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Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit

Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

Lohmann, Jakob

Schriften zum Völkerrecht, Vol. 235

(2019)

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About The Author

Jakob Lohmann studierte Rechtswissenschaft an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und der Universidad de Chile mit dem Schwerpunkt Rechtsphilosophie. Seine Promotion an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg wurde durch die Hans-Böckler-Stiftung gefördert. Neben der Promotion arbeitete er in mehreren Wirtschaftskanzleien und besuchte die Academy of Human Rights am Washington College of Law. Das Referendariat absolvierte er in Hessen. Seine Forschungsschwerpunkte sind wirtschaftliche, soziale und kulturelle Menschenrechte und Compliance speziell in den Bereichen Finanzmarktregulierung und Schutz der Menschenrechte. Jakob Lohmann studied Law with a focus on Philosophy of Law at the University of Freiburg, Germany and the Universidad de Chile, Chile. For his PhD he was a doctoral fellow of the Hans-Böckler-Foundation. Additionaly during his PhD, he worked as paralegal in multiple corporate law firms and participated at the Academy of Human Rights at the Washington College of Law. He was law clerk in Hessen, Germany. His research focus is on economic, social, and cultural human rights and compliance in the areas of financial market regulation and human rights protection.

Abstract

Das Recht auf tertiäre kostenfreie Bildung aus dem UN-Sozialpakt wurde in Deutschland von den Gerichten nicht angewendet. Dieses Phänomen zeigt sich auch bei anderen sozialen Menschenrechten in anderen Jurisdiktionen. Grund hierfür ist vor allem das Rechtsinstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit. Dieses besagt, dass es Rechtnormen gibt, die, obwohl sie geltendes Recht sind, von Gerichten nicht angewendet werden können oder dürfen. Das Buch erarbeitet eine genaue Definition dieses Instituts und zeigt dann, dass es in sich widersprüchlich ist. Es argumentiert, dass das Institut zudem nicht notwendig ist, da die von ihm behandelten Probleme mittels genauer Bestimmung von Inhalt der Norm, ihrer Geltung in einem konkreten Rechtssystem und den durch sie Berechtigten und Verpflichteten aufgelöst werden können. Beispiel für die Diskussion bildet das Recht auf tertiäre Bildung nach dem UN-Sozialpakt in Deutschland und Chile. »The Illusory Institute of Non-Self-Executing Norms: An Analysis of the Right to Tertiary Education Arising from Art. 13 ICESCR«

The dogmatic institute of non-self-executing norms is a mayor hinderance in using social, economic and cultural human rights in courts. This book defines the institute by referring to the example of the right to tertiary education, Art. 13 of the Covenant of Economic, Social and Cultural Rights. It shows the theoretical and practical insufficiencies of the institute and how its supposed function instead can be achieved by a clear analysis of content, validity and subjectivity of a norm of law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einleitung 19
B. Grundlagen, Beschränkungen und Fragestellung 23
I. Problemaufriss 23
II. Fragestellung 24
III. Beschränkungen 25
IV. Zusammenfassung 27
C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR 28
I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung 28
1. Die Interpretation vom CESCR 29
a) General Comments 29
aa) Ziele in der Bildung 30
bb) Recht auf Bildung 31
cc) Rechte in der Bildung 34
dd) Diskriminierungsverbot 35
ee) Zwischenergebnis 35
b) Concluding Obervations 35
aa) Kanada (2016) 36
bb) Vereinigtes Königreich (2016) 36
cc) Uganda (2015) 36
dd) Slowenien (2014) 36
ee) Armenien (2014) 37
ff) Indonesien (2014) 37
gg) Kuweit (2013) 37
hh) Ecuador (2012) 38
ii) Mauretanien (2012) 38
jj) Korea (2009) 38
kk) Australien 39
ll) Weitere Concluding Observations 39
mm) Zwischenergebnis 39
2. Erweiterungen 40
3. Zusammenfassung 41
II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR 42
1. Obligations of Conduct and Obligations of Result 42
a) Konzept 42
aa) Grundlagen 42
bb) Zeitliche Dimension 43
cc) Zusammenfassung 44
b) Anwendung im IPwskR 45
2. Unmittelbare/Schrittweise Verwirklichung 46
3. Zwischenergebnis 48
4. Weitere Festlegungen der inhaltlichen Struktur 48
a) Minimum Core Obligations 48
b) Diskriminierungsverbot 49
c) Rückschrittsverbot 51
d) Keine reduzierten Rechte für Ausländerinnen 51
e) Egalität als Mittel oder Ziel 52
5. Ein Prüfungsschema für das Recht auf tertiäre Bildung 55
III. Zusammenfassung 56
D. Unmittelbare Anwendbarkeit 57
I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit 58
1. Vorläufige Definition 58
2. Völkerrechtlich oder innerstaatlich 58
3. Verhältnis zu anderen Begriffen 60
a) Geltung 60
b) Justiziabilität 61
c) Anwendbarkeit in einer konkreten Situation 62
d) Self-Executing 63
e) Europarechtliche unmittelbare Anwendbarkeit 64
f) Unmittelbare Anwendbarkeit als Gleichbleiben der Rechtssubjekte 65
g) Zusammenfassung 66
4. Anwendende Organe 66
a) Gerichte 66
b) Oberste Gerichte 67
c) Quasigerichtliche Organe, speziell Treaty Bodies 67
d) Anwendung in der Verwaltung 68
e) Anwendung in dezentralen Systemen 69
5. Zwischenergebnis 70
II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist? 70
1. Rechtsnormbegriff 71
2. Rechtsnorm ausschließlich im Forum Internum 74
3. Nutzung in dezentralen Systemen 76
a) Dezentrale Systeme der Selbstkontrolle 76
b) Dezentrale Systeme der Fremdkontrolle (Völkerrecht) 76
4. Nutzung nur vom Entscheidungsgremium ohne Normbindung 78
5. Nutzung als Prinzipien 79
6. Nutzbar als Auslegungshilfe 80
a) Schwache Auslegungshilfe 81
aa) Darstellung 81
bb) Empirische Kritik 82
cc) Demokratische Kritik 82
dd) Theoretische Kritik 83
b) Starke Auslegungshilfe 84
c) Zusammenfassung 85
7. Normenkontrollverfahren als Nutzung 86
8. Anwendung in der Verwaltung 86
9. Selbstbindung der Gesetzgeberin als Nutzung 87
a) Selbstbindung als Fremdbindung 87
b) Selbstbindung als Rechtsnormentstehungsprozess 88
c) Selbstbindung als Art der Rechtsnormenkontrolle 89
d) Zusammenfassung 89
10. Nochmals: Rechtsbegriff 89
11. Zwischenergebnis 91
III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene 92
1. Beispieldiskussion: unmittelbare innerstaatliche Anwendbarkeit des IPwskR 93
a) Meinungen in der Literatur 93
aa) Rechtscharakter verneint 93
bb) Rechtscharakter bejaht, aber Anwendbarkeit generell verneint 95
cc) Anwendbarkeit teilweise bejaht 96
(1) Alston/Quinn 96
(2) Eibe 98
(3) Gebert 99
(4) Beiter 100
(5) Söllner 101
(6) Poscher 102
(7) Krennerich 103
(8) Trilsch 104
(9) Scheinin 104
(10) Weitere Autoren 105
b) CESCR 106
c) Zusammenfassung 107
2. Kriterien für die unmittelbare Anwendbarkeit 107
3. Frühe Fragmente des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit 107
4. Theorien der unmittelbaren Anwendbarkeit 110
a) Theorie des subjektiven Ausschlusses der Anwendbarkeit 110
aa) Expliziter Ausschluss 111
bb) Impliziter Ausschluss 112
cc) Beispiel des IPwskR 113
(1) Allgemeine Erklärung der Menschenrechte 113
(2) IPwskR 114
(3) Optional Protocol 115
(4) Zusammenfassung 116
dd) Ausschluss bei Umsetzung 116
ee) Zwischenergebnis 117
b) Theorie des politischen Vertrags 118
aa) Vorstellung der Theorie 119
bb) Behauptete Funktion der Theorie 120
cc) Auflösung in ein Kompetenzproblem 121
dd) Erlaubte Handlungen 122
ee) Der Senat als Gericht 122
ff) Keine inhärent politischen Fragen 123
gg) Zwischenergebnis 124
c) Theorie des umzusetzenden Vertrags 125
aa) Umsetzungserfordernis 125
bb) Unterschied zwischen Ratifizierung und Umsetzung 125
cc) Funktion in dualistischen Systemen 128
dd) Funktionen in monistischen Systemen 128
5. Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit 130
a) Im Dualismus 130
b) Im Monismus 130
6. Zwischenergebnis 130
IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene 131
1. Allgemeines Völkerrecht 131
2. Speziell bei sozialen Menschenrechten (IPwskR) 132
a) Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit einiger Völkerrechtsnormen 133
aa) Verneinung in Staatenäußerungen 133
bb) Verneinung in der Wissenschaft 134
cc) Zusammenfassung 135
b) Bejahung der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit 135
aa) Praxis des CESCR 135
(1) General Comments 135
(2) Concluding Obervations 136
(3) Zusammenfassung 137
bb) Bejahung in der Literatur und in Aussagen von Staatenvertreterinnen 137
c) Funktion des Ausschlusses der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit bei dem IPwskR 138
aa) Verhinderung der Überforderung 139
bb) Souveränität 139
3. Zwischenergebnis 141
V. Auflösung des Problems der unmittelbaren Anwendbarkeit in andere Kategorien 142
1. Normexistenz 143
2. Normsetzungskompetenz 143
a) Organkompetenz 143
b) Materielle Kompetenz 145
c) Verpflichtungskompetenz 145
3. Lex specialis und Lex posteriori 146
a) Lex specialis 146
b) Lex posteriori 147
4. Berechtigung/Verpflichtung 147
5. Eigenständige Bedeutung in monistischen Systemen 147
6. Zwischenergebnis 148
VI. Zusammenfassung 149
E. Berechtigte und Verpflichtete 150
I. Theorie der Berechtigung durch Rechte 150
1. Begriff 151
2. Durchsetzung 155
3. Erkennbarkeit berechtigender Rechte 158
a) Explizite Systeme 158
b) Implizite Systeme 159
4. Zusammenfassung 159
II. Berechtigende Rechte auf völkerrechtlicher Ebene 160
1. Konzeptualisierung als Vertrag zugunsten Dritter 160
2. Einordnung des IPwskR in das Konzept 161
a) Ohne Ratifizierung des Optional Protocol 161
aa) Explizite Durchsetzungsmöglichkeiten 161
bb) Implizite Durchsetzungsmöglichkeiten 162
b) Nach der Ratifizierung des Optional Protocol 162
c) Verpflichtete 163
3. Zwischenergebnis 163
III. Innerstaatlich berechtigende Rechte als völkerrechtliche Pflicht 164
1. Vertragliche Pflicht 164
a) Legislative als Verpflichtete 164
b) Gerichte als Verpflichtete 165
2. Berechtigung aus der Pflicht zur Ermöglichung der Durchsetzung 166
3. Berechtigendes Recht auf Berechtigung? 167
4. Zwischenergebnis 167
IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene 168
1. Deutschland 168
a) Existenz einer innerstaatlichen Rechtsnorm 168
aa) Unmittelbare Geltung des Völkerrechts 168
bb) Als Bundesrecht 169
(1) Aus der Vertragsabschlusskompetenz (Art. 32 GG) 169
(2) Aus Art. 72 und 75 GG a.F. 171
(3) Aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 und Art. 1 Abs. 2 GG 173
(4) Zwischenergebnis 174
cc) Als Landesrecht 174
dd) Als Verfassungsrecht 175
(1) Nach Art. 25 GG 175
(2) Auf Grund einer völkerrechtlichen Treuepflicht 178
b) Verweis ins Völkerrecht mittels der Grundrechte, speziell Art. 12 GG 179
aa) Zwischenergebnis 183
c) Wer ist berechtigt? 183
aa) Aus dem IPwskR-Umsetzungsgesetz 184
bb) Aus § 42 Abs. 2 VwGO 184
(1) Der ursprüngliche dreigliedrige Begriff der subjektiven Rechte 184
(2) Die Reduktion auf einen einteiligen Begriff der subjektiven Rechte 185
(3) Art. 13 IPwskR des Umsetzungsgesetzes als im Interesse des Einzelnen stehend 187
(4) Art. 13 des IPwskR als Völkerrecht als im Interesse des Einzelnen stehend 189
cc) Aus der Verfassung? 189
dd) Beschränkung auf Staatsangehörige? 189
ee) Staatsorgane als Berechtigte? 190
ff) Ergebnis: Einzelne Bürgerinnen als Berechtigte 191
d) Wer ist verpflichtet? 192
aa) Verwaltung 192
bb) Bundesgesetzgeberin 192
cc) Landesgesetzgeberin 193
(1) Durch Landesrecht 193
(2) Unmittelbar aus der Treuepflicht gegenüber dem Bund 193
(3) Durch Grundrechte 194
dd) Gerichte 194
ee) Private 195
(1) Unmittelbare Wirkung auf Private 196
(2) Mittelbare Wirkung 197
e) Zwischenergebnis 198
2. Chile 199
a) Existenz einer innerstaatlichen Norm 199
b) Berechtigte 200
aa) Nicht im Vertrag geregelt 200
bb) Regelung in der Verfassung 201
(1) Bürgerinnen 201
(2) Staatsorgane 201
(3) TC selbst 202
cc) Zusammenfassung 203
c) Verpflichtete 203
aa) Verwaltung 203
bb) Gesetzgeberin 203
cc) Private 204
d) Zwischenergebnis 206
3. Zusammenfassung 206
V. Zusammenfassung 206
F. Folgen der Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit 208
I. Dogmatisch möglich 208
II. Negative Nebeneffekte 208
1. Bei Exekutive/Legislative 209
2. Bei Gerichten 210
3. In der Zivilgesellschaft 213
4. Auf der völkerrechtlichen Ebene 215
III. Zusammenfassung 215
G. Ergebnis 216
I. Inhaltlich zurückhaltendes Recht auf Bildung 216
II. Weitgehender Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit 217
1. Wegfall in dualistischen Systemen 218
2. Kein vollständiger Wegfall in monistischen Systemen 219
3. Wegfall im Völkerrecht 219
4. Zusammenfassung 219
III. Genaue Untersuchung der Frage der Berechtigten und Verpflichteten 220
IV. Keine negativen Nebenwirkungen 221
H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR 222
I. Deutschland 222
1. Allgemeine Studiengebühren 222
a) Sachlicher Anwendungsbereich 223
b) Nichterreichung des Ziels 223
c) Rechtfertigung 224
d) Abhilfe 226
2. Numerus-clausus-Diskussion 226
a) Anwendungsbereich eröffnet 227
b) Definition des Ziels 227
c) Nichterreichung des Ziels 229
d) Ergebnis 231
3. Undurchlässiges Schulsystem 231
a) Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 2 lit. c 231
b) Nichterreichung des Ziels des Artikels 232
aa) Faktisches Nichterreichen 232
bb) Zurechnung zum Staat 234
c) Mangelhaftes Bemühen 235
d) Durchsetzbarkeit 236
aa) Feststellungsinteresse 236
bb) Änderung des Schulsystems 237
cc) Zulassung zur Schule 237
dd) Zulassung zur Hochschule 238
ee) Unterstützung beim Erlangen des Abiturs 238
ff) Schadensersatz 238
e) Ergebnis 238
II. Chile 239
1. Studiengebühren 239
a) An öffentlichen Hochschulen 239
aa) Anwendungsbereich und Zieldefinition 239
bb) Nichterreichung des Ziels 240
cc) Mangelhaftes Bemühen 240
(1) Bis 2016 240
(2) Ab 2016: Ziel unmittelbar angestrebt 243
dd) Ergebnis 243
b) An privaten Hochschulen 244
aa) Anwendungsbereich 244
(1) Verpflichtete 244
(2) Zurechnung 244
bb) Ergebnis 245
2. Pflicht zur Reduktion des Anteils der privaten Institute im Bereich der tertiären Bildung? 245
a) Definition des Ziels 245
b) Nichterreichung des Ziels? 248
aa) Mangelndes Angebot oder mangelnde Qualität der staatlichen Bildung 248
bb) Übermäßige selektive Prozesse in der privaten tertiären Bildung 248
cc) Zurechnung 249
c) Mangelhaftes Bemühen? 249
d) Ergebnis 251
I. Schluss 252
UN-Dokumentenverzeichnis 253
Literaturverzeichnis 258
Stichwortverzeichnis 279