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Lohmann, J. (2019). Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit. Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55774-5
Lohmann, Jakob. Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit: Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR. Duncker & Humblot, 2019. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55774-5
Lohmann, J (2019): Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit: Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55774-5
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Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit
Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR
Schriften zum Völkerrecht, Vol. 235
(2019)
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About The Author
Jakob Lohmann studierte Rechtswissenschaft an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und der Universidad de Chile mit dem Schwerpunkt Rechtsphilosophie. Seine Promotion an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg wurde durch die Hans-Böckler-Stiftung gefördert. Neben der Promotion arbeitete er in mehreren Wirtschaftskanzleien und besuchte die Academy of Human Rights am Washington College of Law. Das Referendariat absolvierte er in Hessen. Seine Forschungsschwerpunkte sind wirtschaftliche, soziale und kulturelle Menschenrechte und Compliance speziell in den Bereichen Finanzmarktregulierung und Schutz der Menschenrechte.Abstract
Das Recht auf tertiäre kostenfreie Bildung aus dem UN-Sozialpakt wurde in Deutschland von den Gerichten nicht angewendet. Dieses Phänomen zeigt sich auch bei anderen sozialen Menschenrechten in anderen Jurisdiktionen. Grund hierfür ist vor allem das Rechtsinstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit. Dieses besagt, dass es Rechtnormen gibt, die, obwohl sie geltendes Recht sind, von Gerichten nicht angewendet werden können oder dürfen. Das Buch erarbeitet eine genaue Definition dieses Instituts und zeigt dann, dass es in sich widersprüchlich ist. Es argumentiert, dass das Institut zudem nicht notwendig ist, da die von ihm behandelten Probleme mittels genauer Bestimmung von Inhalt der Norm, ihrer Geltung in einem konkreten Rechtssystem und den durch sie Berechtigten und Verpflichteten aufgelöst werden können. Beispiel für die Diskussion bildet das Recht auf tertiäre Bildung nach dem UN-Sozialpakt in Deutschland und Chile.»The Illusory Institute of Non-Self-Executing Norms: An Analysis of the Right to Tertiary Education Arising from Art. 13 ICESCR«The dogmatic institute of non-self-executing norms is a mayor hinderance in using social, economic and cultural human rights in courts. This book defines the institute by referring to the example of the right to tertiary education, Art. 13 of the Covenant of Economic, Social and Cultural Rights. It shows the theoretical and practical insufficiencies of the institute and how its supposed function instead can be achieved by a clear analysis of content, validity and subjectivity of a norm of law.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Danksagung | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Einleitung | 19 | ||
| B. Grundlagen, Beschränkungen und Fragestellung | 23 | ||
| I. Problemaufriss | 23 | ||
| II. Fragestellung | 24 | ||
| III. Beschränkungen | 25 | ||
| IV. Zusammenfassung | 27 | ||
| C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR | 28 | ||
| I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung | 28 | ||
| 1. Die Interpretation vom CESCR | 29 | ||
| a) General Comments | 29 | ||
| aa) Ziele in der Bildung | 30 | ||
| bb) Recht auf Bildung | 31 | ||
| cc) Rechte in der Bildung | 34 | ||
| dd) Diskriminierungsverbot | 35 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 35 | ||
| b) Concluding Obervations | 35 | ||
| aa) Kanada (2016) | 36 | ||
| bb) Vereinigtes Königreich (2016) | 36 | ||
| cc) Uganda (2015) | 36 | ||
| dd) Slowenien (2014) | 36 | ||
| ee) Armenien (2014) | 37 | ||
| ff) Indonesien (2014) | 37 | ||
| gg) Kuweit (2013) | 37 | ||
| hh) Ecuador (2012) | 38 | ||
| ii) Mauretanien (2012) | 38 | ||
| jj) Korea (2009) | 38 | ||
| kk) Australien | 39 | ||
| ll) Weitere Concluding Observations | 39 | ||
| mm) Zwischenergebnis | 39 | ||
| 2. Erweiterungen | 40 | ||
| 3. Zusammenfassung | 41 | ||
| II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR | 42 | ||
| 1. Obligations of Conduct and Obligations of Result | 42 | ||
| a) Konzept | 42 | ||
| aa) Grundlagen | 42 | ||
| bb) Zeitliche Dimension | 43 | ||
| cc) Zusammenfassung | 44 | ||
| b) Anwendung im IPwskR | 45 | ||
| 2. Unmittelbare/Schrittweise Verwirklichung | 46 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 48 | ||
| 4. Weitere Festlegungen der inhaltlichen Struktur | 48 | ||
| a) Minimum Core Obligations | 48 | ||
| b) Diskriminierungsverbot | 49 | ||
| c) Rückschrittsverbot | 51 | ||
| d) Keine reduzierten Rechte für Ausländerinnen | 51 | ||
| e) Egalität als Mittel oder Ziel | 52 | ||
| 5. Ein Prüfungsschema für das Recht auf tertiäre Bildung | 55 | ||
| III. Zusammenfassung | 56 | ||
| D. Unmittelbare Anwendbarkeit | 57 | ||
| I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit | 58 | ||
| 1. Vorläufige Definition | 58 | ||
| 2. Völkerrechtlich oder innerstaatlich | 58 | ||
| 3. Verhältnis zu anderen Begriffen | 60 | ||
| a) Geltung | 60 | ||
| b) Justiziabilität | 61 | ||
| c) Anwendbarkeit in einer konkreten Situation | 62 | ||
| d) Self-Executing | 63 | ||
| e) Europarechtliche unmittelbare Anwendbarkeit | 64 | ||
| f) Unmittelbare Anwendbarkeit als Gleichbleiben der Rechtssubjekte | 65 | ||
| g) Zusammenfassung | 66 | ||
| 4. Anwendende Organe | 66 | ||
| a) Gerichte | 66 | ||
| b) Oberste Gerichte | 67 | ||
| c) Quasigerichtliche Organe, speziell Treaty Bodies | 67 | ||
| d) Anwendung in der Verwaltung | 68 | ||
| e) Anwendung in dezentralen Systemen | 69 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 70 | ||
| II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist? | 70 | ||
| 1. Rechtsnormbegriff | 71 | ||
| 2. Rechtsnorm ausschließlich im Forum Internum | 74 | ||
| 3. Nutzung in dezentralen Systemen | 76 | ||
| a) Dezentrale Systeme der Selbstkontrolle | 76 | ||
| b) Dezentrale Systeme der Fremdkontrolle (Völkerrecht) | 76 | ||
| 4. Nutzung nur vom Entscheidungsgremium ohne Normbindung | 78 | ||
| 5. Nutzung als Prinzipien | 79 | ||
| 6. Nutzbar als Auslegungshilfe | 80 | ||
| a) Schwache Auslegungshilfe | 81 | ||
| aa) Darstellung | 81 | ||
| bb) Empirische Kritik | 82 | ||
| cc) Demokratische Kritik | 82 | ||
| dd) Theoretische Kritik | 83 | ||
| b) Starke Auslegungshilfe | 84 | ||
| c) Zusammenfassung | 85 | ||
| 7. Normenkontrollverfahren als Nutzung | 86 | ||
| 8. Anwendung in der Verwaltung | 86 | ||
| 9. Selbstbindung der Gesetzgeberin als Nutzung | 87 | ||
| a) Selbstbindung als Fremdbindung | 87 | ||
| b) Selbstbindung als Rechtsnormentstehungsprozess | 88 | ||
| c) Selbstbindung als Art der Rechtsnormenkontrolle | 89 | ||
| d) Zusammenfassung | 89 | ||
| 10. Nochmals: Rechtsbegriff | 89 | ||
| 11. Zwischenergebnis | 91 | ||
| III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene | 92 | ||
| 1. Beispieldiskussion: unmittelbare innerstaatliche Anwendbarkeit des IPwskR | 93 | ||
| a) Meinungen in der Literatur | 93 | ||
| aa) Rechtscharakter verneint | 93 | ||
| bb) Rechtscharakter bejaht, aber Anwendbarkeit generell verneint | 95 | ||
| cc) Anwendbarkeit teilweise bejaht | 96 | ||
| (1) Alston/Quinn | 96 | ||
| (2) Eibe | 98 | ||
| (3) Gebert | 99 | ||
| (4) Beiter | 100 | ||
| (5) Söllner | 101 | ||
| (6) Poscher | 102 | ||
| (7) Krennerich | 103 | ||
| (8) Trilsch | 104 | ||
| (9) Scheinin | 104 | ||
| (10) Weitere Autoren | 105 | ||
| b) CESCR | 106 | ||
| c) Zusammenfassung | 107 | ||
| 2. Kriterien für die unmittelbare Anwendbarkeit | 107 | ||
| 3. Frühe Fragmente des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit | 107 | ||
| 4. Theorien der unmittelbaren Anwendbarkeit | 110 | ||
| a) Theorie des subjektiven Ausschlusses der Anwendbarkeit | 110 | ||
| aa) Expliziter Ausschluss | 111 | ||
| bb) Impliziter Ausschluss | 112 | ||
| cc) Beispiel des IPwskR | 113 | ||
| (1) Allgemeine Erklärung der Menschenrechte | 113 | ||
| (2) IPwskR | 114 | ||
| (3) Optional Protocol | 115 | ||
| (4) Zusammenfassung | 116 | ||
| dd) Ausschluss bei Umsetzung | 116 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 117 | ||
| b) Theorie des politischen Vertrags | 118 | ||
| aa) Vorstellung der Theorie | 119 | ||
| bb) Behauptete Funktion der Theorie | 120 | ||
| cc) Auflösung in ein Kompetenzproblem | 121 | ||
| dd) Erlaubte Handlungen | 122 | ||
| ee) Der Senat als Gericht | 122 | ||
| ff) Keine inhärent politischen Fragen | 123 | ||
| gg) Zwischenergebnis | 124 | ||
| c) Theorie des umzusetzenden Vertrags | 125 | ||
| aa) Umsetzungserfordernis | 125 | ||
| bb) Unterschied zwischen Ratifizierung und Umsetzung | 125 | ||
| cc) Funktion in dualistischen Systemen | 128 | ||
| dd) Funktionen in monistischen Systemen | 128 | ||
| 5. Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit | 130 | ||
| a) Im Dualismus | 130 | ||
| b) Im Monismus | 130 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 130 | ||
| IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene | 131 | ||
| 1. Allgemeines Völkerrecht | 131 | ||
| 2. Speziell bei sozialen Menschenrechten (IPwskR) | 132 | ||
| a) Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit einiger Völkerrechtsnormen | 133 | ||
| aa) Verneinung in Staatenäußerungen | 133 | ||
| bb) Verneinung in der Wissenschaft | 134 | ||
| cc) Zusammenfassung | 135 | ||
| b) Bejahung der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit | 135 | ||
| aa) Praxis des CESCR | 135 | ||
| (1) General Comments | 135 | ||
| (2) Concluding Obervations | 136 | ||
| (3) Zusammenfassung | 137 | ||
| bb) Bejahung in der Literatur und in Aussagen von Staatenvertreterinnen | 137 | ||
| c) Funktion des Ausschlusses der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit bei dem IPwskR | 138 | ||
| aa) Verhinderung der Überforderung | 139 | ||
| bb) Souveränität | 139 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 141 | ||
| V. Auflösung des Problems der unmittelbaren Anwendbarkeit in andere Kategorien | 142 | ||
| 1. Normexistenz | 143 | ||
| 2. Normsetzungskompetenz | 143 | ||
| a) Organkompetenz | 143 | ||
| b) Materielle Kompetenz | 145 | ||
| c) Verpflichtungskompetenz | 145 | ||
| 3. Lex specialis und Lex posteriori | 146 | ||
| a) Lex specialis | 146 | ||
| b) Lex posteriori | 147 | ||
| 4. Berechtigung/Verpflichtung | 147 | ||
| 5. Eigenständige Bedeutung in monistischen Systemen | 147 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 148 | ||
| VI. Zusammenfassung | 149 | ||
| E. Berechtigte und Verpflichtete | 150 | ||
| I. Theorie der Berechtigung durch Rechte | 150 | ||
| 1. Begriff | 151 | ||
| 2. Durchsetzung | 155 | ||
| 3. Erkennbarkeit berechtigender Rechte | 158 | ||
| a) Explizite Systeme | 158 | ||
| b) Implizite Systeme | 159 | ||
| 4. Zusammenfassung | 159 | ||
| II. Berechtigende Rechte auf völkerrechtlicher Ebene | 160 | ||
| 1. Konzeptualisierung als Vertrag zugunsten Dritter | 160 | ||
| 2. Einordnung des IPwskR in das Konzept | 161 | ||
| a) Ohne Ratifizierung des Optional Protocol | 161 | ||
| aa) Explizite Durchsetzungsmöglichkeiten | 161 | ||
| bb) Implizite Durchsetzungsmöglichkeiten | 162 | ||
| b) Nach der Ratifizierung des Optional Protocol | 162 | ||
| c) Verpflichtete | 163 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 163 | ||
| III. Innerstaatlich berechtigende Rechte als völkerrechtliche Pflicht | 164 | ||
| 1. Vertragliche Pflicht | 164 | ||
| a) Legislative als Verpflichtete | 164 | ||
| b) Gerichte als Verpflichtete | 165 | ||
| 2. Berechtigung aus der Pflicht zur Ermöglichung der Durchsetzung | 166 | ||
| 3. Berechtigendes Recht auf Berechtigung? | 167 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 167 | ||
| IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene | 168 | ||
| 1. Deutschland | 168 | ||
| a) Existenz einer innerstaatlichen Rechtsnorm | 168 | ||
| aa) Unmittelbare Geltung des Völkerrechts | 168 | ||
| bb) Als Bundesrecht | 169 | ||
| (1) Aus der Vertragsabschlusskompetenz (Art. 32 GG) | 169 | ||
| (2) Aus Art. 72 und 75 GG a.F. | 171 | ||
| (3) Aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 und Art. 1 Abs. 2 GG | 173 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 174 | ||
| cc) Als Landesrecht | 174 | ||
| dd) Als Verfassungsrecht | 175 | ||
| (1) Nach Art. 25 GG | 175 | ||
| (2) Auf Grund einer völkerrechtlichen Treuepflicht | 178 | ||
| b) Verweis ins Völkerrecht mittels der Grundrechte, speziell Art. 12 GG | 179 | ||
| aa) Zwischenergebnis | 183 | ||
| c) Wer ist berechtigt? | 183 | ||
| aa) Aus dem IPwskR-Umsetzungsgesetz | 184 | ||
| bb) Aus § 42 Abs. 2 VwGO | 184 | ||
| (1) Der ursprüngliche dreigliedrige Begriff der subjektiven Rechte | 184 | ||
| (2) Die Reduktion auf einen einteiligen Begriff der subjektiven Rechte | 185 | ||
| (3) Art. 13 IPwskR des Umsetzungsgesetzes als im Interesse des Einzelnen stehend | 187 | ||
| (4) Art. 13 des IPwskR als Völkerrecht als im Interesse des Einzelnen stehend | 189 | ||
| cc) Aus der Verfassung? | 189 | ||
| dd) Beschränkung auf Staatsangehörige? | 189 | ||
| ee) Staatsorgane als Berechtigte? | 190 | ||
| ff) Ergebnis: Einzelne Bürgerinnen als Berechtigte | 191 | ||
| d) Wer ist verpflichtet? | 192 | ||
| aa) Verwaltung | 192 | ||
| bb) Bundesgesetzgeberin | 192 | ||
| cc) Landesgesetzgeberin | 193 | ||
| (1) Durch Landesrecht | 193 | ||
| (2) Unmittelbar aus der Treuepflicht gegenüber dem Bund | 193 | ||
| (3) Durch Grundrechte | 194 | ||
| dd) Gerichte | 194 | ||
| ee) Private | 195 | ||
| (1) Unmittelbare Wirkung auf Private | 196 | ||
| (2) Mittelbare Wirkung | 197 | ||
| e) Zwischenergebnis | 198 | ||
| 2. Chile | 199 | ||
| a) Existenz einer innerstaatlichen Norm | 199 | ||
| b) Berechtigte | 200 | ||
| aa) Nicht im Vertrag geregelt | 200 | ||
| bb) Regelung in der Verfassung | 201 | ||
| (1) Bürgerinnen | 201 | ||
| (2) Staatsorgane | 201 | ||
| (3) TC selbst | 202 | ||
| cc) Zusammenfassung | 203 | ||
| c) Verpflichtete | 203 | ||
| aa) Verwaltung | 203 | ||
| bb) Gesetzgeberin | 203 | ||
| cc) Private | 204 | ||
| d) Zwischenergebnis | 206 | ||
| 3. Zusammenfassung | 206 | ||
| V. Zusammenfassung | 206 | ||
| F. Folgen der Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit | 208 | ||
| I. Dogmatisch möglich | 208 | ||
| II. Negative Nebeneffekte | 208 | ||
| 1. Bei Exekutive/Legislative | 209 | ||
| 2. Bei Gerichten | 210 | ||
| 3. In der Zivilgesellschaft | 213 | ||
| 4. Auf der völkerrechtlichen Ebene | 215 | ||
| III. Zusammenfassung | 215 | ||
| G. Ergebnis | 216 | ||
| I. Inhaltlich zurückhaltendes Recht auf Bildung | 216 | ||
| II. Weitgehender Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit | 217 | ||
| 1. Wegfall in dualistischen Systemen | 218 | ||
| 2. Kein vollständiger Wegfall in monistischen Systemen | 219 | ||
| 3. Wegfall im Völkerrecht | 219 | ||
| 4. Zusammenfassung | 219 | ||
| III. Genaue Untersuchung der Frage der Berechtigten und Verpflichteten | 220 | ||
| IV. Keine negativen Nebenwirkungen | 221 | ||
| H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR | 222 | ||
| I. Deutschland | 222 | ||
| 1. Allgemeine Studiengebühren | 222 | ||
| a) Sachlicher Anwendungsbereich | 223 | ||
| b) Nichterreichung des Ziels | 223 | ||
| c) Rechtfertigung | 224 | ||
| d) Abhilfe | 226 | ||
| 2. Numerus-clausus-Diskussion | 226 | ||
| a) Anwendungsbereich eröffnet | 227 | ||
| b) Definition des Ziels | 227 | ||
| c) Nichterreichung des Ziels | 229 | ||
| d) Ergebnis | 231 | ||
| 3. Undurchlässiges Schulsystem | 231 | ||
| a) Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 2 lit. c | 231 | ||
| b) Nichterreichung des Ziels des Artikels | 232 | ||
| aa) Faktisches Nichterreichen | 232 | ||
| bb) Zurechnung zum Staat | 234 | ||
| c) Mangelhaftes Bemühen | 235 | ||
| d) Durchsetzbarkeit | 236 | ||
| aa) Feststellungsinteresse | 236 | ||
| bb) Änderung des Schulsystems | 237 | ||
| cc) Zulassung zur Schule | 237 | ||
| dd) Zulassung zur Hochschule | 238 | ||
| ee) Unterstützung beim Erlangen des Abiturs | 238 | ||
| ff) Schadensersatz | 238 | ||
| e) Ergebnis | 238 | ||
| II. Chile | 239 | ||
| 1. Studiengebühren | 239 | ||
| a) An öffentlichen Hochschulen | 239 | ||
| aa) Anwendungsbereich und Zieldefinition | 239 | ||
| bb) Nichterreichung des Ziels | 240 | ||
| cc) Mangelhaftes Bemühen | 240 | ||
| (1) Bis 2016 | 240 | ||
| (2) Ab 2016: Ziel unmittelbar angestrebt | 243 | ||
| dd) Ergebnis | 243 | ||
| b) An privaten Hochschulen | 244 | ||
| aa) Anwendungsbereich | 244 | ||
| (1) Verpflichtete | 244 | ||
| (2) Zurechnung | 244 | ||
| bb) Ergebnis | 245 | ||
| 2. Pflicht zur Reduktion des Anteils der privaten Institute im Bereich der tertiären Bildung? | 245 | ||
| a) Definition des Ziels | 245 | ||
| b) Nichterreichung des Ziels? | 248 | ||
| aa) Mangelndes Angebot oder mangelnde Qualität der staatlichen Bildung | 248 | ||
| bb) Übermäßige selektive Prozesse in der privaten tertiären Bildung | 248 | ||
| cc) Zurechnung | 249 | ||
| c) Mangelhaftes Bemühen? | 249 | ||
| d) Ergebnis | 251 | ||
| I. Schluss | 252 | ||
| UN-Dokumentenverzeichnis | 253 | ||
| Literaturverzeichnis | 258 | ||
| Stichwortverzeichnis | 279 |