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Bertolini, S. (2019). Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland. Unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der EU. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55843-8
Bertolini, Sebastian. Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland: Unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der EU. Duncker & Humblot, 2019. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55843-8
Bertolini, S (2019): Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland: Unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der EU, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55843-8
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Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland
Unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der EU
Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 225
(2019)
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About The Author
Sebastian Bertolini studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau. Während seiner Promotion war er dort wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Internationales Wirtschaftsrecht mit Schwerpunkt Ostasien bei Frau Professor Yuanshi Bu, wo er bereits zuvor als studentische Hilfskraft gearbeitet hatte. Das Referendariat absolvierte Sebastian Bertolini in Freiburg und Shanghai. Seit 2019 arbeitet er am Verwaltungsgericht Freiburg als Richter.Abstract
Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit stellt heute die wichtigste und effektivste Form der Beilegung von Investitionsstreitigkeiten dar. Immer wieder beklagen Investoren jedoch, dass sie die hart erstrittenen Schiedssprüche nicht oder nur unter großen Anstrengungen vor staatlichen Gerichten durchsetzen bzw. zwangsvollstrecken konnten.Probleme bei der Durchsetzung bzw. Zwangsvollstreckung innerhalb der EU ergeben sich nach der »Achmea«-Entscheidung des EuGH nicht nur aus dem EU-Recht und Konflikten im Mehrebenensystem des Rechts, sondern auch aus der Anwendung nationalen Rechts, beispielsweise durch das unterschiedliche Verständnis von Staatenimmunität. Auch die geplante Schaffung neuer Streitbeilegungsmechanismen wie eines Investment Court Systems oder eines internationalen Investitionsgerichtshofs wirft Fragen der Durchsetzbarkeit ihrer Entscheidungen auf. Die vorliegende Arbeit behandelt diese Problembereiche im Detail, geht insbesondere auf die aktuellen Entwicklungen innerhalb der EU ein und bietet eigene Lösungsansätze zur Ermöglichung der Durchsetzbarkeit von ISDS-Entscheidungen in der EU.»The Enforcement of ISDS-Decisions. With particular focus on current developments in the EU«The enforcement of decisions of investment protection law presents the winning party with manifold problems, such as state immunity, conflicting EU law, international law, or competition between various international treaties. This publication deals in detail with these problem areas, focusing in particular on current developments within the EU and offering new solutions to enable the enforceability of ISDS-decisions or arbitration awards within the EU.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| I. Einführung in die Thematik | 19 | ||
| II. Definition der Grundbegriffe | 23 | ||
| 1. „Durchsetzung“ als Oberbegriff | 23 | ||
| 2. ISDS | 25 | ||
| 3. BIT/IIA | 26 | ||
| III. Gegenstand und Ziel der Untersuchung | 26 | ||
| 1. Gegenstand | 26 | ||
| 2. Stand der Forschung | 27 | ||
| 3. Ziel | 29 | ||
| IV. Gang der Bearbeitung | 30 | ||
| Kapitel 1: Die Anwendung internationaler Abkommen bei der Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen | 33 | ||
| A. Multilaterale Abkommen | 33 | ||
| I. Das New Yorker Übereinkommen | 33 | ||
| 1. Hintergrund | 33 | ||
| 2. Überblick über den Regelungsinhalt | 36 | ||
| 3. Anwendung des NYÜ auf Staaten | 36 | ||
| 4. Anwendung des NYÜ auf ISDS-Verfahren | 37 | ||
| 5. Exkurs: Die Theorie vom delokalisierten oder anationalen Schiedsspruch | 39 | ||
| 6. Anwendbarkeit des NYÜ auf die Europäische Union | 40 | ||
| a) Durchsetzung von Schiedssprüchen durch die Europäische Union | 41 | ||
| b) Durchsetzung von Entscheidungen mit der Europäischen Union als Streitpartei | 41 | ||
| 7. Verhältnis des NYÜ zu anderen Abkommen | 45 | ||
| II. Das ICSID-Übereinkommen | 45 | ||
| 1. Das Durchsetzungsregime des ICSID-Übereinkommens | 46 | ||
| 2. Durchsetzung von Schiedssprüchen nach den additional facility rules | 48 | ||
| 3. Durchsetzung von ICSID-Schiedssprüchen in Nichtmitgliedstaaten | 48 | ||
| 4. Beitritt der EU zum ICSID-Übereinkommen | 48 | ||
| III. Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit | 50 | ||
| B. Bilaterale Abkommen | 52 | ||
| I. Bilaterale Vollstreckungsabkommen | 52 | ||
| 1. Deutsch-belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen | 52 | ||
| 2. Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag | 53 | ||
| 3. Deutsch-amerikanischer Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag | 54 | ||
| II. Durchsetzungsklauseln in BITs | 54 | ||
| 1. Deutscher Model-BIT | 56 | ||
| 2. Einzelne Durchsetzungsklauseln | 57 | ||
| a) Die einfachen Durchsetzungsklauseln | 57 | ||
| b) Direkter Verweis auf das NYÜ | 62 | ||
| c) An ICSID angelehnte Durchsetzungsklauseln | 63 | ||
| d) Nach Schiedsverfahren differenzierende Klausel | 64 | ||
| e) Wahlrecht des Investors | 64 | ||
| f) Anwendung des Rechts des Gaststaates | 65 | ||
| g) Bewertung | 66 | ||
| C. Investitionsschutzabkommen mit Beteiligung der EU | 67 | ||
| I. CETA | 68 | ||
| 1. Anwendung der ICSID-Regelungen | 69 | ||
| 2. Anwendung des NYÜ | 71 | ||
| 3. Fazit | 74 | ||
| II. EU-Vietnam-Investment Protection Agreement | 75 | ||
| III. TTIP | 77 | ||
| IV. EU-Singapore Investment Protection Agreement | 77 | ||
| V. EU-Mexiko Abkommen | 78 | ||
| VI. Exkurs: Der geplante Multilaterale Investitionsgerichtshof | 79 | ||
| 1. Eingliederung in das ICSID-Regime | 80 | ||
| 2. Schiedssprüche im Sinne des New Yorker Übereinkommens | 82 | ||
| 3. Schaffung eines unabhängigen Durchsetzungsmechanismus | 83 | ||
| 4. Fazit | 84 | ||
| D. Energiechartavertrag | 84 | ||
| E. Fazit zu Kapitel 1 | 85 | ||
| Kapitel 2: Das Exequaturverfahren und seine verfahrensrechtlichen Voraussetzungen | 87 | ||
| A. Grundlagen | 88 | ||
| I. Anerkennung und Exequatur | 88 | ||
| II. Das deutsche Recht | 89 | ||
| B. Maßgeblichkeit des Schiedsorts und des Orts der Durchsetzung | 91 | ||
| I. Inländische und ausländische Schiedssprüche | 91 | ||
| II. ICSID-Schiedssprüche | 92 | ||
| III. Forum Shopping | 92 | ||
| C. Antragsgegner | 93 | ||
| I. Staaten | 93 | ||
| II. Investoren | 94 | ||
| III. Die Europäische Union | 95 | ||
| D. Staatenimmunität | 96 | ||
| I. ICSID-Schiedssprüche | 98 | ||
| II. Ad hoc-Schiedssprüche | 100 | ||
| 1. Fehlende Immunität aufgrund nichthoheitlichen Handelns | 100 | ||
| 2. Verzicht auf die Jurisdiktionsimmunität | 102 | ||
| a) Verzicht in der Schiedsabrede | 103 | ||
| aa) Verzicht durch Abschluss der Schiedsabrede | 104 | ||
| bb) Expliziter Verzicht in IIAs | 107 | ||
| cc) Aus dem NYÜ abgeleiteter Verzicht | 107 | ||
| dd) Verzicht in Schiedsabreden mit bestimmtem Wortlaut | 109 | ||
| ee) Verzicht durch Sachrechtsvereinbarung | 111 | ||
| ff) An ICSID angelehnte Klauseln | 111 | ||
| gg) Verzicht durch Individualabrede in Investitionsverträgen | 112 | ||
| b) Das UN-Staatenimmunitätsübereinkommen und das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität | 113 | ||
| c) Adressat des Verzichts | 115 | ||
| 3. Zusammenfassung | 116 | ||
| 4. Vorschlag für eine Verzichtsklausel | 116 | ||
| 5. Prüfung des Immunitätsverzichts durch nationale Gerichte | 117 | ||
| a) Die Entscheidungen des BGH im Fall Walter Bau | 118 | ||
| b) Die Ansicht von Raeschke-Kessler | 118 | ||
| c) Eigene Ansicht | 119 | ||
| III. Internationale Immunität der Europäischen Union | 121 | ||
| E. Rechtsschutzbedürfnis | 125 | ||
| I. Anwendbarkeit der deutschen Voraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses | 125 | ||
| II. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis bei Mangel an nicht-immunen Rechtsgütern | 128 | ||
| F. Exkurs: Das Erfordernis der Binnenbeziehung in der Schweiz | 129 | ||
| G. Fazit zu Kapitel 2 | 131 | ||
| Kapitel 3: Versagung der Vollstreckbarerklärung | 133 | ||
| A. Grundlagen zu den Versagungsgründen vor nationalen Gerichten | 133 | ||
| I. Prüfung nach dem New Yorker Übereinkommen | 134 | ||
| 1. Art. V Abs. 1 NYÜ | 135 | ||
| 2. Art. V Abs. 2 NYÜ | 136 | ||
| a) Verstoß gegen den ordre public | 136 | ||
| aa) Der Begriff des ordre public international | 136 | ||
| bb) Prüfungsrahmen | 139 | ||
| cc) Völkerrechtliche Verpflichtungen als Grenzen der Anwendung des ordre public bei ISDS-Schiedssprüchen | 142 | ||
| b) Fehlende Schiedsfähigkeit | 143 | ||
| II. Prüfung nach dem ICSID-Übereinkommen | 144 | ||
| 1. Grundsätzliche Unbedingtheit der Durchsetzung nach Art. 54 ICSID | 144 | ||
| 2. Auslegung des Art. 2 Abs. IV InvStreiÜbkG | 146 | ||
| III. An Art. 54 Abs. 1 ICSID angelehnte Klauseln in IIAs | 147 | ||
| B. Intra-EU BITs | 149 | ||
| I. Unvereinbarkeit von Intra-EU BITs mit dem EU-Recht | 150 | ||
| 1. Die Achmea-Entscheidung des EuGH | 150 | ||
| a) Unklarheiten als Konsequenz der Achmea-Entscheidung | 153 | ||
| b) Spezifika der Schiedsklausel im Niederlande-Slowakei-BIT | 154 | ||
| c) Ausweitung der Achmea-Entscheidung auf BITs mit Drittstaaten | 156 | ||
| d) Auswirkungen der Achmea-Entscheidung auf die Energiecharta | 157 | ||
| e) Auswirkungen der Achmea-Entscheidung auf laufende Verfahren | 159 | ||
| f) Auswirkungen auf Verfahren nach Investor-Staat-Verträgen | 160 | ||
| 2. Die Prüfung der Schiedsvereinbarung durch das Exequaturgericht | 161 | ||
| a) Gerichte der EU-Staaten | 163 | ||
| aa) Wirksamkeit der Schiedsabrede trotz Unvereinbarkeit des BIT mit EU-Recht | 163 | ||
| bb) Schiedsabreden vor Beitritt zur EU | 165 | ||
| cc) Schiedsabreden nach Beitritt zur EU | 166 | ||
| dd) Auswirkungen auf ICSID-Schiedssprüche | 172 | ||
| ee) Schiedsvereinbarungen in Investor-Staat-Verträgen | 173 | ||
| b) Gerichte von Drittstaaten | 174 | ||
| II. Aufgekündigte BITs | 174 | ||
| 1. Kündigungswirkung des Art. 59 WVK | 175 | ||
| 2. Kündigung durch die Mitgliedstaaten | 179 | ||
| 3. Wirkungen der Kündigung | 181 | ||
| a) Wirkung der Kündigung auf laufende Verfahren | 181 | ||
| b) Wirkung der Kündigung auf zukünftige Verfahren | 182 | ||
| aa) Sunset Clauses/Survival Clauses | 182 | ||
| bb) Beginn des Fristenlaufs | 183 | ||
| III. Art. V Abs. 1 S. 1 EuÜ | 184 | ||
| IV. Verneinung der Schiedsfähigkeit | 184 | ||
| V. Fazit | 185 | ||
| C. Entgegenstehendes EU-Recht | 186 | ||
| I. Micula gegen Rumänien | 187 | ||
| II. Weitere Fallgruppen | 189 | ||
| 1. Weitere beihilferechtliche Fälle | 190 | ||
| a) Die Solar-Awards | 190 | ||
| b) Nissan/Brexit | 191 | ||
| c) IT-Unternehmen: Apple und Amazon | 193 | ||
| 2. Wettbewerbsrecht | 193 | ||
| 3. Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV | 194 | ||
| 4. Umweltrecht | 195 | ||
| 5. Vergaberecht | 196 | ||
| 6. Durchsetzungsverbot für Intra-EU BITs | 196 | ||
| III. Relevanz der Problematik | 197 | ||
| IV. Ad hoc-Schiedssprüche | 198 | ||
| 1. Lösungsansatz über den ordre public | 198 | ||
| a) Anwendung der Eco Swiss-Rechtsprechung | 198 | ||
| b) Ersetzung der unionswidrigen Handlung durch die Vollstreckbarerklärung | 202 | ||
| aa) Die Asteris-Rechtsprechung des EuGH oder das Kriterium der Freiwilligkeit | 203 | ||
| bb) Das Kriterium der Zurechenbarkeit | 206 | ||
| cc) Die Durchsetzung eines Aliuds | 207 | ||
| dd) Die Fortsetzung der unionsrechtswidrigen Maßnahme durch die Vollstreckbarerklärung | 207 | ||
| c) Bestimmung einer EU-Norm als „grundlegend“ | 208 | ||
| d) Ordre public européen | 209 | ||
| e) Auslegung des ordre public anhand der Ratio des EU-Rechts | 211 | ||
| 2. Lösung über das Rangverhältnis von ISDS und EU-Recht | 213 | ||
| 3. Lösung über die fehlende Schiedsfähigkeit | 214 | ||
| 4. Zwischenfazit | 215 | ||
| V. ICSID-Schiedssprüche | 216 | ||
| 1. Ausgangslage | 216 | ||
| 2. Versagungsgrund aus Art. 54 Abs. 3 ICSID | 216 | ||
| 3. Ordre public-Vorbehalt aus übergeordneten Erwägungen | 218 | ||
| a) Ordre public-Vorbehalt aufgrund Verfassungsrechts | 218 | ||
| b) Ordre public-Vorbehalt aus der EMRK | 221 | ||
| 4. Art. 30 WVK | 222 | ||
| 5. Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts | 224 | ||
| 6. Übertragung der Solange-II und Bosphorus-Rechtsprechung | 229 | ||
| a) Einschränkung der Prüfung durch das ISDS-Tribunal | 230 | ||
| b) Übertragung auf das Exequaturverfahren | 232 | ||
| aa) Ausnahme vom EU-Recht im Exequaturverfahren | 233 | ||
| bb) Systematic Integration auf Exequaturebene | 234 | ||
| 7. Zwischenfazit | 234 | ||
| VI. Fazit | 235 | ||
| D. Folgen eines Aufhebungsverfahrens im Ausland | 235 | ||
| I. Im Ausland aufgehobene Schiedssprüche | 235 | ||
| II. Im Ausland bestätigte Schiedssprüche | 240 | ||
| E. Fehlende Schiedsfähigkeit | 244 | ||
| F. Anwendung des § 826 BGB | 246 | ||
| G. Weitere Versagungsgründe unter Anwendung der WVK | 248 | ||
| H. Fazit zu Kapitel 3 | 249 | ||
| Kapitel 4: Das Zwangsvollstreckungsverfahren | 252 | ||
| A. Vollstreckungssubjekte | 253 | ||
| I. Staaten | 253 | ||
| II. Die Europäische Union | 254 | ||
| III. Investoren | 255 | ||
| B. Vollstreckungsimmunität | 255 | ||
| I. Grundlagen | 255 | ||
| 1. Abgrenzung zur Jurisdiktionsimmunität | 255 | ||
| 2. Subjektbezogene und objektbezogene Vollstreckungsimmunität | 257 | ||
| a) Abgrenzung der beiden Ansätze | 257 | ||
| b) Arten objektbezogener Vollstreckungsimmunität | 261 | ||
| 3. Die Lehren von der absoluten und der relativen/restriktiven Vollstreckungsimmunität | 262 | ||
| a) Ausprägungen der relativen/restriktiven Vollstreckungsimmunität in der Literatur | 264 | ||
| b) Internationale Abkommen | 265 | ||
| aa) Restriktive Vollstreckungsimmunität aus Art. 19 UNStImmÜ | 265 | ||
| bb) Art. 23 EuStImmÜ | 267 | ||
| cc) Bewertung | 268 | ||
| c) Ansicht des BVerfG und Anwendung durch die deutschen Gerichte | 268 | ||
| 4. Eigener Standpunkt und Zwischenfazit | 270 | ||
| II. Vollstreckungsobjekte | 271 | ||
| 1. Diplomatisch genutztes Vermögen | 271 | ||
| 2. Militärisch genutzte Güter | 272 | ||
| 3. Vermögen von Zentralbanken | 273 | ||
| 4. Gegenstände, die der kulturellen Repräsentation dienen | 273 | ||
| 5. Bewertung | 275 | ||
| III. Anwendung von NYÜ und ICSID-Übereinkommen | 275 | ||
| 1. Vollstreckungsimmunität und NYÜ | 275 | ||
| 2. Gleichlauf zwischen ICSID- und ad hoc-Schiedssprüchen | 276 | ||
| 3. Zwischenfazit | 278 | ||
| IV. Verzicht auf die Vollstreckungsimmunität | 278 | ||
| 1. Impliziter Verzicht in der Schiedsabrede | 279 | ||
| a) Verzicht durch Abschluss der Schiedsabrede | 279 | ||
| b) Verzicht durch Inbezugnahme von speziellen Schiedsregeln | 281 | ||
| c) Keine Erheblichkeit des Immunitätsverzichts für das Exequaturverfahren | 282 | ||
| d) Impliziter Verzicht auf die Vollstreckungsimmunität im ICSID-Übereinkommen | 283 | ||
| e) Impliziter Verzicht durch Verpflichtung zur Befolgung eines Schiedsspruches in IIAs | 286 | ||
| f) Zwischenfazit | 286 | ||
| 2. Verzicht durch Inbezugnahme des NYÜ | 287 | ||
| 3. Expliziter Verzicht in der Schiedsabrede | 287 | ||
| a) Expliziter Verzicht in IIAs | 287 | ||
| b) Expliziter Verzicht in Investor-Staat-Verträgen | 288 | ||
| 4. Akzeptanz des Verzichts durch nationale Gerichte | 289 | ||
| 5. Sonderfall: Verzicht in Bezug auf diplomatisch genutzte Rechtsgüter | 289 | ||
| V. Alternative Vorschläge zum Umgang mit der Vollstreckungsimmunität | 291 | ||
| 1. Berücksichtigung der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Erfüllung des Schiedsspruchs | 291 | ||
| 2. Abwägung zwischen staatlichen und privaten Interessen | 292 | ||
| VI. Zusammenfassung zur Vollstreckungsimmunität | 293 | ||
| C. Zwangsvollstreckung gegen die Europäische Union | 294 | ||
| I. Das Protokoll über Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Union | 294 | ||
| II. Vollstreckungsimmunität für Gegenstände der Europäischen Union | 295 | ||
| III. Bilaterale Abkommen der EU mit Drittstaaten | 297 | ||
| IV. Einzelstaatliche Akte von Drittstaaten | 297 | ||
| V. Bewertung | 298 | ||
| D. (Analoge) Anwendung des § 882a ZPO | 299 | ||
| I. (Analoge) Anwendung des § 882a Abs. 1 ZPO | 299 | ||
| II. (Analoge) Anwendung des § 882a Abs. 2 ZPO | 301 | ||
| E. Antragsrecht politischer Behörden auf gerichtliche Prüfung | 302 | ||
| F. Zwangsvollstreckung aus unionsrechtswidrigen Schiedssprüchen | 303 | ||
| G. Vorschläge zur Verbesserung des Verfahrens der Zwangsvollstreckung | 304 | ||
| I. Vorschlag einer Konvention zur Vollstreckung gegen Staaten | 304 | ||
| II. Modellgesetz für die Vollstreckung aus ISDS-Entscheidungen | 305 | ||
| III. Vorschlag eines internationalen Vollstreckungsfonds | 306 | ||
| IV. Bewertung der bisher erläuterten Vorschläge | 307 | ||
| V. Vorschlag einer mehrstufigen Sicherungsklausel | 308 | ||
| H. Fazit zu Kapitel 4 | 310 | ||
| Kapitel 5: Maßnahmen im Anschluss an die nationalen Verfahren | 312 | ||
| A. Maßnahmen vor deutschen Gerichten | 312 | ||
| I. Maßnahmen gegen die Exequaturentscheidung | 312 | ||
| 1. Rechtsbeschwerde | 312 | ||
| 2. Wiederaufnahmeverfahren nach den §§ 578ff. ZPO | 313 | ||
| 3. § 826 BGB | 315 | ||
| II. Schadensersatzanspruch gegen den deutschen Staat | 316 | ||
| 1. Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG | 316 | ||
| 2. Enteignungsgleicher Eingriff | 318 | ||
| B. Maßnahmen vor dem EGMR | 320 | ||
| C. Einleitung eines erneuten ISDS-Verfahrens | 322 | ||
| I. Erneutes Verfahren gegen den Gaststaat | 322 | ||
| II. Verfahren gegen den Vollstreckungsstaat | 326 | ||
| III. Fazit | 329 | ||
| D. Exkurs: Alternativen zur Zwangsvollstreckung | 329 | ||
| I. Investitionsversicherungen | 329 | ||
| II. Verkauf des Schiedsspruches | 330 | ||
| III. Post-Award-Vergleich | 331 | ||
| IV. Diplomatischer Schutz | 332 | ||
| V. Maßnahmen gegen die Reputation des Gaststaates | 334 | ||
| E. Fazit zu Kapitel 5 | 334 | ||
| Schlussbetrachtung | 336 | ||
| Literaturverzeichnis | 339 | ||
| Verzeichnis zitierter Rechtsprechung | 385 | ||
| Verzeichnis zitierter Schiedssprüche | 395 | ||
| Stichwortverzeichnis | 398 |