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Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen

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Vogt, B. (2019). Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55800-1
Vogt, Benedikt. Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen. Duncker & Humblot, 2019. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55800-1
Vogt, B (2019): Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55800-1

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Die verhältnismäßige Anwendung »gebundener« Normen

Vogt, Benedikt

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1410

(2019)

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Benedikt Vogt studierte Rechtswissenschaften an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Nach dem Ersten Staatsexamen 2015 mit dem Schwerpunkt »Recht der Politik« arbeitete er dort an der Professur für Öffentliches Recht bei Prof. Dr. Lothar Michael als wissenschaftlicher Mitarbeiter. Von 2018 bis 2020 absolvierte er am Kammergericht (Berlin) seinen Vorbereitungsdienst mit Stationen am Landgericht und der Staatsanwaltschaft Berlin, im Parlament- und Kabinettreferat des Bundeskanzleramts, bei der Kanzlei Redeker Sellner Dahs und im Deutsch-Chinesischen Programm Rechtskooperation der GIZ in Peking. Seit August 2020 ist er am Verwaltungsgericht Potsdam als Richter tätig.

Abstract

Die Arbeit berührt ein zentrales dogmatisches Problem an der Schnittstelle zwischen Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht. Es geht um die oft relevante Frage, ob der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Grundrechtseingriffen im Einzelfall auch dann einen Kontrollmaßstab bildet, wenn das Gesetz eine »gebundene« Entscheidung vorgibt. Dabei sollen »gebundene« Normen und Ermessensrechtssätze - in Übereinstimmung mit neueren Entwicklungen in der Rechtsprechung und in Abkehr vom herrschenden Verständnis in der Wissenschaft, die atypische, unverhältnismäßige Einzelfälle bei der Ausführung »gebundener« Normen als Kollateralschäden und ein Problem der (abstrakten) Verhältnismäßigkeit einer Norm versteht - keine streng gegensätzlichen Rechtsfolgentypen bilden, sondern sich in der Dichte der Determination der Exekutive bloß graduell voneinander unterscheiden. Grundlage dieser Betrachtung ist ein verändertes Verständnis der Gesetzesbindung der Verwaltung.»The Proportionate Application of Mandatory Legal Provisions«

This thesis at the intersection of German constitutional and administrative law raises the question whether the principle of proportionality can be a standard of review for restrictions on fundamental rights even where the law prescribes a mandatory duty of the authority. Rather than interpreting mandatory and discretionary provisions as mutually exclusive types of legal effects, they are presented as fine gradations in the density of executive authorities’ decisions.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 15
B. Der Konflikt von Einzelfallgerechtigkeit und gesetzlicher Determination im Verständnis der klassischen Rechtsfolgenlehre 17
I. Die divergierende Bindungsdichte einer Norm als Folge von Formulierungsoptionen 19
1. Der Zusammenhang von Wortlaut und Bindungsintensität als Erkenntnis des Zivilrechts 19
2. Das begrenzte Erklärungsvermögen einer strengen Dreiteilung von Rechtsfolgentypen 20
3. Anlass für eine Neubewertung „gebundener“ Normen 22
II. Die unverhältnismäßige Einzelfallmaßnahme auf „gebundener“ Normbasis: Ausnahmslos ein Problem der Norm oder gar Kollateralschaden? 22
III. Umfassende Einzelfallgerechtigkeit als Anspruch von Normanwendung 24
1. Eingeschränkte Rechtssicherheit durch „gebundene“ Normen 24
2. Der vermeintlich gleichheitssichernde Charakter „gebundener“ Normen 26
3. Einzelfallgerechtigkeit als übergeordnetes Ziel staatlichen Handelns 28
IV. Unterschiedliche Vorstellungen des Gesetzgebers von der Bindungsintensität von Normen 30
1. Beispiele für ein schwächeres Determinationsverständnis 30
2. Beispiele für eine strenge Alternativenbildung zwischen Rechtsfolgentypen durch den Gesetzgeber 32
3. Veränderungen in der Wahrnehmung des Gesetzgebers 34
V. Alternativkonzepte zu „gebundenen“ Normen 35
1. Geschriebene Härtefallklauseln 35
2. Verhältnismäßigkeit als Tatbestandsmerkmal 37
3. Unbestimmte Rechtsbegriffe im Tatbestand 39
4. Unbestimmte Rechtsbegriffe in der Rechtsfolge 42
5. Die Nichtbeachtung von Sachverhalten (Vollzugsdefizit) 43
6. Steuerung der Ermessensausübung durch Verwaltungsvorschriften 45
VI. Der Kern des Konflikts: Das Spannungsfeld zwischen Einzelfalladäquanz und gesetzgeberischer Gerechtigkeitsvorstellung 45
C. Partielle Abkehr vom klassischen Rechtsfolgenverständnis in der Rechtsprechung des vergangenen Jahrzehnts 46
I. Die Rechtsprechung bis etwa 2007: Grundsätzliche Übereinstimmung mit der klassischen Rechtsfolgenlehre 46
1. Grundsatz: Keine Anwendung der Verhältnismäßigkeit bei der Ausführung „gebundener“ Normen 47
2. Die frühen Ausnahmen im Kosten- und Gewerberecht 47
II. Die Neuorientierung der Rechtsprechung in verschiedenen Rechtsgebieten in den vergangenen Jahren 50
1. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Ausländerrecht im Jahr 2007: Vorbote einer neueren Entwicklung 51
2. Die Ausweisung im Ausländerrecht 53
3. Verwaltungsvollstreckungs- und Kostenrecht 55
a) Geiselbefreiung 56
b) Bestattungskosten naher Angehöriger 57
c) Umfangreiche Berücksichtigung von Einzelfallerwägungen im Kosten- und Vollstreckungsrecht 58
4. Prüfungsrecht 59
a) Fehlverhalten vor einer Prüfung: Versäumnis eines Abiturprüfungstermins 59
b) Fehlverhalten während einer Prüfung: Mitführen eines Handys 61
c) Fehlverhalten nach einer Prüfung: Kontaktaufnahme zum Prüfer im Staatsexamen 62
d) Verhältnismäßigkeit als Schutzmechanismus zugunsten von Prüflingen 64
5. Sozialhilferecht 64
6. Entscheidungen mit beruflichem Bezug 66
a) Gewerberecht 67
b) Beamtenrecht 67
c) Berufserlaubnis 68
d) Hygienerecht 69
e) Abfallrecht 70
f) Differenzierte Verhältnismäßigkeitsanwendung im beruflichen Bereich 71
III. Anforderungen an Justiz und Wissenschaft als Konsequenz der neueren Rechtsprechungsentwicklung 71
1. Einheitlichkeit durch eine höchstrichterliche Klärung 72
2. Maßstabsbildung durch Wissenschaft und Rechtsprechung 72
3. Aufarbeitung des Begründungsdefizits durch die Wissenschaft 73
D. Die Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit durch ein verändertes Verständnis der Gesetzesbindung und die Verhältnismäßigkeit als Modus 74
I. Der Bedeutungsinhalt der Gesetzesbindung 75
1. Die historische Wandlung der administrativen Gesetzesbindung 75
2. Der Aussagegehalt der Gesetzesbindung: Grundsätzliche Anwendungspflicht des Gesetzes 78
a) Anwendungsgebot des Gesetzes 78
b) Abweichungsverbot vom Gesetz als zweite Folgerung? 79
3. Die verfassungsrechtliche Verankerung der Gesetzesbindung 80
a) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und Gesetzesbindung der Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 3 GG und Rechtsstaatsprinzip) 80
b) Grundrechtsbindung von Verwaltung und Rechtsprechung (Art. 1 Abs. 3 GG) 81
c) Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) 82
aa) Bürgerliche Möglichkeiten zur Einflussnahme und das Mehrheitsprinzip 82
bb) Minderheitenschutz 83
cc) Transparenzgebot und Öffentlichkeit 84
dd) Die Gesetzesbindung als Vehikel zur Realisierung des Volkswillens 85
d) Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) 85
e) Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) 86
f) Gesetzesunterworfenheit der Judikative (Art. 97 Abs. 1 GG) 88
g) Die Gesetzesbindung als verfassungsrechtliches Mosaikkonstrukt 89
4. Rechtfertigungsbedürftigkeit von Grundrechtseingriffen auch bei der Anwendung „gebundener“ Normen 90
II. Abwägungsmodell (Modell 1): Die Gesetzesbindung im Sinne einer Wortlautbindung als prinzipientheoretisches Verfassungsprinzip 91
1. Das Verständnis der Gesetzesbindung im Abwägungsmodell 92
a) Norminterpretation und Gesetzesbindung 92
b) Die Prinzipientheorie nach R. Dworkin und R. Alexy 93
c) Zurückhaltung bei der Einordnung der Gesetzesbindung in das Dworkin / Alexy-Modell 94
2. Darlegung der Gesetzesbindung als Prinzip 96
a) Die Gesetzesbindung und klassische Regel- bzw. Prinzipienmerkmale 96
b) Das Prinzipienverständnis als Normalfall 98
c) Die Gesetzesbindung als grundgesetzliches Prinzip 98
d) Gesetzesbindung als Konglomerat aus Prinzipien 103
III. Auslegungsmodell (Modell 2): Die Gesetzesbindung als Ergebnis verfassungsgeleiteter Norminterpretation 103
1. Das Verständnis der Gesetzesbindung im Auslegungsmodell 103
2. Erklärungen für eine auslegungsbestimmte Gesetzesbindung 106
a) Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit von Regeln 106
b) Mangelnde Bindungswirkung einer verfassungswidrigen Norm(auslegung) 107
c) Anknüpfungsfähigkeit an herkömmliche Standards 108
d) Flexibilität durch die Ausstrahlung der Verfassung bei der Anwendung des einfachen Rechts 109
e) Das Gebot der frühzeitigen und nachhaltigen Durchsetzung der Normenhierarchie 110
f) Die Möglichkeit zu einer verfassungsgeprägten Interpretation des einfachen Rechts 111
IV. Die Wandlungsfähigkeit der Gesetzesbindung 111
E. Apologie einer Neubestimmung der Gesetzesbindung 113
I. Grundsätze einer dynamischen Gesetzesbindung 113
1. Gesetzesbindung als Zielverständnis des Gesetzgebers 114
2. Der modale Charakter der Verhältnismäßigkeit als Instrument zur Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit 115
a) Die Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 115
b) Verhältnismäßigkeit als Modus 117
3. Die Vorbehaltlosigkeit „gebundener“ Normen 118
4. Normenhierarchie als Folge des Stufenbaus der Rechtsordnung 119
5. Die überbewertete (abstrakte) Verhältnismäßigkeit einer Norm 119
6. Art. 3 Abs. 1 GG als Schutz vor willkürlicher Gesetzesanwendung 121
7. (Prozedurale) Vorkehrungen zum Schutz der Bürger 123
a) Auskunftsansprüche 123
b) Besondere Hinweispflicht bei bürgerbegünstigenden Abweichungen 123
c) Begründungserfordernis (§ 39 Abs. 1 VwVfG) 124
d) Meldung an Dienstvorgesetzte 124
e) Trial-and-Error-Prinzip 124
f) Kodifikation im einfachen Recht (VwVfG, IFG) 125
8. Der Umgang der Administrative mit verfassungswidrigen Normen 125
9. Der missverständliche Rekurs auf G. Radbruch 127
II. Unterschiede und Parallelen zwischen einem dynamischen Gesetzesbindungsverständnis und der verfassungskonformen Auslegung 128
1. Der Streit um die Zulässigkeit der verfassungskonformen Auslegung 129
2. Gemeinsamkeiten von verfassungskonformer Auslegung und der Dynamisierung der Gesetzesbindung 130
a) Die Berücksichtigung von Verfassungsbelangen bei der Gesetzesausführung 130
b) Die besondere Bedeutung des Vorrangs der Verfassung 131
c) Der Grundsatz der Normerhaltung (favor legis) 132
d) Prozesse im Grenzbereich von Norminterpretation und (vorgezogener) Normenkontrolle 133
e) Eine dritte Stufe der Normbewertung: Zwischen Verfassungsmäßigkeit und Verfassungswidrigkeit 134
f) Die Kongruenz zahlreicher Elemente 135
3. Unterschiede zwischen verfassungskonformer Auslegung und einem flexiblen Gesetzesbindungsverständnis 135
a) Unterschiedliche Ausgangssituationen 136
b) Einzelentscheidungen und Fallgruppenentscheidungen 137
c) Unterschiedliche Grenzen: Prinzipienkollisionsauflösungen auch jenseits des Wortlauts des Gesetzes und des gesetzgeberischen Willens 138
d) Keine Notwendigkeit der Bindung an die fachgerichtliche höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Bestimmung der Rechtsfolge 140
e) Wesentliche Divergenzen 140
4. Die Übertragbarkeit von Argumenten aus der Diskussion über die verfassungskonforme Auslegung 141
a) Die Einheit der Rechtsordnung als verbindendes Ziel 141
b) Die Schonung des Gesetzgebers 142
c) Die Grenzen aus Art. 100 Abs. 1 GG für Rechtsfolgenkorrekturen 145
aa) Art. 100 Abs. 1 GG als verfassungsunmittelbare Prozessnorm 146
bb) Die Bewahrung der Kernaussage der konkreten Normenkontrolle 146
cc) Das Normverwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts 147
dd) Verbleibender Anwendungsbereich für Art. 100 Abs. 1 GG 148
ee) Die konkrete Normenkontrolle im System der Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht 148
ff) Der Schutzzweck der Normenkontrolle 149
gg) Die Unzulässigkeit eines konkreten Normenkontrollverfahrens bei einer einzelfallbezogenen Rechtsfolgenkorrektur 149
hh) Art. 100 Abs. 1 GG im Eilrechtsschutz 150
ii) Kein Dispensverbot aus Art. 100 Abs. 1 GG 150
d) Das Bundesverfassungsgericht als Superrevisionsinstanz 150
e) Die Konfrontation des Gesetzgebers mit unverhältnismäßigen Einzelfällen 151
f) Restriktive Handhabung als Absicherung des Gesetzgebers 152
5. Die verfassungskonforme Auslegung als Schwester der verfassungskonformen Rechtsfolgenbestimmung 152
III. Rechtfertigungsfähigkeit einer Neubestimmung der Gesetzesbindung angesichts der Steuerungsmöglichkeiten des Gesetzgebers 152
1. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG als Grundentscheidung des Verfassunggebers 153
2. Kein Raum für Imperfektion in der Rechtsanwendung 154
3. Steuerungsmöglichkeiten des Gesetzgebers 155
a) Weiterer Einsatz „gebundener“ Normen 155
b) Das legislative „Rückholrecht“ 156
c) Parlamentarische Evaluierung und Auskunftsansprüche der Legislative 157
d) Einfluss des Haushaltsgesetzgebers 158
e) Landesgesetzgeber, Landesregierung und Landesverwaltung 158
4. Gewaltenunterstützung: Kooperation im ausgleichenden Verfassungsstaat 159
IV. Vorteile einer flexiblen Bindung an das Gesetz 160
1. Einzelfallgerechtigkeit als Voraussetzung des gesetzgeberischen Generalisierungsprivilegs 160
2. Transparenzerhöhung 160
3. Privatisierungsoptionen 162
4. Bürgerschützende Mäßigung von Staatsgewalt durch erhöhte Kontrollmöglichkeiten 163
5. Föderalismus und Stärkung der Länder 165
V. (Begriffs-)Kritik zu „gebundenen“ Normen 165
F. Die Rechtsfolgenbestimmung i. w. S. als Entscheidungsfindungsprozess der Verwaltung zur Festlegung der einzelfallgerechten Rechtsfolge 168
I. Der Sondierungsschritt (Schritt 1) 169
II. Der Konkordanzschritt (Abwägungsschritt) bzw. Interpretationsschritt (Schritt 2) 170
1. Die Unterschiede zwischen Abwägungs- und Auslegungsmodell 170
a) Der Konkordanzschritt im Abwägungsmodell 171
b) Der Interpretationsschritt im Auslegungsmodell 172
2. Die Konkordanzherstellung bei „gebundenen“ Verwaltungsentscheidungen durch Abwägung bzw. Auslegung 173
a) Adressatenbelastende Verwaltungsentscheidungen ohne Drittbezug 174
b) Adressatenbegünstigende Verwaltungsentscheidungen ohne Drittbezug 174
c) Adressatenbegünstigende Verwaltungsentscheidungen mit belastendem Drittbezug 176
d) Adressatenbelastende Verwaltungsentscheidungen mit begünstigendem Drittbezug 177
e) Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit durch Auflösungen von Prinzipienkollisionen 178
3. Abwägungsprozesse bei Verwaltungsentscheidungen auf der Grundlage von Soll-Vorschriften 178
III. Die Rechtsfolgenbestimmung i. e. S. (Schritt 3) 179
1. Die Ermittlung der einzelfallgerechten Rechtsfolge 179
2. Der Rechtsfolgenkorridor 180
3. Die Festsetzung der Rechtsfolge in multipolaren Verhältnissen 181
4. Die Rechtsfolgenbestimmung i. e. S. bei Ermessensentscheidungen im Lichte der klassischen Ermessenslehre 181
5. Die Berücksichtigung nicht-verfassungsrechtlicher Belange 182
IV. Gestufte administrative Entscheidungsfindung durch Normgestaltung 183
G. Die Kontrolle der Rechtsfolgenbestimmung i. w. S. durch die Verwaltungsgerichte 184
I. Die Kontrolle des Sondierungsschritts (Schritt 1) 185
II. Die Kontrolle des Konkordanzschritts (Abwägungsschritts) bzw. Interpretationsschritts (Schritt 2) 185
1. Konkordanzherstellung durch Abwägung oder Auslegung als voll überprüfbare Verwaltungsentscheidung 186
2. Abweichungsrecht und Abweichungspflicht beim „gebundenen“ und beim intendierten Gesetz 186
a) Entscheidungen auf der Grundlage „gebundener“ Normen 187
b) Entscheidungen auf der Grundlage von Soll-Vorschriften 188
III. Die Kontrolle der Rechtsfolgenbestimmung i. e. S. (Schritt 3) 188
1. Fallkonstellationen 188
2. Die Vertretbarkeitsprüfung innerhalb des Rechtsfolgenkorridors 189
3. Die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts als Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichten 192
H. 15 zusammenfassende Thesen 195
Literaturverzeichnis 198
Sachregister 211