Menu Expand

Die Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen in Deutschland

Unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der EU

Bertolini, Sebastian

Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 225

(2019)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Sebastian Bertolini studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau. Während seiner Promotion war er dort wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Internationales Wirtschaftsrecht mit Schwerpunkt Ostasien bei Frau Professor Yuanshi Bu, wo er bereits zuvor als studentische Hilfskraft gearbeitet hatte. Das Referendariat absolvierte Sebastian Bertolini in Freiburg und Shanghai. Seit 2019 arbeitet er am Verwaltungsgericht Freiburg als Richter. Sebastian Bertolini studied law at the Albert-Ludwigs-University Freiburg im Breisgau. While he was writing his doctoral thesis, he worked as a research assistant at the Chair of International Economic Law with special focus on East Asia that is led by Professor Yuanshi Bu. During his studies he had already worked as a student assistant for Professor Bu. Sebastian Bertolini completed his legal traineeship in Freiburg and Shanghai. Since 2019 he is working as a judge at the Freiburg administrative court.

Abstract

Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit stellt heute die wichtigste und effektivste Form der Beilegung von Investitionsstreitigkeiten dar. Immer wieder beklagen Investoren jedoch, dass sie die hart erstrittenen Schiedssprüche nicht oder nur unter großen Anstrengungen vor staatlichen Gerichten durchsetzen bzw. zwangsvollstrecken konnten.

Probleme bei der Durchsetzung bzw. Zwangsvollstreckung innerhalb der EU ergeben sich nach der »Achmea«-Entscheidung des EuGH nicht nur aus dem EU-Recht und Konflikten im Mehrebenensystem des Rechts, sondern auch aus der Anwendung nationalen Rechts, beispielsweise durch das unterschiedliche Verständnis von Staatenimmunität. Auch die geplante Schaffung neuer Streitbeilegungsmechanismen wie eines Investment Court Systems oder eines internationalen Investitionsgerichtshofs wirft Fragen der Durchsetzbarkeit ihrer Entscheidungen auf. Die vorliegende Arbeit behandelt diese Problembereiche im Detail, geht insbesondere auf die aktuellen Entwicklungen innerhalb der EU ein und bietet eigene Lösungsansätze zur Ermöglichung der Durchsetzbarkeit von ISDS-Entscheidungen in der EU.
»The Enforcement of ISDS-Decisions. With particular focus on current developments in the EU«

The enforcement of decisions of investment protection law presents the winning party with manifold problems, such as state immunity, conflicting EU law, international law, or competition between various international treaties. This publication deals in detail with these problem areas, focusing in particular on current developments within the EU and offering new solutions to enable the enforceability of ISDS-decisions or arbitration awards within the EU.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 19
I. Einführung in die Thematik 19
II. Definition der Grundbegriffe 23
1. „Durchsetzung“ als Oberbegriff 23
2. ISDS 25
3. BIT/IIA 26
III. Gegenstand und Ziel der Untersuchung 26
1. Gegenstand 26
2. Stand der Forschung 27
3. Ziel 29
IV. Gang der Bearbeitung 30
Kapitel 1: Die Anwendung internationaler Abkommen bei der Durchsetzung von ISDS-Entscheidungen 33
A. Multilaterale Abkommen 33
I. Das New Yorker Übereinkommen 33
1. Hintergrund 33
2. Überblick über den Regelungsinhalt 36
3. Anwendung des NYÜ auf Staaten 36
4. Anwendung des NYÜ auf ISDS-Verfahren 37
5. Exkurs: Die Theorie vom delokalisierten oder anationalen Schiedsspruch 39
6. Anwendbarkeit des NYÜ auf die Europäische Union 40
a) Durchsetzung von Schiedssprüchen durch die Europäische Union 41
b) Durchsetzung von Entscheidungen mit der Europäischen Union als Streitpartei 41
7. Verhältnis des NYÜ zu anderen Abkommen 45
II. Das ICSID-Übereinkommen 45
1. Das Durchsetzungsregime des ICSID-Übereinkommens 46
2. Durchsetzung von Schiedssprüchen nach den additional facility rules 48
3. Durchsetzung von ICSID-Schiedssprüchen in Nichtmitgliedstaaten 48
4. Beitritt der EU zum ICSID-Übereinkommen 48
III. Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit 50
B. Bilaterale Abkommen 52
I. Bilaterale Vollstreckungsabkommen 52
1. Deutsch-belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen 52
2. Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-‍, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag 53
3. Deutsch-amerikanischer Freundschafts-‍, Handels- und Schifffahrtsvertrag 54
II. Durchsetzungsklauseln in BITs 54
1. Deutscher Model-BIT 56
2. Einzelne Durchsetzungsklauseln 57
a) Die einfachen Durchsetzungsklauseln 57
b) Direkter Verweis auf das NYÜ 62
c) An ICSID angelehnte Durchsetzungsklauseln 63
d) Nach Schiedsverfahren differenzierende Klausel 64
e) Wahlrecht des Investors 64
f) Anwendung des Rechts des Gaststaates 65
g) Bewertung 66
C. Investitionsschutzabkommen mit Beteiligung der EU 67
I. CETA 68
1. Anwendung der ICSID-Regelungen 69
2. Anwendung des NYÜ 71
3. Fazit 74
II. EU-Vietnam-Investment Protection Agreement 75
III. TTIP 77
IV. EU-Singapore Investment Protection Agreement 77
V. EU-Mexiko Abkommen 78
VI. Exkurs: Der geplante Multilaterale Investitionsgerichtshof 79
1. Eingliederung in das ICSID-Regime 80
2. Schiedssprüche im Sinne des New Yorker Übereinkommens 82
3. Schaffung eines unabhängigen Durchsetzungsmechanismus 83
4. Fazit 84
D. Energiechartavertrag 84
E. Fazit zu Kapitel 1 85
Kapitel 2: Das Exequaturverfahren und seine verfahrensrechtlichen Voraussetzungen 87
A. Grundlagen 88
I. Anerkennung und Exequatur 88
II. Das deutsche Recht 89
B. Maßgeblichkeit des Schiedsorts und des Orts der Durchsetzung 91
I. Inländische und ausländische Schiedssprüche 91
II. ICSID-Schiedssprüche 92
III. Forum Shopping 92
C. Antragsgegner 93
I. Staaten 93
II. Investoren 94
III. Die Europäische Union 95
D. Staatenimmunität 96
I. ICSID-Schiedssprüche 98
II. Ad hoc-Schiedssprüche 100
1. Fehlende Immunität aufgrund nichthoheitlichen Handelns 100
2. Verzicht auf die Jurisdiktionsimmunität 102
a) Verzicht in der Schiedsabrede 103
aa) Verzicht durch Abschluss der Schiedsabrede 104
bb) Expliziter Verzicht in IIAs 107
cc) Aus dem NYÜ abgeleiteter Verzicht 107
dd) Verzicht in Schiedsabreden mit bestimmtem Wortlaut 109
ee) Verzicht durch Sachrechtsvereinbarung 111
ff) An ICSID angelehnte Klauseln 111
gg) Verzicht durch Individualabrede in Investitionsverträgen 112
b) Das UN-Staatenimmunitätsübereinkommen und das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität 113
c) Adressat des Verzichts 115
3. Zusammenfassung 116
4. Vorschlag für eine Verzichtsklausel 116
5. Prüfung des Immunitätsverzichts durch nationale Gerichte 117
a) Die Entscheidungen des BGH im Fall Walter Bau 118
b) Die Ansicht von Raeschke-Kessler 118
c) Eigene Ansicht 119
III. Internationale Immunität der Europäischen Union 121
E. Rechtsschutzbedürfnis 125
I. Anwendbarkeit der deutschen Voraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses 125
II. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis bei Mangel an nicht-immunen Rechtsgütern 128
F. Exkurs: Das Erfordernis der Binnenbeziehung in der Schweiz 129
G. Fazit zu Kapitel 2 131
Kapitel 3: Versagung der Vollstreckbarerklärung 133
A. Grundlagen zu den Versagungsgründen vor nationalen Gerichten 133
I. Prüfung nach dem New Yorker Übereinkommen 134
1. Art. V Abs. 1 NYÜ 135
2. Art. V Abs. 2 NYÜ 136
a) Verstoß gegen den ordre public 136
aa) Der Begriff des ordre public international 136
bb) Prüfungsrahmen 139
cc) Völkerrechtliche Verpflichtungen als Grenzen der Anwendung des ordre public bei ISDS-Schiedssprüchen 142
b) Fehlende Schiedsfähigkeit 143
II. Prüfung nach dem ICSID-Übereinkommen 144
1. Grundsätzliche Unbedingtheit der Durchsetzung nach Art. 54 ICSID 144
2. Auslegung des Art. 2 Abs. IV InvStreiÜbkG 146
III. An Art. 54 Abs. 1 ICSID angelehnte Klauseln in IIAs 147
B. Intra-EU BITs 149
I. Unvereinbarkeit von Intra-EU BITs mit dem EU-Recht 150
1. Die Achmea-Entscheidung des EuGH 150
a) Unklarheiten als Konsequenz der Achmea-Entscheidung 153
b) Spezifika der Schiedsklausel im Niederlande-Slowakei-BIT 154
c) Ausweitung der Achmea-Entscheidung auf BITs mit Drittstaaten 156
d) Auswirkungen der Achmea-Entscheidung auf die Energiecharta 157
e) Auswirkungen der Achmea-Entscheidung auf laufende Verfahren 159
f) Auswirkungen auf Verfahren nach Investor-Staat-Verträgen 160
2. Die Prüfung der Schiedsvereinbarung durch das Exequaturgericht 161
a) Gerichte der EU-Staaten 163
aa) Wirksamkeit der Schiedsabrede trotz Unvereinbarkeit des BIT mit EU-Recht 163
bb) Schiedsabreden vor Beitritt zur EU 165
cc) Schiedsabreden nach Beitritt zur EU 166
dd) Auswirkungen auf ICSID-Schiedssprüche 172
ee) Schiedsvereinbarungen in Investor-Staat-Verträgen 173
b) Gerichte von Drittstaaten 174
II. Aufgekündigte BITs 174
1. Kündigungswirkung des Art. 59 WVK 175
2. Kündigung durch die Mitgliedstaaten 179
3. Wirkungen der Kündigung 181
a) Wirkung der Kündigung auf laufende Verfahren 181
b) Wirkung der Kündigung auf zukünftige Verfahren 182
aa) Sunset Clauses/Survival Clauses 182
bb) Beginn des Fristenlaufs 183
III. Art. V Abs. 1 S. 1 EuÜ 184
IV. Verneinung der Schiedsfähigkeit 184
V. Fazit 185
C. Entgegenstehendes EU-Recht 186
I. Micula gegen Rumänien 187
II. Weitere Fallgruppen 189
1. Weitere beihilferechtliche Fälle 190
a) Die Solar-Awards 190
b) Nissan/Brexit 191
c) IT-Unternehmen: Apple und Amazon 193
2. Wettbewerbsrecht 193
3. Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV 194
4. Umweltrecht 195
5. Vergaberecht 196
6. Durchsetzungsverbot für Intra-EU BITs 196
III. Relevanz der Problematik 197
IV. Ad hoc-Schiedssprüche 198
1. Lösungsansatz über den ordre public 198
a) Anwendung der Eco Swiss-Rechtsprechung 198
b) Ersetzung der unionswidrigen Handlung durch die Vollstreckbarerklärung 202
aa) Die Asteris-Rechtsprechung des EuGH oder das Kriterium der Freiwilligkeit 203
bb) Das Kriterium der Zurechenbarkeit 206
cc) Die Durchsetzung eines Aliuds 207
dd) Die Fortsetzung der unionsrechtswidrigen Maßnahme durch die Vollstreckbarerklärung 207
c) Bestimmung einer EU-Norm als „grundlegend“ 208
d) Ordre public européen 209
e) Auslegung des ordre public anhand der Ratio des EU-Rechts 211
2. Lösung über das Rangverhältnis von ISDS und EU-Recht 213
3. Lösung über die fehlende Schiedsfähigkeit 214
4. Zwischenfazit 215
V. ICSID-Schiedssprüche 216
1. Ausgangslage 216
2. Versagungsgrund aus Art. 54 Abs. 3 ICSID 216
3. Ordre public-Vorbehalt aus übergeordneten Erwägungen 218
a) Ordre public-Vorbehalt aufgrund Verfassungsrechts 218
b) Ordre public-Vorbehalt aus der EMRK 221
4. Art. 30 WVK 222
5. Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts 224
6. Übertragung der Solange-II und Bosphorus-Rechtsprechung 229
a) Einschränkung der Prüfung durch das ISDS-Tribunal 230
b) Übertragung auf das Exequaturverfahren 232
aa) Ausnahme vom EU-Recht im Exequaturverfahren 233
bb) Systematic Integration auf Exequaturebene 234
7. Zwischenfazit 234
VI. Fazit 235
D. Folgen eines Aufhebungsverfahrens im Ausland 235
I. Im Ausland aufgehobene Schiedssprüche 235
II. Im Ausland bestätigte Schiedssprüche 240
E. Fehlende Schiedsfähigkeit 244
F. Anwendung des § 826 BGB 246
G. Weitere Versagungsgründe unter Anwendung der WVK 248
H. Fazit zu Kapitel 3 249
Kapitel 4: Das Zwangsvollstreckungsverfahren 252
A. Vollstreckungssubjekte 253
I. Staaten 253
II. Die Europäische Union 254
III. Investoren 255
B. Vollstreckungsimmunität 255
I. Grundlagen 255
1. Abgrenzung zur Jurisdiktionsimmunität 255
2. Subjektbezogene und objektbezogene Vollstreckungsimmunität 257
a) Abgrenzung der beiden Ansätze 257
b) Arten objektbezogener Vollstreckungsimmunität 261
3. Die Lehren von der absoluten und der relativen/restriktiven Vollstreckungsimmunität 262
a) Ausprägungen der relativen/restriktiven Vollstreckungsimmunität in der Literatur 264
b) Internationale Abkommen 265
aa) Restriktive Vollstreckungsimmunität aus Art. 19 UNStImmÜ 265
bb) Art. 23 EuStImmÜ 267
cc) Bewertung 268
c) Ansicht des BVerfG und Anwendung durch die deutschen Gerichte 268
4. Eigener Standpunkt und Zwischenfazit 270
II. Vollstreckungsobjekte 271
1. Diplomatisch genutztes Vermögen 271
2. Militärisch genutzte Güter 272
3. Vermögen von Zentralbanken 273
4. Gegenstände, die der kulturellen Repräsentation dienen 273
5. Bewertung 275
III. Anwendung von NYÜ und ICSID-Übereinkommen 275
1. Vollstreckungsimmunität und NYÜ 275
2. Gleichlauf zwischen ICSID- und ad hoc-Schiedssprüchen 276
3. Zwischenfazit 278
IV. Verzicht auf die Vollstreckungsimmunität 278
1. Impliziter Verzicht in der Schiedsabrede 279
a) Verzicht durch Abschluss der Schiedsabrede 279
b) Verzicht durch Inbezugnahme von speziellen Schiedsregeln 281
c) Keine Erheblichkeit des Immunitätsverzichts für das Exequaturverfahren 282
d) Impliziter Verzicht auf die Vollstreckungsimmunität im ICSID-Übereinkommen 283
e) Impliziter Verzicht durch Verpflichtung zur Befolgung eines Schiedsspruches in IIAs 286
f) Zwischenfazit 286
2. Verzicht durch Inbezugnahme des NYÜ 287
3. Expliziter Verzicht in der Schiedsabrede 287
a) Expliziter Verzicht in IIAs 287
b) Expliziter Verzicht in Investor-Staat-Verträgen 288
4. Akzeptanz des Verzichts durch nationale Gerichte 289
5. Sonderfall: Verzicht in Bezug auf diplomatisch genutzte Rechtsgüter 289
V. Alternative Vorschläge zum Umgang mit der Vollstreckungsimmunität 291
1. Berücksichtigung der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Erfüllung des Schiedsspruchs 291
2. Abwägung zwischen staatlichen und privaten Interessen 292
VI. Zusammenfassung zur Vollstreckungsimmunität 293
C. Zwangsvollstreckung gegen die Europäische Union 294
I. Das Protokoll über Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Union 294
II. Vollstreckungsimmunität für Gegenstände der Europäischen Union 295
III. Bilaterale Abkommen der EU mit Drittstaaten 297
IV. Einzelstaatliche Akte von Drittstaaten 297
V. Bewertung 298
D. (Analoge) Anwendung des § 882a ZPO 299
I. (Analoge) Anwendung des § 882a Abs. 1 ZPO 299
II. (Analoge) Anwendung des § 882a Abs. 2 ZPO 301
E. Antragsrecht politischer Behörden auf gerichtliche Prüfung 302
F. Zwangsvollstreckung aus unionsrechtswidrigen Schiedssprüchen 303
G. Vorschläge zur Verbesserung des Verfahrens der Zwangsvollstreckung 304
I. Vorschlag einer Konvention zur Vollstreckung gegen Staaten 304
II. Modellgesetz für die Vollstreckung aus ISDS-Entscheidungen 305
III. Vorschlag eines internationalen Vollstreckungsfonds 306
IV. Bewertung der bisher erläuterten Vorschläge 307
V. Vorschlag einer mehrstufigen Sicherungsklausel 308
H. Fazit zu Kapitel 4 310
Kapitel 5: Maßnahmen im Anschluss an die nationalen Verfahren 312
A. Maßnahmen vor deutschen Gerichten 312
I. Maßnahmen gegen die Exequaturentscheidung 312
1. Rechtsbeschwerde 312
2. Wiederaufnahmeverfahren nach den §§ 578ff. ZPO 313
3. § 826 BGB 315
II. Schadensersatzanspruch gegen den deutschen Staat 316
1. Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG 316
2. Enteignungsgleicher Eingriff 318
B. Maßnahmen vor dem EGMR 320
C. Einleitung eines erneuten ISDS-Verfahrens 322
I. Erneutes Verfahren gegen den Gaststaat 322
II. Verfahren gegen den Vollstreckungsstaat 326
III. Fazit 329
D. Exkurs: Alternativen zur Zwangsvollstreckung 329
I. Investitionsversicherungen 329
II. Verkauf des Schiedsspruches 330
III. Post-Award-Vergleich 331
IV. Diplomatischer Schutz 332
V. Maßnahmen gegen die Reputation des Gaststaates 334
E. Fazit zu Kapitel 5 334
Schlussbetrachtung 336
Literaturverzeichnis 339
Verzeichnis zitierter Rechtsprechung 385
Verzeichnis zitierter Schiedssprüche 395
Stichwortverzeichnis 398