Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit

Jakob Lohmann

doi:10.3790/978-3-428-55774-5

Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit

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Lohmann, J. (2019). Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit. Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55774-5

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Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit

Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

Lohmann, Jakob

Schriften zum Völkerrecht, Vol. 235

(2019)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55774-5
978-3-428-15774-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55774-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 280
Collections: RECHT 2019
D&H 2019
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Public international law: human rights

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Jakob Lohmann studierte Rechtswissenschaft an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und der Universidad de Chile mit dem Schwerpunkt Rechtsphilosophie. Seine Promotion an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg wurde durch die Hans-Böckler-Stiftung gefördert. Neben der Promotion arbeitete er in mehreren Wirtschaftskanzleien und besuchte die Academy of Human Rights am Washington College of Law. Das Referendariat absolvierte er in Hessen. Seine Forschungsschwerpunkte sind wirtschaftliche, soziale und kulturelle Menschenrechte und Compliance speziell in den Bereichen Finanzmarktregulierung und Schutz der Menschenrechte.

Abstract

Das Recht auf tertiäre kostenfreie Bildung aus dem UN-Sozialpakt wurde in Deutschland von den Gerichten nicht angewendet. Dieses Phänomen zeigt sich auch bei anderen sozialen Menschenrechten in anderen Jurisdiktionen. Grund hierfür ist vor allem das Rechtsinstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit. Dieses besagt, dass es Rechtnormen gibt, die, obwohl sie geltendes Recht sind, von Gerichten nicht angewendet werden können oder dürfen. Das Buch erarbeitet eine genaue Definition dieses Instituts und zeigt dann, dass es in sich widersprüchlich ist. Es argumentiert, dass das Institut zudem nicht notwendig ist, da die von ihm behandelten Probleme mittels genauer Bestimmung von Inhalt der Norm, ihrer Geltung in einem konkreten Rechtssystem und den durch sie Berechtigten und Verpflichteten aufgelöst werden können. Beispiel für die Diskussion bildet das Recht auf tertiäre Bildung nach dem UN-Sozialpakt in Deutschland und Chile.»The Illusory Institute of Non-Self-Executing Norms: An Analysis of the Right to Tertiary Education Arising from Art. 13 ICESCR«

The dogmatic institute of non-self-executing norms is a mayor hinderance in using social, economic and cultural human rights in courts. This book defines the institute by referring to the example of the right to tertiary education, Art. 13 of the Covenant of Economic, Social and Cultural Rights. It shows the theoretical and practical insufficiencies of the institute and how its supposed function instead can be achieved by a clear analysis of content, validity and subjectivity of a norm of law.

Section Title	Page	Action	Price
Danksagung	7
Inhaltsverzeichnis	9
A. Einleitung	19
B. Grundlagen, Beschränkungen und Fragestellung	23
I. Problemaufriss	23
II. Fragestellung	24
III. Beschränkungen	25
IV. Zusammenfassung	27
C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR	28
I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung	28
1. Die Interpretation vom CESCR	29
a) General Comments	29
aa) Ziele in der Bildung	30
bb) Recht auf Bildung	31
cc) Rechte in der Bildung	34
dd) Diskriminierungsverbot	35
ee) Zwischenergebnis	35
b) Concluding Obervations	35
aa) Kanada (2016)	36
bb) Vereinigtes Königreich (2016)	36
cc) Uganda (2015)	36
dd) Slowenien (2014)	36
ee) Armenien (2014)	37
ff) Indonesien (2014)	37
gg) Kuweit (2013)	37
hh) Ecuador (2012)	38
ii) Mauretanien (2012)	38
jj) Korea (2009)	38
kk) Australien	39
ll) Weitere Concluding Observations	39
mm) Zwischenergebnis	39
2. Erweiterungen	40
3. Zusammenfassung	41
II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR	42
1. Obligations of Conduct and Obligations of Result	42
a) Konzept	42
aa) Grundlagen	42
bb) Zeitliche Dimension	43
cc) Zusammenfassung	44
b) Anwendung im IPwskR	45
2. Unmittelbare/Schrittweise Verwirklichung	46
3. Zwischenergebnis	48
4. Weitere Festlegungen der inhaltlichen Struktur	48
a) Minimum Core Obligations	48
b) Diskriminierungsverbot	49
c) Rückschrittsverbot	51
d) Keine reduzierten Rechte für Ausländerinnen	51
e) Egalität als Mittel oder Ziel	52
5. Ein Prüfungsschema für das Recht auf tertiäre Bildung	55
III. Zusammenfassung	56
D. Unmittelbare Anwendbarkeit	57
I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit	58
1. Vorläufige Definition	58
2. Völkerrechtlich oder innerstaatlich	58
3. Verhältnis zu anderen Begriffen	60
a) Geltung	60
b) Justiziabilität	61
c) Anwendbarkeit in einer konkreten Situation	62
d) Self-Executing	63
e) Europarechtliche unmittelbare Anwendbarkeit	64
f) Unmittelbare Anwendbarkeit als Gleichbleiben der Rechtssubjekte	65
g) Zusammenfassung	66
4. Anwendende Organe	66
a) Gerichte	66
b) Oberste Gerichte	67
c) Quasigerichtliche Organe, speziell Treaty Bodies	67
d) Anwendung in der Verwaltung	68
e) Anwendung in dezentralen Systemen	69
5. Zwischenergebnis	70
II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?	70
1. Rechtsnormbegriff	71
2. Rechtsnorm ausschließlich im Forum Internum	74
3. Nutzung in dezentralen Systemen	76
a) Dezentrale Systeme der Selbstkontrolle	76
b) Dezentrale Systeme der Fremdkontrolle (Völkerrecht)	76
4. Nutzung nur vom Entscheidungsgremium ohne Normbindung	78
5. Nutzung als Prinzipien	79
6. Nutzbar als Auslegungshilfe	80
a) Schwache Auslegungshilfe	81
aa) Darstellung	81
bb) Empirische Kritik	82
cc) Demokratische Kritik	82
dd) Theoretische Kritik	83
b) Starke Auslegungshilfe	84
c) Zusammenfassung	85
7. Normenkontrollverfahren als Nutzung	86
8. Anwendung in der Verwaltung	86
9. Selbstbindung der Gesetzgeberin als Nutzung	87
a) Selbstbindung als Fremdbindung	87
b) Selbstbindung als Rechtsnormentstehungsprozess	88
c) Selbstbindung als Art der Rechtsnormenkontrolle	89
d) Zusammenfassung	89
10. Nochmals: Rechtsbegriff	89
11. Zwischenergebnis	91
III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene	92
1. Beispieldiskussion: unmittelbare innerstaatliche Anwendbarkeit des IPwskR	93
a) Meinungen in der Literatur	93
aa) Rechtscharakter verneint	93
bb) Rechtscharakter bejaht, aber Anwendbarkeit generell verneint	95
cc) Anwendbarkeit teilweise bejaht	96
(1) Alston/Quinn	96
(2) Eibe	98
(3) Gebert	99
(4) Beiter	100
(5) Söllner	101
(6) Poscher	102
(7) Krennerich	103
(8) Trilsch	104
(9) Scheinin	104
(10) Weitere Autoren	105
b) CESCR	106
c) Zusammenfassung	107
2. Kriterien für die unmittelbare Anwendbarkeit	107
3. Frühe Fragmente des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit	107
4. Theorien der unmittelbaren Anwendbarkeit	110
a) Theorie des subjektiven Ausschlusses der Anwendbarkeit	110
aa) Expliziter Ausschluss	111
bb) Impliziter Ausschluss	112
cc) Beispiel des IPwskR	113
(1) Allgemeine Erklärung der Menschenrechte	113
(2) IPwskR	114
(3) Optional Protocol	115
(4) Zusammenfassung	116
dd) Ausschluss bei Umsetzung	116
ee) Zwischenergebnis	117
b) Theorie des politischen Vertrags	118
aa) Vorstellung der Theorie	119
bb) Behauptete Funktion der Theorie	120
cc) Auflösung in ein Kompetenzproblem	121
dd) Erlaubte Handlungen	122
ee) Der Senat als Gericht	122
ff) Keine inhärent politischen Fragen	123
gg) Zwischenergebnis	124
c) Theorie des umzusetzenden Vertrags	125
aa) Umsetzungserfordernis	125
bb) Unterschied zwischen Ratifizierung und Umsetzung	125
cc) Funktion in dualistischen Systemen	128
dd) Funktionen in monistischen Systemen	128
5. Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit	130
a) Im Dualismus	130
b) Im Monismus	130
6. Zwischenergebnis	130
IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene	131
1. Allgemeines Völkerrecht	131
2. Speziell bei sozialen Menschenrechten (IPwskR)	132
a) Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit einiger Völkerrechtsnormen	133
aa) Verneinung in Staatenäußerungen	133
bb) Verneinung in der Wissenschaft	134
cc) Zusammenfassung	135
b) Bejahung der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit	135
aa) Praxis des CESCR	135
(1) General Comments	135
(2) Concluding Obervations	136
(3) Zusammenfassung	137
bb) Bejahung in der Literatur und in Aussagen von Staatenvertreterinnen	137
c) Funktion des Ausschlusses der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit bei dem IPwskR	138
aa) Verhinderung der Überforderung	139
bb) Souveränität	139
3. Zwischenergebnis	141
V. Auflösung des Problems der unmittelbaren Anwendbarkeit in andere Kategorien	142
1. Normexistenz	143
2. Normsetzungskompetenz	143
a) Organkompetenz	143
b) Materielle Kompetenz	145
c) Verpflichtungskompetenz	145
3. Lex specialis und Lex posteriori	146
a) Lex specialis	146
b) Lex posteriori	147
4. Berechtigung/Verpflichtung	147
5. Eigenständige Bedeutung in monistischen Systemen	147
6. Zwischenergebnis	148
VI. Zusammenfassung	149
E. Berechtigte und Verpflichtete	150
I. Theorie der Berechtigung durch Rechte	150
1. Begriff	151
2. Durchsetzung	155
3. Erkennbarkeit berechtigender Rechte	158
a) Explizite Systeme	158
b) Implizite Systeme	159
4. Zusammenfassung	159
II. Berechtigende Rechte auf völkerrechtlicher Ebene	160
1. Konzeptualisierung als Vertrag zugunsten Dritter	160
2. Einordnung des IPwskR in das Konzept	161
a) Ohne Ratifizierung des Optional Protocol	161
aa) Explizite Durchsetzungsmöglichkeiten	161
bb) Implizite Durchsetzungsmöglichkeiten	162
b) Nach der Ratifizierung des Optional Protocol	162
c) Verpflichtete	163
3. Zwischenergebnis	163
III. Innerstaatlich berechtigende Rechte als völkerrechtliche Pflicht	164
1. Vertragliche Pflicht	164
a) Legislative als Verpflichtete	164
b) Gerichte als Verpflichtete	165
2. Berechtigung aus der Pflicht zur Ermöglichung der Durchsetzung	166
3. Berechtigendes Recht auf Berechtigung?	167
4. Zwischenergebnis	167
IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene	168
1. Deutschland	168
a) Existenz einer innerstaatlichen Rechtsnorm	168
aa) Unmittelbare Geltung des Völkerrechts	168
bb) Als Bundesrecht	169
(1) Aus der Vertragsabschlusskompetenz (Art. 32 GG)	169
(2) Aus Art. 72 und 75 GG a.F.	171
(3) Aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 und Art. 1 Abs. 2 GG	173
(4) Zwischenergebnis	174
cc) Als Landesrecht	174
dd) Als Verfassungsrecht	175
(1) Nach Art. 25 GG	175
(2) Auf Grund einer völkerrechtlichen Treuepflicht	178
b) Verweis ins Völkerrecht mittels der Grundrechte, speziell Art. 12 GG	179
aa) Zwischenergebnis	183
c) Wer ist berechtigt?	183
aa) Aus dem IPwskR-Umsetzungsgesetz	184
bb) Aus § 42 Abs. 2 VwGO	184
(1) Der ursprüngliche dreigliedrige Begriff der subjektiven Rechte	184
(2) Die Reduktion auf einen einteiligen Begriff der subjektiven Rechte	185
(3) Art. 13 IPwskR des Umsetzungsgesetzes als im Interesse des Einzelnen stehend	187
(4) Art. 13 des IPwskR als Völkerrecht als im Interesse des Einzelnen stehend	189
cc) Aus der Verfassung?	189
dd) Beschränkung auf Staatsangehörige?	189
ee) Staatsorgane als Berechtigte?	190
ff) Ergebnis: Einzelne Bürgerinnen als Berechtigte	191
d) Wer ist verpflichtet?	192
aa) Verwaltung	192
bb) Bundesgesetzgeberin	192
cc) Landesgesetzgeberin	193
(1) Durch Landesrecht	193
(2) Unmittelbar aus der Treuepflicht gegenüber dem Bund	193
(3) Durch Grundrechte	194
dd) Gerichte	194
ee) Private	195
(1) Unmittelbare Wirkung auf Private	196
(2) Mittelbare Wirkung	197
e) Zwischenergebnis	198
2. Chile	199
a) Existenz einer innerstaatlichen Norm	199
b) Berechtigte	200
aa) Nicht im Vertrag geregelt	200
bb) Regelung in der Verfassung	201
(1) Bürgerinnen	201
(2) Staatsorgane	201
(3) TC selbst	202
cc) Zusammenfassung	203
c) Verpflichtete	203
aa) Verwaltung	203
bb) Gesetzgeberin	203
cc) Private	204
d) Zwischenergebnis	206
3. Zusammenfassung	206
V. Zusammenfassung	206
F. Folgen der Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit	208
I. Dogmatisch möglich	208
II. Negative Nebeneffekte	208
1. Bei Exekutive/Legislative	209
2. Bei Gerichten	210
3. In der Zivilgesellschaft	213
4. Auf der völkerrechtlichen Ebene	215
III. Zusammenfassung	215
G. Ergebnis	216
I. Inhaltlich zurückhaltendes Recht auf Bildung	216
II. Weitgehender Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit	217
1. Wegfall in dualistischen Systemen	218
2. Kein vollständiger Wegfall in monistischen Systemen	219
3. Wegfall im Völkerrecht	219
4. Zusammenfassung	219
III. Genaue Untersuchung der Frage der Berechtigten und Verpflichteten	220
IV. Keine negativen Nebenwirkungen	221
H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR	222
I. Deutschland	222
1. Allgemeine Studiengebühren	222
a) Sachlicher Anwendungsbereich	223
b) Nichterreichung des Ziels	223
c) Rechtfertigung	224
d) Abhilfe	226
2. Numerus-clausus-Diskussion	226
a) Anwendungsbereich eröffnet	227
b) Definition des Ziels	227
c) Nichterreichung des Ziels	229
d) Ergebnis	231
3. Undurchlässiges Schulsystem	231
a) Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 2 lit. c	231
b) Nichterreichung des Ziels des Artikels	232
aa) Faktisches Nichterreichen	232
bb) Zurechnung zum Staat	234
c) Mangelhaftes Bemühen	235
d) Durchsetzbarkeit	236
aa) Feststellungsinteresse	236
bb) Änderung des Schulsystems	237
cc) Zulassung zur Schule	237
dd) Zulassung zur Hochschule	238
ee) Unterstützung beim Erlangen des Abiturs	238
ff) Schadensersatz	238
e) Ergebnis	238
II. Chile	239
1. Studiengebühren	239
a) An öffentlichen Hochschulen	239
aa) Anwendungsbereich und Zieldefinition	239
bb) Nichterreichung des Ziels	240
cc) Mangelhaftes Bemühen	240
(1) Bis 2016	240
(2) Ab 2016: Ziel unmittelbar angestrebt	243
dd) Ergebnis	243
b) An privaten Hochschulen	244
aa) Anwendungsbereich	244
(1) Verpflichtete	244
(2) Zurechnung	244
bb) Ergebnis	245
2. Pflicht zur Reduktion des Anteils der privaten Institute im Bereich der tertiären Bildung?	245
a) Definition des Ziels	245
b) Nichterreichung des Ziels?	248
aa) Mangelndes Angebot oder mangelnde Qualität der staatlichen Bildung	248
bb) Übermäßige selektive Prozesse in der privaten tertiären Bildung	248
cc) Zurechnung	249
c) Mangelhaftes Bemühen?	249
d) Ergebnis	251
I. Schluss	252
UN-Dokumentenverzeichnis	253
Literaturverzeichnis	258
Stichwortverzeichnis	279

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