Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen

Benedikt Vogt

doi:10.3790/978-3-428-55800-1

Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen

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Vogt, B. (2019). Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55800-1

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Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen

Vogt, Benedikt

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1410

(2019)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55800-1
978-3-428-15800-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55800-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 212
Collections: RECHT 2019
D&H 2019
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Benedikt Vogt studierte Rechtswissenschaften an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Nach dem Ersten Staatsexamen 2015 mit dem Schwerpunkt »Recht der Politik« arbeitete er dort an der Professur für Öffentliches Recht bei Prof. Dr. Lothar Michael als wissenschaftlicher Mitarbeiter. Von 2018 bis 2020 absolvierte er am Kammergericht (Berlin) seinen Vorbereitungsdienst mit Stationen am Landgericht und der Staatsanwaltschaft Berlin, im Parlament- und Kabinettreferat des Bundeskanzleramts, bei der Kanzlei Redeker Sellner Dahs und im Deutsch-Chinesischen Programm Rechtskooperation der GIZ in Peking. Seit August 2020 ist er am Verwaltungsgericht Potsdam als Richter tätig.

Abstract

Die Arbeit berührt ein zentrales dogmatisches Problem an der Schnittstelle zwischen Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht. Es geht um die oft relevante Frage, ob der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Grundrechtseingriffen im Einzelfall auch dann einen Kontrollmaßstab bildet, wenn das Gesetz eine »gebundene« Entscheidung vorgibt. Dabei sollen »gebundene« Normen und Ermessensrechtssätze - in Übereinstimmung mit neueren Entwicklungen in der Rechtsprechung und in Abkehr vom herrschenden Verständnis in der Wissenschaft, die atypische, unverhältnismäßige Einzelfälle bei der Ausführung »gebundener« Normen als Kollateralschäden und ein Problem der (abstrakten) Verhältnismäßigkeit einer Norm versteht - keine streng gegensätzlichen Rechtsfolgentypen bilden, sondern sich in der Dichte der Determination der Exekutive bloß graduell voneinander unterscheiden. Grundlage dieser Betrachtung ist ein verändertes Verständnis der Gesetzesbindung der Verwaltung.»The Proportionate Application of Mandatory Legal Provisions«

This thesis at the intersection of German constitutional and administrative law raises the question whether the principle of proportionality can be a standard of review for restrictions on fundamental rights even where the law prescribes a mandatory duty of the authority. Rather than interpreting mandatory and discretionary provisions as mutually exclusive types of legal effects, they are presented as fine gradations in the density of executive authorities’ decisions.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
A. Einleitung	15
B. Der Konflikt von Einzelfallgerechtigkeit und gesetzlicher Determination im Verständnis der klassischen Rechtsfolgenlehre	17
I. Die divergierende Bindungsdichte einer Norm als Folge von Formulierungsoptionen	19
1. Der Zusammenhang von Wortlaut und Bindungsintensität als Erkenntnis des Zivilrechts	19
2. Das begrenzte Erklärungsvermögen einer strengen Dreiteilung von Rechtsfolgentypen	20
3. Anlass für eine Neubewertung „gebundener“ Normen	22
II. Die unverhältnismäßige Einzelfallmaßnahme auf „gebundener“ Normbasis: Ausnahmslos ein Problem der Norm oder gar Kollateralschaden?	22
III. Umfassende Einzelfallgerechtigkeit als Anspruch von Normanwendung	24
1. Eingeschränkte Rechtssicherheit durch „gebundene“ Normen	24
2. Der vermeintlich gleichheitssichernde Charakter „gebundener“ Normen	26
3. Einzelfallgerechtigkeit als übergeordnetes Ziel staatlichen Handelns	28
IV. Unterschiedliche Vorstellungen des Gesetzgebers von der Bindungsintensität von Normen	30
1. Beispiele für ein schwächeres Determinationsverständnis	30
2. Beispiele für eine strenge Alternativenbildung zwischen Rechtsfolgentypen durch den Gesetzgeber	32
3. Veränderungen in der Wahrnehmung des Gesetzgebers	34
V. Alternativkonzepte zu „gebundenen“ Normen	35
1. Geschriebene Härtefallklauseln	35
2. Verhältnismäßigkeit als Tatbestandsmerkmal	37
3. Unbestimmte Rechtsbegriffe im Tatbestand	39
4. Unbestimmte Rechtsbegriffe in der Rechtsfolge	42
5. Die Nichtbeachtung von Sachverhalten (Vollzugsdefizit)	43
6. Steuerung der Ermessensausübung durch Verwaltungsvorschriften	45
VI. Der Kern des Konflikts: Das Spannungsfeld zwischen Einzelfalladäquanz und gesetzgeberischer Gerechtigkeitsvorstellung	45
C. Partielle Abkehr vom klassischen Rechtsfolgenverständnis in der Rechtsprechung des vergangenen Jahrzehnts	46
I. Die Rechtsprechung bis etwa 2007: Grundsätzliche Übereinstimmung mit der klassischen Rechtsfolgenlehre	46
1. Grundsatz: Keine Anwendung der Verhältnismäßigkeit bei der Ausführung „gebundener“ Normen	47
2. Die frühen Ausnahmen im Kosten- und Gewerberecht	47
II. Die Neuorientierung der Rechtsprechung in verschiedenen Rechtsgebieten in den vergangenen Jahren	50
1. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Ausländerrecht im Jahr 2007: Vorbote einer neueren Entwicklung	51
2. Die Ausweisung im Ausländerrecht	53
3. Verwaltungsvollstreckungs- und Kostenrecht	55
a) Geiselbefreiung	56
b) Bestattungskosten naher Angehöriger	57
c) Umfangreiche Berücksichtigung von Einzelfallerwägungen im Kosten- und Vollstreckungsrecht	58
4. Prüfungsrecht	59
a) Fehlverhalten vor einer Prüfung: Versäumnis eines Abiturprüfungstermins	59
b) Fehlverhalten während einer Prüfung: Mitführen eines Handys	61
c) Fehlverhalten nach einer Prüfung: Kontaktaufnahme zum Prüfer im Staatsexamen	62
d) Verhältnismäßigkeit als Schutzmechanismus zugunsten von Prüflingen	64
5. Sozialhilferecht	64
6. Entscheidungen mit beruflichem Bezug	66
a) Gewerberecht	67
b) Beamtenrecht	67
c) Berufserlaubnis	68
d) Hygienerecht	69
e) Abfallrecht	70
f) Differenzierte Verhältnismäßigkeitsanwendung im beruflichen Bereich	71
III. Anforderungen an Justiz und Wissenschaft als Konsequenz der neueren Rechtsprechungsentwicklung	71
1. Einheitlichkeit durch eine höchstrichterliche Klärung	72
2. Maßstabsbildung durch Wissenschaft und Rechtsprechung	72
3. Aufarbeitung des Begründungsdefizits durch die Wissenschaft	73
D. Die Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit durch ein verändertes Verständnis der Gesetzesbindung und die Verhältnismäßigkeit als Modus	74
I. Der Bedeutungsinhalt der Gesetzesbindung	75
1. Die historische Wandlung der administrativen Gesetzesbindung	75
2. Der Aussagegehalt der Gesetzesbindung: Grundsätzliche Anwendungspflicht des Gesetzes	78
a) Anwendungsgebot des Gesetzes	78
b) Abweichungsverbot vom Gesetz als zweite Folgerung?	79
3. Die verfassungsrechtliche Verankerung der Gesetzesbindung	80
a) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und Gesetzesbindung der Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 3 GG und Rechtsstaatsprinzip)	80
b) Grundrechtsbindung von Verwaltung und Rechtsprechung (Art. 1 Abs. 3 GG)	81
c) Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG)	82
aa) Bürgerliche Möglichkeiten zur Einflussnahme und das Mehrheitsprinzip	82
bb) Minderheitenschutz	83
cc) Transparenzgebot und Öffentlichkeit	84
dd) Die Gesetzesbindung als Vehikel zur Realisierung des Volkswillens	85
d) Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG)	85
e) Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)	86
f) Gesetzesunterworfenheit der Judikative (Art. 97 Abs. 1 GG)	88
g) Die Gesetzesbindung als verfassungsrechtliches Mosaikkonstrukt	89
4. Rechtfertigungsbedürftigkeit von Grundrechtseingriffen auch bei der Anwendung „gebundener“ Normen	90
II. Abwägungsmodell (Modell 1): Die Gesetzesbindung im Sinne einer Wortlautbindung als prinzipientheoretisches Verfassungsprinzip	91
1. Das Verständnis der Gesetzesbindung im Abwägungsmodell	92
a) Norminterpretation und Gesetzesbindung	92
b) Die Prinzipientheorie nach R. Dworkin und R. Alexy	93
c) Zurückhaltung bei der Einordnung der Gesetzesbindung in das Dworkin / Alexy-Modell	94
2. Darlegung der Gesetzesbindung als Prinzip	96
a) Die Gesetzesbindung und klassische Regel- bzw. Prinzipienmerkmale	96
b) Das Prinzipienverständnis als Normalfall	98
c) Die Gesetzesbindung als grundgesetzliches Prinzip	98
d) Gesetzesbindung als Konglomerat aus Prinzipien	103
III. Auslegungsmodell (Modell 2): Die Gesetzesbindung als Ergebnis verfassungsgeleiteter Norminterpretation	103
1. Das Verständnis der Gesetzesbindung im Auslegungsmodell	103
2. Erklärungen für eine auslegungsbestimmte Gesetzesbindung	106
a) Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit von Regeln	106
b) Mangelnde Bindungswirkung einer verfassungswidrigen Norm(auslegung)	107
c) Anknüpfungsfähigkeit an herkömmliche Standards	108
d) Flexibilität durch die Ausstrahlung der Verfassung bei der Anwendung des einfachen Rechts	109
e) Das Gebot der frühzeitigen und nachhaltigen Durchsetzung der Normenhierarchie	110
f) Die Möglichkeit zu einer verfassungsgeprägten Interpretation des einfachen Rechts	111
IV. Die Wandlungsfähigkeit der Gesetzesbindung	111
E. Apologie einer Neubestimmung der Gesetzesbindung	113
I. Grundsätze einer dynamischen Gesetzesbindung	113
1. Gesetzesbindung als Zielverständnis des Gesetzgebers	114
2. Der modale Charakter der Verhältnismäßigkeit als Instrument zur Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit	115
a) Die Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes	115
b) Verhältnismäßigkeit als Modus	117
3. Die Vorbehaltlosigkeit „gebundener“ Normen	118
4. Normenhierarchie als Folge des Stufenbaus der Rechtsordnung	119
5. Die überbewertete (abstrakte) Verhältnismäßigkeit einer Norm	119
6. Art. 3 Abs. 1 GG als Schutz vor willkürlicher Gesetzesanwendung	121
7. (Prozedurale) Vorkehrungen zum Schutz der Bürger	123
a) Auskunftsansprüche	123
b) Besondere Hinweispflicht bei bürgerbegünstigenden Abweichungen	123
c) Begründungserfordernis (§ 39 Abs. 1 VwVfG)	124
d) Meldung an Dienstvorgesetzte	124
e) Trial-and-Error-Prinzip	124
f) Kodifikation im einfachen Recht (VwVfG, IFG)	125
8. Der Umgang der Administrative mit verfassungswidrigen Normen	125
9. Der missverständliche Rekurs auf G. Radbruch	127
II. Unterschiede und Parallelen zwischen einem dynamischen Gesetzesbindungsverständnis und der verfassungskonformen Auslegung	128
1. Der Streit um die Zulässigkeit der verfassungskonformen Auslegung	129
2. Gemeinsamkeiten von verfassungskonformer Auslegung und der Dynamisierung der Gesetzesbindung	130
a) Die Berücksichtigung von Verfassungsbelangen bei der Gesetzesausführung	130
b) Die besondere Bedeutung des Vorrangs der Verfassung	131
c) Der Grundsatz der Normerhaltung (favor legis)	132
d) Prozesse im Grenzbereich von Norminterpretation und (vorgezogener) Normenkontrolle	133
e) Eine dritte Stufe der Normbewertung: Zwischen Verfassungsmäßigkeit und Verfassungswidrigkeit	134
f) Die Kongruenz zahlreicher Elemente	135
3. Unterschiede zwischen verfassungskonformer Auslegung und einem flexiblen Gesetzesbindungsverständnis	135
a) Unterschiedliche Ausgangssituationen	136
b) Einzelentscheidungen und Fallgruppenentscheidungen	137
c) Unterschiedliche Grenzen: Prinzipienkollisionsauflösungen auch jenseits des Wortlauts des Gesetzes und des gesetzgeberischen Willens	138
d) Keine Notwendigkeit der Bindung an die fachgerichtliche höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Bestimmung der Rechtsfolge	140
e) Wesentliche Divergenzen	140
4. Die Übertragbarkeit von Argumenten aus der Diskussion über die verfassungskonforme Auslegung	141
a) Die Einheit der Rechtsordnung als verbindendes Ziel	141
b) Die Schonung des Gesetzgebers	142
c) Die Grenzen aus Art. 100 Abs. 1 GG für Rechtsfolgenkorrekturen	145
aa) Art. 100 Abs. 1 GG als verfassungsunmittelbare Prozessnorm	146
bb) Die Bewahrung der Kernaussage der konkreten Normenkontrolle	146
cc) Das Normverwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts	147
dd) Verbleibender Anwendungsbereich für Art. 100 Abs. 1 GG	148
ee) Die konkrete Normenkontrolle im System der Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht	148
ff) Der Schutzzweck der Normenkontrolle	149
gg) Die Unzulässigkeit eines konkreten Normenkontrollverfahrens bei einer einzelfallbezogenen Rechtsfolgenkorrektur	149
hh) Art. 100 Abs. 1 GG im Eilrechtsschutz	150
ii) Kein Dispensverbot aus Art. 100 Abs. 1 GG	150
d) Das Bundesverfassungsgericht als Superrevisionsinstanz	150
e) Die Konfrontation des Gesetzgebers mit unverhältnismäßigen Einzelfällen	151
f) Restriktive Handhabung als Absicherung des Gesetzgebers	152
5. Die verfassungskonforme Auslegung als Schwester der verfassungskonformen Rechtsfolgenbestimmung	152
III. Rechtfertigungsfähigkeit einer Neubestimmung der Gesetzesbindung angesichts der Steuerungsmöglichkeiten des Gesetzgebers	152
1. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG als Grundentscheidung des Verfassunggebers	153
2. Kein Raum für Imperfektion in der Rechtsanwendung	154
3. Steuerungsmöglichkeiten des Gesetzgebers	155
a) Weiterer Einsatz „gebundener“ Normen	155
b) Das legislative „Rückholrecht“	156
c) Parlamentarische Evaluierung und Auskunftsansprüche der Legislative	157
d) Einfluss des Haushaltsgesetzgebers	158
e) Landesgesetzgeber, Landesregierung und Landesverwaltung	158
4. Gewaltenunterstützung: Kooperation im ausgleichenden Verfassungsstaat	159
IV. Vorteile einer flexiblen Bindung an das Gesetz	160
1. Einzelfallgerechtigkeit als Voraussetzung des gesetzgeberischen Generalisierungsprivilegs	160
2. Transparenzerhöhung	160
3. Privatisierungsoptionen	162
4. Bürgerschützende Mäßigung von Staatsgewalt durch erhöhte Kontrollmöglichkeiten	163
5. Föderalismus und Stärkung der Länder	165
V. (Begriffs-)Kritik zu „gebundenen“ Normen	165
F. Die Rechtsfolgenbestimmung i. w. S. als Entscheidungsfindungsprozess der Verwaltung zur Festlegung der einzelfallgerechten Rechtsfolge	168
I. Der Sondierungsschritt (Schritt 1)	169
II. Der Konkordanzschritt (Abwägungsschritt) bzw. Interpretationsschritt (Schritt 2)	170
1. Die Unterschiede zwischen Abwägungs- und Auslegungsmodell	170
a) Der Konkordanzschritt im Abwägungsmodell	171
b) Der Interpretationsschritt im Auslegungsmodell	172
2. Die Konkordanzherstellung bei „gebundenen“ Verwaltungsentscheidungen durch Abwägung bzw. Auslegung	173
a) Adressatenbelastende Verwaltungsentscheidungen ohne Drittbezug	174
b) Adressatenbegünstigende Verwaltungsentscheidungen ohne Drittbezug	174
c) Adressatenbegünstigende Verwaltungsentscheidungen mit belastendem Drittbezug	176
d) Adressatenbelastende Verwaltungsentscheidungen mit begünstigendem Drittbezug	177
e) Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit durch Auflösungen von Prinzipienkollisionen	178
3. Abwägungsprozesse bei Verwaltungsentscheidungen auf der Grundlage von Soll-Vorschriften	178
III. Die Rechtsfolgenbestimmung i. e. S. (Schritt 3)	179
1. Die Ermittlung der einzelfallgerechten Rechtsfolge	179
2. Der Rechtsfolgenkorridor	180
3. Die Festsetzung der Rechtsfolge in multipolaren Verhältnissen	181
4. Die Rechtsfolgenbestimmung i. e. S. bei Ermessensentscheidungen im Lichte der klassischen Ermessenslehre	181
5. Die Berücksichtigung nicht-verfassungsrechtlicher Belange	182
IV. Gestufte administrative Entscheidungsfindung durch Normgestaltung	183
G. Die Kontrolle der Rechtsfolgenbestimmung i. w. S. durch die Verwaltungsgerichte	184
I. Die Kontrolle des Sondierungsschritts (Schritt 1)	185
II. Die Kontrolle des Konkordanzschritts (Abwägungsschritts) bzw. Interpretationsschritts (Schritt 2)	185
1. Konkordanzherstellung durch Abwägung oder Auslegung als voll überprüfbare Verwaltungsentscheidung	186
2. Abweichungsrecht und Abweichungspflicht beim „gebundenen“ und beim intendierten Gesetz	186
a) Entscheidungen auf der Grundlage „gebundener“ Normen	187
b) Entscheidungen auf der Grundlage von Soll-Vorschriften	188
III. Die Kontrolle der Rechtsfolgenbestimmung i. e. S. (Schritt 3)	188
1. Fallkonstellationen	188
2. Die Vertretbarkeitsprüfung innerhalb des Rechtsfolgenkorridors	189
3. Die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts als Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichten	192
H. 15 zusammenfassende Thesen	195
Literaturverzeichnis	198
Sachregister	211

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