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Das Gemeinwohl, die öffentliche Meinung und die fusionsrechtliche Ministererlaubnis

Konrad, Maximilian

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 310

(2019)

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About The Author

Maximilian Konrad studierte von 2007 bis 2013 Geschichts- und Rechtswissenschaft an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Im Anschluss an einen Master of Science in European Studies: Ideas and Identities an der London School of Economics and Political Science (2012 bis 2013) absolvierte er von 2013 bis 2015 das Rechtsreferendariat am Oberlandesgericht Karlsruhe. Während seiner Promotion an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf war er als Rechtsanwalt und Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einem der Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof tätig. Maximilian Konrad studied history and law at the Ruprecht-Karls-University Heidelberg from 2007 to 2013. Following a Master of Science in European Studies: Ideas and Identities from 2012 to 2013 at the London School of Economics and Political Science, he completed his legal clerkship at the Karlsruhe Higher Regional Court from 2013 to 2015. During his doctorate at the Heinrich Heine University in Düsseldorf, he worked as an attorney and research fellow for one of the attorneys at the Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof).

Abstract

Gegenstand der Arbeit ist die Bestimmung des Gemeinwohls als Tatbestandsmerkmal der fusionsrechtlichen Ministererlaubnis nach § 42 GWB. Die bisherige kartellrechtliche Dogmatik verfügt über keine verallgemeinerbare Methode zur Konkretisierung des Gemeinwohls als Voraussetzung des § 42 GWB. Der Begriff des Gemeinwohls wird daher in interdisziplinärer Perspektive untersucht. Dabei zeigt sich, dass das Gemeinwohl in einer modernen, pluralistischen Gesellschaft nur durch einen Diskurs in der öffentlichen Meinung bestimmt werden kann. Diese Erkenntnis wird an Hand des öffentlichen Diskurses für sieben Ministererlaubnisverfahren der Vergangenheit empirisch untersucht. Hieraus werden praktische Schlussfolgerungen für die Reform der Ministererlaubnis abgeleitet. Die Eignung des Begriffs des Gemeinwohls als Voraussetzung für die Erteilung der Ministererlaubnis wird dabei grundlegend in Frage gestellt.

Die Arbeit wurde mit dem Promotionspreis des Freundeskreises der Düsseldorfer Juristischen Fakultät e.V. und dem Förderpreis 2019 der Esche Schümann Commichau (ESC) Stiftung ausgezeichnet.
»The Common Good, Public Opinion and Ministerial Approval under Merger Law«

The study analyses political exceptions to merger control. The German Federal Minister of Economics may override merger decisions of the national antitrust authority for reasons of the common good. Germany and France plan to introduce a similar European ministerial approval. The study examines the possibility of public opinion defining the common good and identifies fundamental problems of political exceptions to merger control. The study has been awarded an Esche Schümann Commichau Prize 2019.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 13
B. Die Unbestimmtheit des Gemeinwohlbegriffs in § 42 GWB 19
I. Die Historie des § 42 GWB 19
II. Die Praxis der Monopolkommission 21
III. Die kartellrechtliche Literatur und die Praxis des Bundeswirtschaftsministers 25
IV. Die gerichtliche Kontrolle 28
V. Das Problem der Unbestimmtheit der Voraussetzungen des § 42 GWB 31
VI. Das Missbrauchsrisiko 32
1. Korruption im klassischen Sinne 33
2. Amtsmissbrauch im Sinne der Neuen Institutionenökonomie 35
3. Rent seeking und Missbrauchsrisiko 36
4. Fazit 38
C. Das Gemeinwohl 40
I. Überblick über die drei Modelle des Gemeinwohls 40
II. Das substanzialistische Modell 42
1. Die absolutistische Monarchie 42
2. Gemeinwohl im Nationalsozialismus 43
3. Verfassungs-Substanzialismus 45
a) Das Grundgesetz 45
b) Die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts 47
c) Das Drei-Säulen-Modell Winfried Bruggers 49
III. Das Schnittmengenmodell 51
1. Pareto-Optimum 51
2. Kaldor-Hicks-Kriterium 52
3. Fazit 53
4. Exkurs: Der Gemeinwohlbegriff in der Kartellverordnung von 1923 und die „Leerformel“-Kritik 54
IV. Das offene Modell 56
1. Die Notwendigkeit eines offenen Gemeinwohlbegriffs 56
2. Die Vorteile eines offenen Gemeinwohlbegriffs 57
V. Fazit 59
D. Die öffentliche Meinung 62
I. Begriffsdefinition 62
II. Die Historische Entwicklung der Autorität der öffentlichen Meinung 64
III. Normative Konzepte der öffentlichen Meinung 67
1. Liberales Modell 68
2. Deliberatives Modell 70
3. Konservatives Modell 72
IV. Die öffentliche Meinung als empirisches Phänomen 73
1. Die praktische Entstehung der öffentlichen Meinung in den Medien 73
2. Öffentliche Meinung in den Medien und Bevölkerungsmeinung 75
3. Die Selektionskriterien der Medien 76
a) Die Inputhypothese 76
b) Die Nachrichtenwerthypothese 77
c) Die Medienbiashypothese 78
d) Die Ministererlaubnis als Gegenstand der medialen Berichterstattung 78
V. Zusammenfassung 79
VI. Methodische Operationalisierung und Quellenauswahl 80
1. Methoden der Textanalyse 80
a) Quantitative Inhaltsanalyse 80
b) Qualitative Inhaltsanalyse 81
c) Hermeneutik 82
2. Medienauswahl 84
a) Auswahl der untersuchten Zeitungen 84
b) Auffinden der relevanten Artikel 86
c) Vorstellung der untersuchten Zeitungen 86
aa) Der SPIEGEL 86
bb) Die ZEIT 87
cc) Die FAZ 88
dd) Die WELT 89
3. Auswahl der untersuchten Ministererlaubnisverfahren 89
VII. Ziel und Gang der empirischen Untersuchung 90
E. Empirische Untersuchung 93
I. VEBA/Gelsenberg (1974) 93
1. Zeitleiste 93
2. Die Entscheidung des Bundeskartellamts 93
3. Das Gutachten der Monopolkommission 94
4. Ausschnittsweise Untersuchung der öffentlichen Meinung 95
a) Der SPIEGEL 95
b) Die ZEIT 97
c) Die FAZ 99
d) Die WELT 101
5. Die Ministererlaubnis 105
6. Fazit 106
II. VEBA/BP (1978/1979) 107
1. Zeitleiste 107
2. Die Entscheidung des Bundeskartellamts 107
3. Das Gutachten der Monopolkommission 107
4. Ausschnittsweise Untersuchung der öffentlichen Meinung 108
a) Der SPIEGEL 108
b) Die ZEIT 111
c) Die FAZ 113
d) Die WELT 117
5. Die Ministererlaubnis 119
6. Fazit 120
III. Burda/Springer (1981/1982) 121
1. Zeitleiste 121
2. Die Entscheidung des Bundeskartellamts 121
3. Das Gutachten der Monopolkommission 121
4. Ausschnittsweise Untersuchung der öffentlichen Meinung 122
a) Der SPIEGEL 122
b) Die ZEIT 124
c) Die FAZ 126
d) Die WELT 129
5. Die Entscheidung des Bundeswirtschaftsministers 130
6. Fazit 130
IV. Daimler/MBB (1989) 131
1. Zeitleiste 131
2. Die Entscheidung des Bundeskartellamts 131
3. Das Gutachten der Monopolkommission 132
4. Ausschnittsweise Untersuchung der öffentlichen Meinung 134
a) Der SPIEGEL 134
b) Die ZEIT 139
c) Die FAZ 142
d) Die WELT 149
5. Die Ministererlaubnis 152
6. Fazit 153
V. E.on/Ruhrgas (2002) 154
1. Zeitleiste 154
2. Die Entscheidung des Bundeskartellamts 154
3. Das Gutachten der Monopolkommission 154
4. Die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf 155
5. Ausschnittsweise Untersuchung der öffentlichen Meinung 156
a) Der SPIEGEL 156
b) Die ZEIT 159
c) Die FAZ 161
d) Die WELT 166
6. Die Ministererlaubnis 170
7. Fazit 171
VI. Tagesspiegel/Berliner Verlag (2002/2003) 171
1. Zeitleiste 171
2. Die Entscheidung des Bundeskartellamts 172
3. Das Gutachten der Monopolkommission 172
4. Ausschnittsweise Untersuchung der öffentlichen Meinung 173
a) Der SPIEGEL 173
b) Die ZEIT 175
c) Die FAZ 176
d) Die WELT 181
5. Die Ministererlaubnis 183
6. Fazit 183
VII. Edeka/Tengelmann (2016) 184
1. Zeitleiste 184
2. Die Entscheidung des Bundeskartellamts 185
3. Das Gutachten der Monopolkommission 185
4. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf 186
5. Ausschnittsweise Untersuchung der öffentlichen Meinung 186
a) Der SPIEGEL 186
b) Die ZEIT 192
c) Die FAZ 196
d) Die WELT 205
6. Die Ministererlaubnis 210
7. Fazit 211
F. Schluss 212
I. Kurzzusammenfassung des theoretischen Studienaufbaus 212
II. Ergebnisse der empirischen Untersuchung 213
1. Positiver Konsens im hier untersuchten Ausschnitt der öffentlichen Meinung 214
2. Negativer Konsens im hier untersuchten Ausschnitt der öffentlichen Meinung 214
3. Dissens im hier untersuchten Ausschnitt der öffentlichen Meinung 215
4. Zwischenergebnis 216
III. Schlussfolgerungen 218
1. Legitimation der Existenz der Ministererlaubnis 218
2. De-Legitimation der Existenz der Ministererlaubnis 221
3. Schlussfolgerungen für die Praxis 224
a) Gemeinwohl und öffentliche Meinung in der Rechtspraxis 224
b) Reformmöglichkeiten am Institut der Ministererlaubnis 226
aa) Integration von Elementen eines öffentlichen Diskurses 227
bb) Übertragung der Entscheidungskompetenz 228
cc) Fazit 230
c) Das Gemeinwohl in der modernen, pluralistischen Gesellschaft 230
Anhang: Übersicht über die Ministererlaubnisverfahren 1974–2016 232
Literaturverzeichnis 234
Stichwortverzeichnis 251