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Globalisierung und multijurisdiktionelle Zusammenschlussfälle – Der Ruf nach einem internationalen Fusionskontrollregime?

Zugleich eine kritische Beurteilung der extraterritorialen Reichweite der Verordnung (EG) Nr. 139/2004

Suleiman, Nesrin

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 313

(2019)

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About The Author

Nach dem Studium der Politik- und Rechtswissenschaft an der Goethe-Universität und einem mehrmonatigen Aufenthalt bei der UNRWA im Jordan Field Legal Office in Amman, Jordanien hat Nesrin Suleiman ihr Rechtsreferendariat mit Stationen, u.a. bei der Europäischen Kommission, Siemens AG und GIZ, in Frankfurt a. M., Brüssel, Darmstadt, München und Addis Abeba absolviert. Während ihrer Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin bei Herrn Prof. Dr. Kadelbach, LL.M. (Virginia) hat sie zu einem kartellrechtlichen Thema promoviert. Zurzeit arbeitet sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin im Forschungsprojekt »Recht auf angemessenes Wohnen« an der Frankfurt University of Applied Sciences. After studying political science and law at Goethe University, Frankfurt and working several months as an intern at UNRWA Jordan Field Legal Office in Amman, Jordan, Nesrin Suleiman passed her legal traineeship i.a. in Frankfurt, Brussels, Darmstadt, Munich and Addis Ababa at various renowned institutions such as the European Commission, Siemens AG and GIZ. During her work as a research associate with Prof. Dr. Kadelbach, LL.M. (Virginia) she wrote her doctoral thesis about international antitrust law and European merger control. Currently she is working as a scientific fellow in the project »The right to adequate housing in Germany« at the Frankfurt University of Applied Sciences.

Abstract

Vor dem Hintergrund, dass die Anmeldung von multijurisdiktionellen Zusammenschlussvorhaben nicht nur mit erhöhten Transaktionskosten, sondern der Gefahr divergierender Entscheidungen und auch Rechtsunsicherheit verbunden ist, zeigt die vorliegende Untersuchung zum einen die Entwicklung von Konflikten über Kooperation bis hin zu Konvergenzbemühungen der Wettbewerbspolitik im Bereich des Fusionskontrollrechts auf. Zudem wird dargestellt, wie langfristig eine internationale Verfahrensordnung, ohne eine Harmonisierung des Fusionskontrollrechts anzustreben, entstehen kann. Auf europäischer Ebene wird zwar das Problem der multijurisdiktionellen Zusammenschlussanmeldungen mit der Einführung des »one stop shop«-Prinzips in der FKVO gelöst, aber fragwürdig ist hier die extraterritoriale Anwendbarkeit der FKVO. In diesem Zusammenhang werden die extraterritorialen Wirkungen der FKVO im Hinblick speziell auf Zusammenschlüsse, die kaum oder keine Auswirkungen in der Union haben, kritisch analysiert. Multijurisdictional merger filings are complex and can be fraught with risk for companies and competition authorities. The thesis deals comprehensively with this problem and shows the development of conflicts over cooperation up to convergence efforts in the area of merger control. It also outlines how in the long-term international rules of procedure can be developed without harmonizing merger control. Moreover, the extraterritorial effects of the EU Merger Regulation are critically analyzed.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abbildungsverzeichnis 17
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 23
Internationaler Teil 29
Teil 1: Globalisierung und Fusionskontrolle 29
Kapitel 1 31
Globalisierung der Wirtschaft 31
A. Die wettbewerbliche Problematik der Konzentration 32
I. Definition des Begriffs „Konzentration“ 34
II. Ursachen von Unternehmenszusammenschlüssen 34
III. Arten von Unternehmenszusammenschlüssen und ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb 37
IV. Zusammenschlusskontrolle 39
B. Internationalisierung der Wettbewerbspolitik und sich daraus ergebende Probleme für grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse 39
I. Bestandsaufnahme der praktischen Probleme 41
1. Unterschiedliche wettbewerbspolitische Leitbilder 41
2. Ineffizienzen des Auswirkungsprinzips als Rechtsanwendungsgrundlage 41
3. Aufgreifkriterien 43
4. Anmeldefristen 44
5. Anmeldegebühren 45
6. Unterschiedliche Überprüfungszeiträume 45
II. Kosten der multijurisdiktionellen Zusammenschlüsse 46
C. Zwischenfazit 48
Kapitel 2 49
Die völkerrechtlichen Grundlagen staatlicher Jurisdiktion 49
A. Der räumliche Geltungsbereich staatlicher Jurisdiktion 51
B. Der sachliche Anwendungsbereich staatlicher Jurisdiktion 51
I. Die dogmatische Ausgangslage: Die Lehre der sinnvollen Anknüpfung 51
1. Konkretisierung sinnvoller Anknüpfungspunkte 52
a) Prinzipien des internationalen Strafrechts 52
aa) Das Territorialitätsprinzip 53
bb) Das aktive Personalitätsprinzip 53
cc) Das Schutzprinzip 54
dd) Die Kritik der Übertragung der völkerrechtlichen Grundsätze des internationalen Strafrechts auf wettbewerbsrechtliche Sachverhalte 54
b) Das Auswirkungsprinzip 55
2. Zwischenergebnis 56
II. Kriterien zur Einschränkung der extraterritorialen Rechtsanwendung 56
1. Auswirkungsprinzip: Konkretisierte Anforderungen an die Auswirkungen 56
2. Das Einmischungsverbot 57
3. Das Rechtsmissbrauchsverbot 58
4. Comity of nations und Interessenabwägung 58
C. Zusammenfassung 60
Teil 2: Die fünf „Cs“ der internationalen Fusionskontrolle: From Conflict to Coexistence, Comity, Cooperation und Convergence 62
Kapitel 1 63
Reaktionen auf die extraterritoriale Wirkung nationalen Rechts: Konflikte und Comity-Klauseln 63
Kapitel 2 66
Bilaterale Kooperationen 66
A. Bilaterale Vereinbarungen 67
I. Kooperationsabkommen 68
1. EU-USA 68
a) Abkommen über die Anwendung ihrer Wettbewerbsregeln 69
b) Abkommen über die Anwendung der „Positive Comity“-Grundsätze bei der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln 70
c) Best Practices on Cooperation in Merger Investigations 71
d) Einblick in die Praxis 71
2. USA-Kanada 75
3. Australien-Neuseeland 75
4. Die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde als besondere Form der Kooperation 76
5. Andere Kooperationsabkommen und Memorandum of Understandings 78
II. Abkommen mit dem Ziel der Angleichung von materiellem Wettbewerbsrecht 79
B. Fazit 80
Kapitel 3 82
Internationale Koordinierungsbestrebungen 82
A. Harmonisierungsvorschläge 83
I. Havanna Charta 83
II. WTO 84
1. Wettbewerbsregulierende Bestimmungen in GATT, GATS und TRIPS 84
2. WTO-Arbeitsgruppe über das Zusammenwirken von Handels- und Wettbewerbspolitik 85
B. Politikkoordination 87
I. OECD 87
1. Empfehlungen zur internationalen Zusammenarbeit 89
2. Bericht über Zusammenschlüsse und Wettbewerbspolitik 90
3. Whish/Wood-Bericht 91
4. Bericht über die Anmeldung von transnationalen Zusammenschlüssen 92
5. Empfehlungen des BIAC/ICC 93
6. Empfehlung über die Prüfung von Zusammenschlüssen 93
7. Policy Roundtables 94
8. Zwischenergebnis in Bezug auf die Arbeit der OECD 96
II. UNCTAD 97
III. International Competition Network 99
1. Guiding Principles and Recommendations 101
2. Recommended Practices for Merger Notification Procedures 101
a) Eine ausreichende Verbindung mit dem Rechtssystem, in dessen Zuständigkeit die Prüfung des Zusammenschlusses erfolgt 102
b) Klare und objektive Anmeldeschwellen 103
c) Die zeitlichen Vorgaben für die Anmeldung einer Fusion 104
d) Überprüfungszeiträume 104
e) Anforderungen, die bei der Erstanmeldung zu beachten sind 104
f) Zusammenarbeit der Behörden 105
g) Umsetzung der MNP-Empfehlungen in der Praxis 106
3. Recommended Practices for Merger Analysis 107
4. Bewertung der Arbeit des ICN und Ausblick über die Entwicklung des ICN 107
C. Bilanz und Grenzen der bi- und multilateralen Kooperation 113
Teil 3: Zeit für ein internationales Fusionskontrollregime – ja oder nein? 119
Kapitel 1 120
Lösungsansätze 120
A. Beibehaltung des Status quo 120
B. Materiell-rechtliche Harmonisierungsvorschläge 121
I. Supranationales Modell 121
II. Mindestharmonisierung: Draft International Antitrust Code 122
III. Kritische Bewertung 124
C. Leitjurisdiktionsmodell 125
I. Leitjurisdiktion als eine Koordinationsstelle ohne Prüfungskompetenz 126
II. Leitjurisdiktion, welche die Staaten untereinander bestimmen 128
III. Leitjurisdiktion, welche durch eine internationale Behörde bestimmt wird 129
IV. Zusammenfassung und allgemeine Kritik 129
D. Verfahrensrechtliche Harmonisierung 131
I. Verfahrensrechtliche Vorschläge 131
II. Speziell: die Schaffung eines gemeinsamen Anmeldeformulars für internationale Zusammenschlüsse 133
III. Zwischenfazit 134
E. Die Berücksichtigung von Wohlfahrtseffekten in anderen Staaten 135
F. Zusammenfassung 135
Kapitel 2 136
Eigener Vorschlag 136
Europäischer Teil 143
Teil 1: Die extraterritoriale Rechtsanwendung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 143
Kapitel 1 144
Kontrolle durch die Verordnung (EG) Nr. 139/2004 144
A. Die historische Entwicklung der EG-Fusionskontrolle 144
B. Formelles Fusionskontrollrecht: Aufgreifkriterien 147
I. Unternehmenszusammenschluss 148
1. Fusion, Kontrollerwerb 148
2. Gemeinschaftsunternehmen 149
3. Ausnahmetatbestände des Art. 3 Abs. 5 FKVO 150
II. Unionsweite Bedeutung 150
1. Umsatzschwellen 150
a) Generalschwellen, Art. 1 Abs. 2 FKVO 151
b) Alternative Schwellen, Art. 1 Abs. 3 FKVO 151
2. Beteiligte Unternehmen 151
3. Berechnung des Umsatzes 152
C. Materielles Fusionskontrollrecht: Eingreifkriterien 153
I. Marktabgrenzung 154
II. Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs 155
D. Verfahren 157
E. Zusammenfassung und Untersuchungsgegenstand 159
Kapitel 2 161
Die extraterritoriale Rechtsanwendung im europäischen Kartellrecht 161
A. Die Praxis der Kommission 162
B. Die Konzepte des EuGH: Das Prinzip der Unternehmenseinheit und das Durchführungsprinzip 164
I. Das Prinzip der Unternehmenseinheit 164
II. Das Durchführungsprinzip 165
C. EuG: Präzisierung des Auswirkungsprinzips 165
D. Würdigung und Folgerungen für den Gang der Untersuchung 166
Kapitel 3 168
Entscheidungspraxis der Kommission: Anwendung der FKVO auf Drittstaatenunternehmenszusammenschlüsse 168
A. Anwendung der FKVO auf Unternehmenszusammenschlüsse in Drittstaaten mit Auswirkungen in der Union 169
B. Anwendung der FKVO auf Unternehmenszusammenschlüsse in Drittstaaten ohne Auswirkungen in der Union 170
I. Drittstaatenunternehmenszusammenschlüsse 170
II. Die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in Drittstaaten 172
C. Würdigung 175
Kapitel 4 177
Der (extra-)‌territoriale Anwendungsbereich der FKVO 177
A. (Extra-)‌territorialer Anwendungsbereich: Ermittlung des extraterritorialen Anwendungsbereichs der FKVO 179
I. Erwägungsgrund Nr. 10 zur FKVO 179
II. Das Merkmal der unionsweiten Bedeutung 179
III. Die kollisionsrechtliche Funktion des unionsbezogenen Umsatzerfordernisses in Art. 1 Abs. 2, 3 FKVO 180
B. Rechtsfolgen bei Erfüllung der Aufgreifkriterien 182
I. Anmeldepflicht, Art. 4 FKVO 182
II. Vollzugsverbot, Art. 7 FKVO 182
III. Ggf. Untersagung, Art. 8 Abs. 3 FKVO 183
C. Zusammenfassung 183
Kapitel 5 184
Umsatzschwellenwerte als sinnvolle Anknüpfung für die (extraterritoriale) Anwendbarkeit der FKVO? 184
A. Können anhand der bestehenden Umsatzschwellen die Zusammenschlüsse von unionsweiter Bedeutung festgestellt werden? 184
B. Normative Anforderungen an die Aufgreifkriterien der Zusammenschlusskontrolle 186
C. Verwendung anderer Kriterien zur Bestimmung der Jurisdiktion 187
I. Bestimmung der unionsweiten Bedeutung anhand des Kriteriums der Beeinträchtigung der Zwischenstaatlichkeitsklausel 187
II. Bestimmung der unionsweiten Bedeutung anhand Marktanteilsschwellen (relative Aufgreifkriterien) 188
III. Differenzierte Schwellenwerte auf einer sektoralen Basis 189
IV. Umsatzschwellenwerte mit einer Indexklausel 190
V. Gesamtwert der Transaktion 191
VI. Stellungnahme zu den Alternativen 191
D. Explizite Verwendung des Auswirkungsprinzips als Kollisionsnorm in der FKVO 192
E. Einführung eines Gefahrforschungseingriffs zusätzlich zu den Umsatzschwellenwerten 192
F. Entkoppelung der Untersagungsbefugnis von der Anmeldepflicht und dem Vollzugsverbot 193
G. Andere Berechnung des Umsatzes bei der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen 193
H. Befreiung von der Anmeldepflicht für Drittstaatenzusammenschlüsse, die keine oder geringe Auswirkungen auf den Binnenmarkt haben 194
I. Anzeigeklausel 195
J. Zusammenfassung der Erkenntnisse, Würdigung und Perspektiven 196
Teil 2: Extraterritoriale Durchsetzungskompetenz und bestimmte verfahrensrechtliche Problematiken 200
Kapitel 1 200
Verfahrensbezogene Schwierigkeiten anhand der FKVO 200
A. Die informellen Pränotifizierungsgespräche mit der Kommission 201
B. Auskunfts- und Vorlageverlangen, Art. 11 FKVO 201
I. Auskunftsverlangen 201
II. Grenzen des Auskunftsverlangens 202
1. Auskunftsverweigerungsrecht 202
2. Widerspruch zur Rechtsprechung des EGMR hinsichtlich des Verbots des Zwangs zur Selbstbelastung nach Art. 6 EMRK 203
C. Bekanntgabe im Ausland 206
D. Nachprüfungsbefugnisse, Art. 13 FKVO 207
E. Festsetzung von Geldbußen, Art. 14 FKVO 208
I. Verfahren 208
II. Extraterritoriale Anwendung von Art. 14 FKVO? 210
III. Das FKVO-Bußgeldverfahren im Lichte der allgemeinen Rechtsgrundsätze, der EMRK und der GR-Charta 211
1. Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes unter der Berücksichtigung, dass Geldbußen Sanktionen ohne strafrechtlichen Charakter sind 212
2. Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes unter der Annahme, dass Geldbußen als strafrechtsähnliche Maßnahmen anzusehen sind 213
3. Gerichtliche Kontrolle von Kommissionsentscheidungen 214
4. Selbstbelastungsfreiheit 216
5. Zusammenfassung 216
F. Vollstreckung 217
G. Bewertung der verfahrensrechtlichen Problematiken 217
Zusammenfassung und Ausblick 219
Literaturverzeichnis 224
Stichwortverzeichnis 254