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Preisbezogene Behinderungsmissbräuche nach Art. 102 AEUV

Zur Konsistenz der europäischen Rechtsprechung

Lehnhardt-Busche, Katalin

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 75

(2019)

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About The Author

Katalin Lenhardt-Busche studierte Rechtswissenschaften an der Universität Bonn, der Sciences Po Paris und der Universität München (Dr. iur.) Sie arbeitete als wissenschaftliche Mitarbeiterin bei verschiedenen internationalen Wirtschaftskanzleien und einem internationalen Handelsunternehmen. Das Rechtsreferendariat absolvierte sie im Bezirk des OLG Celle mit Stationen u.a. beim Bundeskartellamt und bei einem Zivilsenat am Oberlandesgericht Celle. Seit Anfang 2019 ist sie als Rechtsanwältin im Bereich Kartellrecht in einer internationalen Wirtschaftskanzlei in Hamburg tätig.

Abstract

Die Arbeit untersucht die Frage, ob die Rechtsprechung der europäischen Gerichte zu preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen nach Art. 102 AEUV von konsistenten Bewertungsmaßstäben geprägt ist. Diese Frage stellt sich insbesondere vor dem Hintergrund der Reformbestrebungen der letzten Jahre um eine verstärkte Ökonomisierung der Missbrauchsaufsicht. Den Schwerpunkt der Arbeit bildet eine Untersuchung der einschlägigen Rechtsprechung zu den Fallgruppen der Kampfpreise, der Kosten-Preis-Schere und der Rabattsysteme. Es wird untersucht, ob die zur Anwendung gelangenden Bewertungsmaßstäbe konsistent sind und ob sich quantitative Methoden, insbesondere der sog. ›As efficient competitor‹-Test, für alle Fallgruppen gleichermaßen eignen. Diese Maßstäbe werden zudem einem Vergleich mit der Auslegung des Kartellverbots nach Art. 101 AEUV unterzogen. Die Untersuchung kommt zu dem Ergebnis, dass die Unionsgerichte einen insgesamt konsistenten Ansatz zur Bewertung preisbezogener Behinderungsmissbräuche gefunden haben.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 17
I. Das Problem 17
II. Stand der Forschung und Ziel der Untersuchung 19
III. Gang und Methodik der Untersuchung 21
B. Terminologische Abgrenzungen 23
I. Zu den Begriffen formbasiert und effektbasiert 23
II. Per se Regeln und Rule of Reason 24
C. Rechtliche Grundlagen, Systematik und Entwicklung der europäischen Missbrauchsaufsicht 25
I. Das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV im Regelungssystem des europäischen Wettbewerbsrechts 25
1. Der Missbrauchsbegriff – Voraussetzungen einer missbräuchlichen Ausnutzung 27
a) Überblick: Ansätze einer begrifflichen Eingrenzung und Auslegung kartellrechtlicher Verbotsnormen 27
b) Konzeptionelle Grundlagen des Missbrauchsverbots und Formen des Missbrauchs 28
2. Behinderungsmissbräuche im System der europäischen Missbrauchskontrolle 30
II. Ökonomisierung des europäischen Wettbewerbsrechts: Der more economic approach und seine Implikationen für die Anwendung des Missbrauchsverbots nach Art. 102 AEUV 31
1. Der more economic approach als Leitbild der Reformen: Gründe für die Ökonomisierung des europäischen Wettbewerbsrechts 32
a) Allgemeine Merkmale: Versuch einer Begriffsdefinition 34
b) Der more economic approach in der Rechtspraxis: Konkrete Umsetzung des neuen Leitbildes durch Reformen des europäischen Wettbewerbsrechts 35
2. Der more economic approach in der unionsrechtlichen Missbrauchsaufsicht: Die Modernisierung des Art. 102 AEUV 36
a) Report der European Advisory Group (EAGCP) 37
aa) Inhalt 37
bb) Zusammenfassung und kritische Würdigung 38
b) Das Diskussionspapier der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2005 39
aa) Auswirkungsbasierter Ansatz 39
bb) Effizienzeinwand 39
cc) Schutzzielverschiebung 40
c) Die Prioritätenmitteilung der Europäischen Kommission von 2009 40
aa) Inhalt 41
(1) Die Rolle des AEC-Tests: Der Test als Prüfungsmaßstab für alle Formen des preisbezogenen Behinderungsmissbrauchs 42
(a) Ausgangspunkt und konzeptionelle Grundlagen 42
(b) Funktionsweise 43
(c) Exkurs: Erläuterung der Kostenbegriffe 44
(d) Vorläufige Bewertung: Praktikabilität, Limitationen und Herausforderungen 44
(2) Weitere Aspekte der Prioritätenmitteilung 46
(a) Schutzzielverschiebung? 46
(b) Rechtfertigungsmöglichkeiten: Effizienzeinrede und objektive Notwendigkeit 47
bb) Rechtliche Einordnung 48
cc) Bewertung und kritische Würdigung: Die Prioritätenmitteilung als Wendepunkt in der Beurteilung von Behinderungsmissbräuchen? 49
3. Zwischenfazit: Grenzen und Möglichkeiten des more economic approach als Leitbild für eine Ökonomisierung des europäischen Wettbewerbsrechts 51
D. Die Beurteilung von preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen in der Rechtsprechung: Analyse der Entscheidungspraxis 54
I. Kampfpreise 54
1. Einführung 54
2. Bisherige Beurteilungspraxis im europäischen Recht 55
a) AKZO 55
aa) Sachverhalt 55
bb) Entscheidung der Kommission 56
cc) Entscheidung des EuGH 56
dd) Rechtliche Einordnung und Relevanz 57
b) Tetra Pak II 58
aa) Sachverhalt 58
bb) Entscheidung der Kommission 58
cc) Entscheidung der europäischen Gerichte 59
dd) Rechtliche Bewertung 60
c) Compagnie maritime belge 61
aa) Sachverhalt und Hintergrund 61
bb) Entscheidung der Unionsgerichte und rechtliche Einordnung 61
d) France Télécom (Wanadoo) 63
aa) Sachverhalt 63
bb) Entscheidung der Kommission 63
cc) Entscheidung der europäischen Gerichte 64
dd) Rechtliche Einordnung 65
3. Neue Entwicklungen: Ansätze zur Bewertung von Kampfpreisen in der Prioritätenmitteilung der Kommission 66
a) Wettbewerbswidrige Marktverschließung 66
b) Sacrifice-Test 67
c) Zwischenfazit und Bewertung 67
4. Post Danmark I: Umsetzung der neuen Maßstäbe in die Rechtsprechung? 68
a) Sachverhalt und Ausgangsverfahren 69
b) Entscheidung des EuGH 69
c) Relevanz und rechtliche Einordnung 70
5. Zusammenfassung und kritische Würdigung: Die Beurteilung von Kampfpreisen in einem ökonomisierten Kartellrecht 72
II. Kosten-Preis-Schere 75
1. Die Bedeutung der Kosten-Preis-Schere als selbstständige Missbrauchsform: Entwicklung der bisherigen Entscheidungspraxis 76
a) Deutsche Telekom 76
aa) Marktumfeld und Sachverhalt 76
bb) Verbotsentscheidung der Kommission 77
cc) Weiterer Verfahrensgang vor den Unionsgerichten 78
dd) Rechtliche Einordnung und Relevanz 79
b) Wanadoo España/Telefónica 80
aa) Sachverhalt 80
bb) Entscheidung der Kommission 80
cc) Entscheidung der Europäischen Gerichte 82
dd) Rechtliche Einordnung 82
c) RWE 82
d) TeliaSonera 83
aa) Hintergrund und Sachverhalt 83
bb) Entscheidung des EuGH und rechtliche Einordnung 84
2. Zwischenergebnis: Kriterien der Missbräuchlichkeit von Kosten-Preis-Scheren und Prüfungsmaßstab der europäischen Gerichte 86
a) Allgemein: Die Kosten-Preis-Schere im System der Missbrauchsaufsicht 86
aa) Kosten-Preis-Schere als eigenständige Missbrauchsform 86
bb) Stellung des integrierten Unternehmens auf beiden Marktstufen 87
b) Prüfungsmaßstab 88
aa) Auswirkungsnachweis bei Kosten-Preis-Scheren 88
bb) Relevanter Beurteilungsmaßstab: Anwendung des AEC-Tests 89
cc) Unentbehrlichkeit des Vorprodukts 90
c) Neuerungen in der Prioritätenmitteilung 90
d) Zusammenfassung und eigene Bewertung: Die Beurteilung von Kosten-Preis-Scheren im europäischen Wettbewerbsrecht 91
III. Rabattsysteme 91
1. Ausgangslage und praktische Relevanz 91
2. Definitionen: Rabattarten 92
a) Bedingte Rabattsysteme 92
aa) Treuerabatte 92
bb) Zielrabatte 92
cc) Funktionsrabatte 93
b) Unbedingte Rabatte 93
3. Entscheidungspraxis der europäischen Gerichte: Tradierte Maßstäbe zur Beurteilung von Rabattsystemen 93
a) Suiker Unie 94
aa) Sachverhalt 94
bb) Urteil des EuGH 94
cc) Rechtliche Bewertung 95
b) Hoffmann-La Roche 95
aa) Sachverhalt 95
bb) Entscheidung der Kommission 96
cc) Entscheidung des EuGH 96
dd) Rechtliche Bewertung 97
c) Michelin I 98
aa) Sachverhalt 98
bb) Entscheidung der Kommission 99
cc) Urteil des EuGH 99
dd) Rechtliche Einordnung und Relevanz 100
d) Irish Sugar 101
aa) Sachverhalt 101
bb) Entscheidung der Kommission 102
cc) Urteil des EuG und rechtliche Einordnung 102
e) Michelin II 103
aa) Sachverhalt 103
bb) Entscheidung der Kommission 103
cc) Entscheidung des Europäischen Gerichts 104
dd) Rechtliche Bewertung und Einordnung 105
f) British Airways 107
aa) Sachverhalt 107
bb) Entscheidung der Kommission 108
cc) Entscheidung des europäischen Gerichte 108
dd) Rechtliche Einordnung und Bewertung 109
g) Tomra 113
aa) Sachverhalt und Verfahrensgang 113
bb) Entscheidung der Kommission 113
cc) Weiterer Gang des Verfahrens und Entscheidungen der europäischen Gerichte 114
dd) Rechtliche Einordnung 115
4. Zwischenergebnis: Auswertung und Analyse erster Erkenntnisse zur Beurteilung von Rabattsystemen in der Rechtspraxis der europäischen Gerichte 117
a) Prüfungsvorgaben für die Missbräuchlichkeit eines Rabattsystems 117
aa) Allgemeiner Prüfungsmaßstab 117
(1) Verdrängungswirkung 117
(2) Wettbewerbswidrige Auswirkungen 118
(3) Relevanz des AEC-Tests 118
bb) Beurteilung der Rabatte in Abhängigkeit von ihrer Form 118
(1) Treuerabatte 118
(2) Mengenrabatte 119
(3) Zielrabatte 119
cc) Zusammenfassung und erste Bewertung 121
b) Kritik an der europäischen Rechtspraxis 122
c) Neuer Ansatz der Kommission zur Bewertung von Rabattsystemen 122
aa) Neuer Prüfungsrahmen: Vertiefte Wirkungsanalyse und Effizienzeinrede 122
(1) Aufwertung des As efficient competitor-Tests 123
(2) Effizienzeinrede 123
bb) Zwischenergebnis: Zusammenfassung und eigene Bewertung 124
5. Neue Tendenzen der Rechtsprechung nach der Prioritätenmitteilung? – Post Danmark II und Intel 124
a) Der Fall „Post Danmark II“ 125
aa) Sachverhalt und Verfahrensgang 125
bb) Vorlagefragen 126
cc) Entscheidung des EuGH 126
(1) Allgemeiner Maßstab: Kriterien für die Beurteilung von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen 126
(2) Relevanz des AEC-Tests 128
(3) Wahrscheinlichkeit und de-minimis-Schwelle 128
dd) Rechtliche Einordnung und Bewertung 129
b) Der „Intel“-Fall: Klarstellung oder Umbruch? 130
aa) Überblick und Relevanz 130
bb) Sachverhalt 131
cc) Entscheidung der Kommission 131
dd) Entscheidung des Europäischen Gerichts 132
ee) Schlussanträge des Generalanwalt Wahl 137
(1) Inhalt der Schlussanträge 137
(2) Kritische Würdigung und Ausblick 139
ff) Entscheidung des EuGH 142
6. Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht über Rabattsysteme nach Intel: Evolution oder Revolution? 145
a) Allgemeiner Prüfungsmaßstab: Erfordernis eines Auswirkungsnachweises? 146
aa) Darlegungs- und Beweislastverteilung 147
bb) Relevanz des AEC-Tests 148
b) Künftige Relevanz der per se Kategorie 150
c) Die Form des Rabatts 151
d) Konsequenzen für die Bußgeldpraxis 152
e) Gültigkeit einer de-minimis-Schwelle 153
f) Eigene Bewertung und Ausblick 153
E. Vergleichende und zusammenfassende Betrachtung: Gesamtanalyse und Bewertung der Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV 155
I. Allgemeine Beurteilungskriterien missbräuchlicher Behinderung in der Rechtsanwendungspraxis der europäischen Gerichte 155
1. Leistungswettbewerb als Oberkriterium 155
2. Besondere Verantwortung des marktbeherrschenden Unternehmens 158
3. Subjektive Elemente: Verdrängungsabsicht 161
4. Zusammenfassung und kritische Würdigung 162
II. Prüfungsmaßstäbe zur Beurteilung konkreter Fallgruppen der missbräuchlichen Behinderung: Vorgaben aus dem Maßstab der rechtlichen Konsistenz 164
1. Rechtliche Konsistenz als Ausdruck eines effektiven Rechtsschutzes 164
2. Konsistenz der Maßstäbe der europäischen Gerichte 165
a) Rechtsnatur des Art. 102 AEUV: Das Missbrauchsverbot als Gefährdungsdelikt 165
b) Maßstab für die Missbräuchlichkeit: Die Erforderlichkeit von Auswirkungsnachweisen bei preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen 166
c) Notwendigkeit der Durchführung eines Preis-Kosten-Vergleiches bei preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen 170
d) Zwischenergebnis: Maßstäbe der Spruchpraxis zur Beurteilung preisbezogener Behinderungsmissbräuche 171
3. Gefahren unterschiedlicher Maßstäbe: Die Kategorisierung missbräuchlichen Verhaltens als Fehlerquelle in der Fallpraxis? 175
4. Erklärungsansätze für die Praxis der europäischen Gerichte: Unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe als Ausdruck von Kontinuität? 177
a) Historische Vorbedingungen: Die Rechtsprechung zu Art. 102 AUEV im Lichte der Entwicklung der einzelnen Fallgruppen des preisbezogenen Behinderungsmissbrauchs 178
b) Die Anwendung des AEC-Tests auf Rabatte: Konsistenz durch einheitliche Maßstäbe? 180
aa) Rabattsysteme als Ausdruck einer Marktabschottung: Wesensmerkmale der Kundenbindung 182
bb) Praktikabilität des As efficient competitor-Tests für Rabatte 184
cc) Beurteilung von Rabattsystemen: Drei Kategorien als Ausdruck eines konsistenten Wertungsrahmens? 188
dd) Zwischenergebnis 191
c) Bezweckt und bewirkt: Die Zweiteilung als Ausdruck eines dogmatischen Ansatzes zur Beurteilung marktschädlichen Verhaltens 192
d) Zwischenergebnis 195
5. Abgleich mit der rechtstheoretischen Ökonomie: Implikationen einer optimalen Regelgestaltung 196
a) Vorüberlegungen: Rechtssicherheit, Einzelfallgerechtigkeit und Justiziabilität im Spannungsfeld der Missbrauchsaufsicht 196
b) Ziele einer ökonomischen Regeloptimierung 197
aa) Minimierung von Entscheidungsfehlern 198
bb) Regulierungskosten 199
c) Eigengesetzlichkeiten des Rechts 200
d) Konkrete Ansätze zur Regelgestaltung: Einzelfallorientierte rule of reason oder ökonomiebasierte Regeln 201
e) Eigene Bewertung 202
6. Alternativkriterien zur Beurteilung von Behinderungsmissbräuchen im Schrifttum der modernen Wettbewerbsökonomie: Alternativen zum AEC-Test 204
a) Auswirkungen auf die Verbraucher 205
b) Die Situation des Marktbeherrschers: Inkaufnahme von Verlusten als Ausdruck eines missbräuchlichen Verhaltens? 207
aa) Profit Sacrifice-Test 207
bb) No economic sense-Test 208
c) Zwischenergebnis 209
7. Konsistenz in der europäischen Rechtspraxis und Konsequenzen für die Rechtanwendungspraxis: Thesen zur Missbrauchsaufsicht 210
a) Die Rechtsprechung ist „effektbasiert“ 210
b) Konsequenzen für die Rechtsanwendungspraxis: Rechtssicherheit durch regelorientierte Wettbewerbspolitik 215
8. Schlussbetrachtung: Konsistenz in der Rechtsprechung der Unionsgerichte zu preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen 217
F. Gesamtsystem der europäischen Wettbewerbsregeln: Implikationen des Kartellverbots nach Art. 101 AEUV für die Anwendung des Art. 102 AEUV 221
I. Einheitliche Maßstäbe der Rechtsanwendung: Konsistenz der europäischen Rechtsprechung im Gesamtgefüge des europäischen Kartellrechts 221
1. Art. 101 AEUV und Art. 102 AEUV im Regelungssystem des europäischen Wettbewerbsrechts 223
2. Das Kartellverbot des Art. 101 AEUV: Überblick über den Regelungsgegenstand 224
II. Das Spürbarkeitserfordernis: Grundsätze der Übertragbarkeit auf Art. 102 AEUV 225
1. Entwicklungslinien und Anwendungsgrundsätze der Spürbarkeit in der Rechtsprechung zu Art. 101 AEUV 225
2. De-minimis-Schwelle für Art. 102 AEUV – Grundzüge einer Übertragung des Spürbarkeitserfordernisses 226
a) Vorbedingungen einer Übertragung 226
b) Quervergleich mit der Bündeltheorie: Das Urteil des EuGH in Delimitis 226
aa) Sachverhalt und Entscheidung des EuGH 227
bb) Rechtliche Einordnung und Implikationen für die Anwendung des Art. 102 AEUV 228
cc) Zwischenergebnis 229
c) Ablehnung des Erfordernisses in der Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV 230
d) Mögliche Erklärungsansätze für die Anwendung unterschiedlicher Maßstäbe 231
aa) Marktbeherrschende Stellung als Anknüpfungspunkt 231
bb) Treuerabattgestaltungen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 232
cc) Möglichkeiten der Wettbewerber: Relevanz auch geringer Marktabschottung 233
dd) Effekte: Marktanteilsschwelle aus Ausdruck eines auswirkungsbasierten Ansatzes? 234
ee) Zurechnungserwägungen 234
e) Zwischenergebnis und kritische Würdigung 235
3. Cartes Bancaires und Intel: Ausdruck eines Wertungsgleichklangs bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen? 238
a) Sachverhalt und Entscheidung des EuGH 238
b) Eigene Bewertung und Ausblick 239
III. Zusammenfassung und rechtliche Würdigung: Implikationen für eine kohärente Anwendung von Art. 101 AEUV und Art. 102 AEUV 241
G. Schlussfolgerungen und Ausblick 243
I. Vorbemerkung 243
II. Zusammenfassung in Thesen 244
1. Konsistenz der europäischen Rechtsprechung 244
a) Konsistenz der Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV 244
b) Kohärenz der Rechtsanwendung: Die Prioritätenmitteilung der Kommission und die Rechtsprechung der Unionsgerichte 244
c) Kohärenz im Hinblick auf die Gesamtsystematik: Art. 101 AEUV und Art. 102 AEUV 245
2. Ökonomisierung der Rechtsanwendung 246
a) Schutzzweck des europäischen Missbrauchsverbots: Konsumentenwohlfahrt und Wettbewerbsfreiheit als Ausdruck eines Zielepluralismus 246
b) Gültigkeit und Relevanz des more economic approach 247
c) Effects-based approach oder form-based approach 248
d) Eignung und zukünftige Relevanz des AEC-Tests als Prüfungsmaßstab für preisbezogene Behinderungsmissbräuche 249
III. Ausblick 250
Literaturverzeichnis 252
Stichwortverzeichnis 264