Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland

Sebastian Bertolini

doi:10.3790/978-3-428-55843-8

Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland

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Bertolini, S. (2019). Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland. Unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der EU. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55843-8

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Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland

Unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der EU

Bertolini, Sebastian

Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 225

(2019)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55843-8
978-3-428-15843-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55843-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 400
Collections: RECHT 2019
D&H 2019
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: International law

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Sebastian Bertolini studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau. Während seiner Promotion war er dort wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Internationales Wirtschaftsrecht mit Schwerpunkt Ostasien bei Frau Professor Yuanshi Bu, wo er bereits zuvor als studentische Hilfskraft gearbeitet hatte. Das Referendariat absolvierte Sebastian Bertolini in Freiburg und Shanghai. Seit 2019 arbeitet er am Verwaltungsgericht Freiburg als Richter.

Abstract

Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit stellt heute die wichtigste und effektivste Form der Beilegung von Investitionsstreitigkeiten dar. Immer wieder beklagen Investoren jedoch, dass sie die hart erstrittenen Schiedssprüche nicht oder nur unter großen Anstrengungen vor staatlichen Gerichten durchsetzen bzw. zwangsvollstrecken konnten.

Probleme bei der Durchsetzung bzw. Zwangsvollstreckung innerhalb der EU ergeben sich nach der »Achmea«-Entscheidung des EuGH nicht nur aus dem EU-Recht und Konflikten im Mehrebenensystem des Rechts, sondern auch aus der Anwendung nationalen Rechts, beispielsweise durch das unterschiedliche Verständnis von Staatenimmunität. Auch die geplante Schaffung neuer Streitbeilegungsmechanismen wie eines Investment Court Systems oder eines internationalen Investitionsgerichtshofs wirft Fragen der Durchsetzbarkeit ihrer Entscheidungen auf. Die vorliegende Arbeit behandelt diese Problembereiche im Detail, geht insbesondere auf die aktuellen Entwicklungen innerhalb der EU ein und bietet eigene Lösungsansätze zur Ermöglichung der Durchsetzbarkeit von ISDS-Entscheidungen in der EU.»The Enforcement of ISDS-Decisions. With particular focus on current developments in the EU«

The enforcement of decisions of investment protection law presents the winning party with manifold problems, such as state immunity, conflicting EU law, international law, or competition between various international treaties. This publication deals in detail with these problem areas, focusing in particular on current developments within the EU and offering new solutions to enable the enforceability of ISDS-decisions or arbitration awards within the EU.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	19
I. Einführung in die Thematik	19
II. Definition der Grundbegriffe	23
1. „Durchsetzung“ als Oberbegriff	23
2. ISDS	25
3. BIT/IIA	26
III. Gegenstand und Ziel der Untersuchung	26
1. Gegenstand	26
2. Stand der Forschung	27
3. Ziel	29
IV. Gang der Bearbeitung	30
Kapitel 1: Die Anwendung internationaler Abkommen bei der Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen	33
A. Multilaterale Abkommen	33
I. Das New Yorker Übereinkommen	33
1. Hintergrund	33
2. Überblick über den Regelungsinhalt	36
3. Anwendung des NYÜ auf Staaten	36
4. Anwendung des NYÜ auf ISDS-Verfahren	37
5. Exkurs: Die Theorie vom delokalisierten oder anationalen Schiedsspruch	39
6. Anwendbarkeit des NYÜ auf die Europäische Union	40
a) Durchsetzung von Schiedssprüchen durch die Europäische Union	41
b) Durchsetzung von Entscheidungen mit der Europäischen Union als Streitpartei	41
7. Verhältnis des NYÜ zu anderen Abkommen	45
II. Das ICSID-Übereinkommen	45
1. Das Durchsetzungsregime des ICSID-Übereinkommens	46
2. Durchsetzung von Schiedssprüchen nach den additional facility rules	48
3. Durchsetzung von ICSID-Schiedssprüchen in Nichtmitgliedstaaten	48
4. Beitritt der EU zum ICSID-Übereinkommen	48
III. Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit	50
B. Bilaterale Abkommen	52
I. Bilaterale Vollstreckungsabkommen	52
1. Deutsch-belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen	52
2. Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-‍, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag	53
3. Deutsch-amerikanischer Freundschafts-‍, Handels- und Schifffahrtsvertrag	54
II. Durchsetzungsklauseln in BITs	54
1. Deutscher Model-BIT	56
2. Einzelne Durchsetzungsklauseln	57
a) Die einfachen Durchsetzungsklauseln	57
b) Direkter Verweis auf das NYÜ	62
c) An ICSID angelehnte Durchsetzungsklauseln	63
d) Nach Schiedsverfahren differenzierende Klausel	64
e) Wahlrecht des Investors	64
f) Anwendung des Rechts des Gaststaates	65
g) Bewertung	66
C. Investitionsschutzabkommen mit Beteiligung der EU	67
I. CETA	68
1. Anwendung der ICSID-Regelungen	69
2. Anwendung des NYÜ	71
3. Fazit	74
II. EU-Vietnam-Investment Protection Agreement	75
III. TTIP	77
IV. EU-Singapore Investment Protection Agreement	77
V. EU-Mexiko Abkommen	78
VI. Exkurs: Der geplante Multilaterale Investitionsgerichtshof	79
1. Eingliederung in das ICSID-Regime	80
2. Schiedssprüche im Sinne des New Yorker Übereinkommens	82
3. Schaffung eines unabhängigen Durchsetzungsmechanismus	83
4. Fazit	84
D. Energiechartavertrag	84
E. Fazit zu Kapitel 1	85
Kapitel 2: Das Exequaturverfahren und seine verfahrensrechtlichen Voraussetzungen	87
A. Grundlagen	88
I. Anerkennung und Exequatur	88
II. Das deutsche Recht	89
B. Maßgeblichkeit des Schiedsorts und des Orts der Durchsetzung	91
I. Inländische und ausländische Schiedssprüche	91
II. ICSID-Schiedssprüche	92
III. Forum Shopping	92
C. Antragsgegner	93
I. Staaten	93
II. Investoren	94
III. Die Europäische Union	95
D. Staatenimmunität	96
I. ICSID-Schiedssprüche	98
II. Ad hoc-Schiedssprüche	100
1. Fehlende Immunität aufgrund nichthoheitlichen Handelns	100
2. Verzicht auf die Jurisdiktionsimmunität	102
a) Verzicht in der Schiedsabrede	103
aa) Verzicht durch Abschluss der Schiedsabrede	104
bb) Expliziter Verzicht in IIAs	107
cc) Aus dem NYÜ abgeleiteter Verzicht	107
dd) Verzicht in Schiedsabreden mit bestimmtem Wortlaut	109
ee) Verzicht durch Sachrechtsvereinbarung	111
ff) An ICSID angelehnte Klauseln	111
gg) Verzicht durch Individualabrede in Investitionsverträgen	112
b) Das UN-Staatenimmunitätsübereinkommen und das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität	113
c) Adressat des Verzichts	115
3. Zusammenfassung	116
4. Vorschlag für eine Verzichtsklausel	116
5. Prüfung des Immunitätsverzichts durch nationale Gerichte	117
a) Die Entscheidungen des BGH im Fall Walter Bau	118
b) Die Ansicht von Raeschke-Kessler	118
c) Eigene Ansicht	119
III. Internationale Immunität der Europäischen Union	121
E. Rechtsschutzbedürfnis	125
I. Anwendbarkeit der deutschen Voraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses	125
II. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis bei Mangel an nicht-immunen Rechtsgütern	128
F. Exkurs: Das Erfordernis der Binnenbeziehung in der Schweiz	129
G. Fazit zu Kapitel 2	131
Kapitel 3: Versagung der Vollstreckbarerklärung	133
A. Grundlagen zu den Versagungsgründen vor nationalen Gerichten	133
I. Prüfung nach dem New Yorker Übereinkommen	134
1. Art. V Abs. 1 NYÜ	135
2. Art. V Abs. 2 NYÜ	136
a) Verstoß gegen den ordre public	136
aa) Der Begriff des ordre public international	136
bb) Prüfungsrahmen	139
cc) Völkerrechtliche Verpflichtungen als Grenzen der Anwendung des ordre public bei ISDS-Schiedssprüchen	142
b) Fehlende Schiedsfähigkeit	143
II. Prüfung nach dem ICSID-Übereinkommen	144
1. Grundsätzliche Unbedingtheit der Durchsetzung nach Art. 54 ICSID	144
2. Auslegung des Art. 2 Abs. IV InvStreiÜbkG	146
III. An Art. 54 Abs. 1 ICSID angelehnte Klauseln in IIAs	147
B. Intra-EU BITs	149
I. Unvereinbarkeit von Intra-EU BITs mit dem EU-Recht	150
1. Die Achmea-Entscheidung des EuGH	150
a) Unklarheiten als Konsequenz der Achmea-Entscheidung	153
b) Spezifika der Schiedsklausel im Niederlande-Slowakei-BIT	154
c) Ausweitung der Achmea-Entscheidung auf BITs mit Drittstaaten	156
d) Auswirkungen der Achmea-Entscheidung auf die Energiecharta	157
e) Auswirkungen der Achmea-Entscheidung auf laufende Verfahren	159
f) Auswirkungen auf Verfahren nach Investor-Staat-Verträgen	160
2. Die Prüfung der Schiedsvereinbarung durch das Exequaturgericht	161
a) Gerichte der EU-Staaten	163
aa) Wirksamkeit der Schiedsabrede trotz Unvereinbarkeit des BIT mit EU-Recht	163
bb) Schiedsabreden vor Beitritt zur EU	165
cc) Schiedsabreden nach Beitritt zur EU	166
dd) Auswirkungen auf ICSID-Schiedssprüche	172
ee) Schiedsvereinbarungen in Investor-Staat-Verträgen	173
b) Gerichte von Drittstaaten	174
II. Aufgekündigte BITs	174
1. Kündigungswirkung des Art. 59 WVK	175
2. Kündigung durch die Mitgliedstaaten	179
3. Wirkungen der Kündigung	181
a) Wirkung der Kündigung auf laufende Verfahren	181
b) Wirkung der Kündigung auf zukünftige Verfahren	182
aa) Sunset Clauses/Survival Clauses	182
bb) Beginn des Fristenlaufs	183
III. Art. V Abs. 1 S. 1 EuÜ	184
IV. Verneinung der Schiedsfähigkeit	184
V. Fazit	185
C. Entgegenstehendes EU-Recht	186
I. Micula gegen Rumänien	187
II. Weitere Fallgruppen	189
1. Weitere beihilferechtliche Fälle	190
a) Die Solar-Awards	190
b) Nissan/Brexit	191
c) IT-Unternehmen: Apple und Amazon	193
2. Wettbewerbsrecht	193
3. Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV	194
4. Umweltrecht	195
5. Vergaberecht	196
6. Durchsetzungsverbot für Intra-EU BITs	196
III. Relevanz der Problematik	197
IV. Ad hoc-Schiedssprüche	198
1. Lösungsansatz über den ordre public	198
a) Anwendung der Eco Swiss-Rechtsprechung	198
b) Ersetzung der unionswidrigen Handlung durch die Vollstreckbarerklärung	202
aa) Die Asteris-Rechtsprechung des EuGH oder das Kriterium der Freiwilligkeit	203
bb) Das Kriterium der Zurechenbarkeit	206
cc) Die Durchsetzung eines Aliuds	207
dd) Die Fortsetzung der unionsrechtswidrigen Maßnahme durch die Vollstreckbarerklärung	207
c) Bestimmung einer EU-Norm als „grundlegend“	208
d) Ordre public européen	209
e) Auslegung des ordre public anhand der Ratio des EU-Rechts	211
2. Lösung über das Rangverhältnis von ISDS und EU-Recht	213
3. Lösung über die fehlende Schiedsfähigkeit	214
4. Zwischenfazit	215
V. ICSID-Schiedssprüche	216
1. Ausgangslage	216
2. Versagungsgrund aus Art. 54 Abs. 3 ICSID	216
3. Ordre public-Vorbehalt aus übergeordneten Erwägungen	218
a) Ordre public-Vorbehalt aufgrund Verfassungsrechts	218
b) Ordre public-Vorbehalt aus der EMRK	221
4. Art. 30 WVK	222
5. Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts	224
6. Übertragung der Solange-II und Bosphorus-Rechtsprechung	229
a) Einschränkung der Prüfung durch das ISDS-Tribunal	230
b) Übertragung auf das Exequaturverfahren	232
aa) Ausnahme vom EU-Recht im Exequaturverfahren	233
bb) Systematic Integration auf Exequaturebene	234
7. Zwischenfazit	234
VI. Fazit	235
D. Folgen eines Aufhebungsverfahrens im Ausland	235
I. Im Ausland aufgehobene Schiedssprüche	235
II. Im Ausland bestätigte Schiedssprüche	240
E. Fehlende Schiedsfähigkeit	244
F. Anwendung des § 826 BGB	246
G. Weitere Versagungsgründe unter Anwendung der WVK	248
H. Fazit zu Kapitel 3	249
Kapitel 4: Das Zwangsvollstreckungsverfahren	252
A. Vollstreckungssubjekte	253
I. Staaten	253
II. Die Europäische Union	254
III. Investoren	255
B. Vollstreckungsimmunität	255
I. Grundlagen	255
1. Abgrenzung zur Jurisdiktionsimmunität	255
2. Subjektbezogene und objektbezogene Vollstreckungsimmunität	257
a) Abgrenzung der beiden Ansätze	257
b) Arten objektbezogener Vollstreckungsimmunität	261
3. Die Lehren von der absoluten und der relativen/restriktiven Vollstreckungsimmunität	262
a) Ausprägungen der relativen/restriktiven Vollstreckungsimmunität in der Literatur	264
b) Internationale Abkommen	265
aa) Restriktive Vollstreckungsimmunität aus Art. 19 UNStImmÜ	265
bb) Art. 23 EuStImmÜ	267
cc) Bewertung	268
c) Ansicht des BVerfG und Anwendung durch die deutschen Gerichte	268
4. Eigener Standpunkt und Zwischenfazit	270
II. Vollstreckungsobjekte	271
1. Diplomatisch genutztes Vermögen	271
2. Militärisch genutzte Güter	272
3. Vermögen von Zentralbanken	273
4. Gegenstände, die der kulturellen Repräsentation dienen	273
5. Bewertung	275
III. Anwendung von NYÜ und ICSID-Übereinkommen	275
1. Vollstreckungsimmunität und NYÜ	275
2. Gleichlauf zwischen ICSID- und ad hoc-Schiedssprüchen	276
3. Zwischenfazit	278
IV. Verzicht auf die Vollstreckungsimmunität	278
1. Impliziter Verzicht in der Schiedsabrede	279
a) Verzicht durch Abschluss der Schiedsabrede	279
b) Verzicht durch Inbezugnahme von speziellen Schiedsregeln	281
c) Keine Erheblichkeit des Immunitätsverzichts für das Exequaturverfahren	282
d) Impliziter Verzicht auf die Vollstreckungsimmunität im ICSID-Übereinkommen	283
e) Impliziter Verzicht durch Verpflichtung zur Befolgung eines Schiedsspruches in IIAs	286
f) Zwischenfazit	286
2. Verzicht durch Inbezugnahme des NYÜ	287
3. Expliziter Verzicht in der Schiedsabrede	287
a) Expliziter Verzicht in IIAs	287
b) Expliziter Verzicht in Investor-Staat-Verträgen	288
4. Akzeptanz des Verzichts durch nationale Gerichte	289
5. Sonderfall: Verzicht in Bezug auf diplomatisch genutzte Rechtsgüter	289
V. Alternative Vorschläge zum Umgang mit der Vollstreckungsimmunität	291
1. Berücksichtigung der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Erfüllung des Schiedsspruchs	291
2. Abwägung zwischen staatlichen und privaten Interessen	292
VI. Zusammenfassung zur Vollstreckungsimmunität	293
C. Zwangsvollstreckung gegen die Europäische Union	294
I. Das Protokoll über Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Union	294
II. Vollstreckungsimmunität für Gegenstände der Europäischen Union	295
III. Bilaterale Abkommen der EU mit Drittstaaten	297
IV. Einzelstaatliche Akte von Drittstaaten	297
V. Bewertung	298
D. (Analoge) Anwendung des § 882a ZPO	299
I. (Analoge) Anwendung des § 882a Abs. 1 ZPO	299
II. (Analoge) Anwendung des § 882a Abs. 2 ZPO	301
E. Antragsrecht politischer Behörden auf gerichtliche Prüfung	302
F. Zwangsvollstreckung aus unionsrechtswidrigen Schiedssprüchen	303
G. Vorschläge zur Verbesserung des Verfahrens der Zwangsvollstreckung	304
I. Vorschlag einer Konvention zur Vollstreckung gegen Staaten	304
II. Modellgesetz für die Vollstreckung aus ISDS-Entscheidungen	305
III. Vorschlag eines internationalen Vollstreckungsfonds	306
IV. Bewertung der bisher erläuterten Vorschläge	307
V. Vorschlag einer mehrstufigen Sicherungsklausel	308
H. Fazit zu Kapitel 4	310
Kapitel 5: Maßnahmen im Anschluss an die nationalen Verfahren	312
A. Maßnahmen vor deutschen Gerichten	312
I. Maßnahmen gegen die Exequaturentscheidung	312
1. Rechtsbeschwerde	312
2. Wiederaufnahmeverfahren nach den §§ 578ff. ZPO	313
3. § 826 BGB	315
II. Schadensersatzanspruch gegen den deutschen Staat	316
1. Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG	316
2. Enteignungsgleicher Eingriff	318
B. Maßnahmen vor dem EGMR	320
C. Einleitung eines erneuten ISDS-Verfahrens	322
I. Erneutes Verfahren gegen den Gaststaat	322
II. Verfahren gegen den Vollstreckungsstaat	326
III. Fazit	329
D. Exkurs: Alternativen zur Zwangsvollstreckung	329
I. Investitionsversicherungen	329
II. Verkauf des Schiedsspruches	330
III. Post-Award-Vergleich	331
IV. Diplomatischer Schutz	332
V. Maßnahmen gegen die Reputation des Gaststaates	334
E. Fazit zu Kapitel 5	334
Schlussbetrachtung	336
Literaturverzeichnis	339
Verzeichnis zitierter Rechtsprechung	385
Verzeichnis zitierter Schiedssprüche	395
Stichwortverzeichnis	398

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