||
| IV. Mindestinhalte der Polizeiverordnung aufgrund detaillierter Formvorschriften | 117 | ||
| 1. Zwingende Vorschriften | 117 | ||
| a) Angabe der Rechtsgrundlage | 118 | ||
| b) Angabe der erlassenden und mitwirkenden Stellen | 119 | ||
| 2. Ergänzende Vorschriften | 120 | ||
| a) Inhalt der Überschrift | 120 | ||
| b) Bezeichnung des örtlichen Geltungsbereiches | 121 | ||
| c) Tag des Inkrafttretens und Datum des Erlasses | 122 | ||
| 3. Fehlerfolgen | 122 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Transparenz und Selbstkontrolle | 123 | ||
| V. Reduktion der formellen Voraussetzungen auf Prinzipien | 124 | ||
| 1. Gewährleistung zeitlich und örtlich flexibler Rechtsetzung? | 124 | ||
| 2. Erhöhung der öffentlichen Akzeptanz und Transparenz der Polizeiverordnungen | 125 | ||
| 3. Gewährleistung der sachlichen Richtigkeit der Polizeiverordnung und Selbstkontrolle der erlassenden Stelle | 127 | ||
| VI. Fazit: Einheitliche Grundstrukturen beim Erlass einer Polizeiverordnung | 127 | ||
| D. Die abstrakte Gefahr als zentrale Eingriffsschwelle | 129 | ||
| I. Der Begriff der abstrakten Gefahr in den Polizeigesetzen | 129 | ||
| 1. Grundlagen | 129 | ||
| 2. Legaldefinitionen | 131 | ||
| II. Die Beeinträchtigung eines polizeilichen Schutzgutes als Ausgangspunkt der Gefahrenprognose | 132 | ||
| 1. Identität der Schutzgüter der Generalklausel für Einzelmaßnahmen und der Generalklausel für Polizeiverordnungen | 133 | ||
| 2. Renaissance des Begriffs der öffentlichen Ordnung als Grundlage einer Polizeiverordnung? | 133 | ||
| a) Der fragwürdige Rückgriff auf das Schutzgut der öffentlichen Ordnung – insbesondere Bettelverordnungen | 134 | ||
| b) Ursachen der fehlerhaften Handhabung des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung | 136 | ||
| aa) Unbestimmtheit | 136 | ||
| bb) Feststellung der „herrschenden Sozialnorm“ | 138 | ||
| c) Notwendige Reservefunktion des Begriffs der öffentlichen Ordnung als Grundlage einer Polizeiverordnung? | 139 | ||
| aa) Neue Gefahrenlagen | 140 | ||
| bb) Fälle mit Bezug zum öffentlichen Anstand | 141 | ||
| d) Zwischenergebnis: Ausreichende Handlungsmöglichkeiten auf Grundlage des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit | 143 | ||
| 3. Die Verbesserung des Sicherheitsgefühls als Grundlage einer Polizeiverordnung | 144 | ||
| 4. Bagatellgrenzen | 147 | ||
| III. Die typischerweise bestehende Schadenswahrscheinlichkeit im Sinne der abstrakten Gefahr | 150 | ||
| 1. Die Prognose des Schadenseintritts anhand „abstrakter“ Gesichtspunkte | 150 | ||
| a) Die „hinreichende“ Wahrscheinlichkeit eines Schadens | 151 | ||
| b) Die Variabilität der hinreichenden Wahrscheinlichkeit | 152 | ||
| c) Umgehung des Erfordernisses der „hinreichenden“ Schadenswahrscheinlichkeit in Polizeiverordnungen | 155 | ||
| 2. Die maßgebliche Perspektive zur Bestimmung einer abstrakten Gefahr | 157 | ||
| a) Normativ-subjektive Bestimmung | 157 | ||
| b) Objektive Bestimmung | 159 | ||
| c) Berücksichtigung der Besonderheiten der abstrakten Gefahr | 160 | ||
| aa) Zeitknappheit und eingeschränkte Informationsgrundlage beim Verordnungserlass? | 162 | ||
| bb) Folge des Anlegens objektiver Maßstäbe | 164 | ||
| 3. Die besondere Bedeutung externen Sachverstandes bei der Annahme einer abstrakten Gefahr | 165 | ||
| a) Allgemeine Lebenserfahrung | 165 | ||
| b) Erkenntnisse fachkundiger Stellen | 167 | ||
| c) Zurückdrängung der allgemeinen Lebenserfahrung durch die Rechtsprechung | 168 | ||
| d) Keine Beweiskraft im naturwissenschaftlichen Sinne erforderlich | 170 | ||
| 4. Beurteilungsspielraum und gerichtliche Kontrolldichte | 171 | ||
| 5. Zwischenergebnis: Gefahrenprognose aufgrund objektiver Tatsachengrundlage | 173 | ||
| IV. Das Verhältnis von abstrakter und konkreter Gefahr | 173 | ||
| V. Der Gefahrenverdacht im Kontext der Polizeiverordnung | 176 | ||
| 1. Begriffsklärung | 176 | ||
| 2. Der abstrakte Gefahrenverdacht | 177 | ||
| 3. Verhältnis von Gefahrenerforschung und Gefahrenvorsorge | 178 | ||
| 4. Rechtsfolge Gefahrerforschungsverordnung? | 180 | ||
| a) Wesenstests für gefährliche Hunde als Gefahrerforschungsmaßnahme | 181 | ||
| b) Erprobungsspielraum und zeitlich befristete Verordnungen | 183 | ||
| c) Zwischenergebnis: Kaum Anwendungsmöglichkeiten für Gefahrerforschungverordnungen | 184 | ||
| VI. Fazit: Das „Abstrakte“ der abstrakten Gefahr | 185 | ||
| E. Gestaltungsmöglichkeiten und Gestaltungsgrenzen beim Vorliegen einer abstrakten Gefahr – das Verordnungsermessen | 187 | ||
| I. Dogmatische Einordnung des Verordnungsermessens | 187 | ||
| 1. Die Übertragbarkeit der Ermessenslehre zum Verwaltungsaktermessen | 188 | ||
| 2. Gleichsetzung mit dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers | 189 | ||
| 3. Zwischenergebnis: Eigenständige Kategorie des Verordnungsermessens unter Berücksichtigung bereichsspezifischer Besonderheiten | 190 | ||
| II. Stufen des Verordnungsermessens | 191 | ||
| III. Einfach-gesetzliche Bindungen durch polizeiliche Grundsätze | 192 | ||
| 1. Die Grundsätze der gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit | 192 | ||
| a) Anwendbarkeit der Grundsätze über die Verantwortlichkeit | 193 | ||
| aa) Gesetzessystematische Argumente | 194 | ||
| bb) Die Störervorschriften als übergeordnetes Prinzip des Polizeirechts | 196 | ||
| cc) Inanspruchnahme von Nichtstörern durch Polizeiverordnungen | 197 | ||
| dd) Die Störervorschriften im Prinzip der Spezialermächtigung | 199 | ||
| b) Praktische Auswirkungen der Anwendung der Vorschriften über die Verantwortlichkeit | 200 | ||
| 2. Keine Erleichterung der polizeilichen Aufsicht | 203 | ||
| 3. Zwischenergebnis: Begrenzung auf Aufgabe der Gefahrenabwehr | 204 | ||
| IV. Verfassungsrechtliche Bindungen | 205 | ||
| 1. Art. 3 Abs. 1 GG und Kontrolldichte | 206 | ||
| 2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Kontrolldichte | 207 | ||
| 3. Bestimmtheitsgrundsatz | 210 | ||
| a) Verständlichkeit der Polizeiverordnung | 210 | ||
| b) Vollständigkeit der Polizeiverordnung | 213 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Prognosespielraum mit Blick auf Gleichheits- und Verhältnismäßigkeitserwägungen | 214 | ||
| V. Überprüfung auf sachfremde Erwägungen im Sinne eines „Ermessensfehlgebrauchs“? | 215 | ||
| VI. Fazit: Vorprogrammierung des Verordnungsermessens durch den Zweck der Gefahrenabwehr | 216 | ||
| F. Perspektiven – Ausweitung des Polizeiverordnungsrechts auf das Gefahrenvorfeld? | 218 | ||
| I. Beweggrund: Überdehnung der Voraussetzung der abstrakten Gefahr | 218 | ||
| 1. Anknüpfung an sozialadäquates Verhalten | 219 | ||
| 2. Mangelhafter Nachweis von Ursachenzusammenhängen | 220 | ||
| 3. Reaktivierung des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung | 221 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Tätigwerden des Gesetzgebers erforderlich | 221 | ||
| II. Mittel zur Ausweitung des bestehenden Instrumentariums | 222 | ||
| 1. Spezielle Ermächtigungsgrundlagen für das Gefahrenvorfeld? | 222 | ||
| a) Hintergrund | 222 | ||
| b) Vorbild: Kampfhundeproblematik | 223 | ||
| c) Technik: Absenkung der Gefahrenschwelle | 225 | ||
| d) Verfassungsrechtliche Bedenken | 226 | ||
| aa) Bestimmtheitsgrundsatz | 226 | ||
| bb) Unverhältnismäßigkeit mit Blick auf Art. 2 Abs. 1 GG | 230 | ||
| cc) Allgemeiner Gleichheitssatz, Art. 3 I GG | 232 | ||
| dd) Zwischenergebnis: Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen trotz rechtspolitischer Bedenken | 234 | ||
| 2. Vollständige Regelung in Parlamentsgesetzen – Glasflaschenverbotsgesetze | 236 | ||
| 3. Zwischenergebnis: Optionen zur Ausweitung von Eingriffen im Gefahrenvorfeld | 238 | ||
| III. Mittel zur rechtsstaatlichen Präzisierung des bestehenden Instrumentariums | 238 | ||
| 1. Begründungspflicht für Polizeiverordnungen | 239 | ||
| 2. Nur hilfsweiser Rückgriff auf die allgemeine Lebenserfahrung als Prognosegrundlage | 241 | ||
| 3. Verzicht auf das Schutzgut der öffentlichen Ordnung | 243 | ||
| 4. Kurze maximale Geltungsdauer einer Polizeiverordnung | 244 | ||
| IV. Fazit: Polizeiverordnungen im Gefahrenvorfeld als ultima ratio | 246 | ||
| G. Zusammenfassung | 248 | ||
| Literaturverzeichnis | 256 | ||
| Sachwortverzeichnis | 280 |