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E-Vergabe

Systematische Darstellung der Vorschriften des Vergaberechts im Lichte der europäischen Richtlinien

Vogt, Victor

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 4

(2019)

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About The Author

Victor Vogt studierte an der Freien Universität Berlin und an der Universitetet i Oslo Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt im öffentlichen Recht. Nach seinem ersten Staatsexamen im Jahr 2016 begann er mit der Anfertigung seiner Dissertation an der Freien Universität Berlin. Daneben arbeitete er zunächst als wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer international ausgerichteten Kanzlei im öffentlichen Wirtschaftsrecht, bis er ein Stipendium zur Fertigstellung seiner Promotion erhielt. Seit Februar 2019 ist er Rechtsreferendar am Kammergericht Berlin. Victor Vogt studied law at the Free University of Berlin and at the Universitetet i Oslo, specializing in public law. After his first state examination in 2016, he began writing his thesis at the Free University of Berlin. Besides, he worked as a research assistant in an international law firm in the field of public and procurement law until he received a scholarship to complete his doctorate. Since February 2019, he has been a trainee lawyer at the Kammergericht Berlin.

Abstract

Mit der aktuellen Vergaberechtsmodernisierung wird die elektronische Verfahrensdurchführung (E-Vergabe) obligatorisch im Kartellvergaberecht mit dem Ziel eingeführt, die Effizienz und Transparenz des Prozesses zu steigern. Der Fokus der Arbeit richtet sich auf die Untersuchung der reformierten rechtlichen Anforderungen der europäischen Vergaberichtlinien und deren nationale Umsetzung. Zudem werden einleitend die für die E-Vergabe relevanten technischen sowie rechtlichen Grundlagen des novellierten europäischen Signatur- und des Datenschutzrechts dargelegt. Ferner wird die Entwicklung der E-Vergabe im Haushaltsvergaberecht aufgezeigt, bei der sich eine partielle Annäherung an den Oberschwellenbereich konstatieren lässt. Abschließend werden die neuen Regelungen zur elektronischen Rechnungsstellung bei der öffentlichen Auftragsvergabe erörtert, die einen weiteren zentralen Schritt zur durchgängig elektronischen Vergabe von der Bekanntmachung bis zur Bezahlung bildet. »E-Procurement. Systematic Analysis of the Regulations on German Public Procurement Law in the Light of the European Procurement Directives«

The current reform of procurement legislation introduces mandatory electronic procurement (e procurement). The thesis focuses on the examination of the relevant rules of the European Procurement Directives and their transposition into German law. Further, the national regulation of e-procurement under the European thresholds is outlined. Moreover, the dissertation examines the new regulations on electronic invoicing in public procurement.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einführung 21
B. Technische Grundlagen und unionsrechtliche Querschnittsmaterien 25
I. Elektronische Kommunikation und Datensicherheit 25
1. Funktionsweise und Risiken der Datenübertragung im Internet 25
2. Datensicherheit und Vertrauensdienste der eIDAS-VO 26
a) Verschlüsselung zum Schutz der Vertraulichkeit 27
b) Sicherstellung der Authentizität und Integrität 29
aa) Technische Basis digitaler Signaturen 30
bb) Public-Key-Infrastruktur 30
c) Elektronische Signaturen und Siegel gemäß der eIDAS-VO 31
aa) Elektronische Signaturen 31
(1) Fortgeschrittene elektronische Signaturen 32
(2) Qualifizierte elektronische Signaturen 33
bb) Fortgeschrittene und qualifizierte elektronische Siegel 34
cc) Rechtswirkung und Beweiskraft 35
d) Elektronische Zeitstempel 37
II. Datenschutzrechtliche Anforderungen bei der E-Vergabe 37
1. Personenbezogene Daten 38
2. Datenschutzrechtlich Verantwortliche 40
3. Zentrale Grundsätze der Datenverarbeitung 41
a) Rechtmäßigkeit 42
b) Zweckbindung 44
c) Datenminimierung 45
4. Rechtsfolgen bei Datenschutzverstößen 46
C. Entwicklung des Rechtsrahmens für die E-Vergabe 48
I. Zulassung elektronischer Kommunikationsmittel im Vergabeverfahren 48
1. Entwicklung auf europäischer Ebene 48
a) Entstehung von TED und SIMAP 49
b) Internationale Entwicklungen als Impulsgeber 50
c) Zulassung elektronischer Angebote 51
2. Öffnung des nationalen Rechtsrahmens 53
II. Gleichstellung der elektronischen Kommunikation 54
1. Europäische Vergaberechtsreform 2004 54
2. Angleichung des nationalen Rechtsrahmens 56
III. Entwicklung bis zur Richtlinienreform 2014 57
D. E-Vergabe im Kartellvergaberecht 59
I. Allgemeiner Grundsatz der elektronischen Kommunikation 59
1. Richtlinienvorgaben 59
a) Richtlinienvorgaben der VRL und SRL 60
aa) Entstehung und Inhalt 60
(1) Kommissionsvorschläge 60
(2) Modifizierung im Gesetzgebungsprozess 61
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 64
(1) Personeller Anwendungsbereich 65
(2) Sachlicher Anwendungsbereich 65
b) Richtlinienvorgaben der KVR 67
aa) Entstehung und Inhalt 67
(1) Kommissionsvorschlag 67
(2) Modifizierung im Gesetzgebungsprozess 68
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 69
c) Zwischenergebnis 71
2. Regelung im Kartellvergaberecht 73
a) Personeller Anwendungsbereich 73
b) Sachlicher Anwendungsbereich 74
aa) Vergabe öffentlicher Aufträge 74
bb) Vergabe von Konzessionen 75
cc) Pflichtumfang 76
(1) Senden, Empfangen und Weiterleiten von Daten 76
(2) Auslegung des Begriffs des Speicherns 77
(a) Ableitung der Pflicht zur elektronischen Aktenführung 78
(b) Temporäre Speicherung im Kommunikationsprozess 78
(c) Stellungnahme 79
(3) In einem Vergabeverfahren 80
c) Subjektive Rechtsposition 82
d) Ergebnis 83
3. Besondere elektronische Methoden und Instrumente 84
a) Dynamische Beschaffungssysteme 84
b) Elektronische Auktionen 86
c) Elektronische Kataloge 88
II. Elektronische Mittel 91
1. Richtlinienvorgaben 91
a) Entstehung und Inhalt 91
b) Auslegung der Richtlinienvorgaben 91
c) Zwischenergebnis 93
2. Regelung im Kartellvergaberecht 93
a) Legaldefinition 93
aa) Auslegung im Lichte der Richtlinienbegriffsbestimmung 93
bb) E-Vergabeplattformen als primäre elektronische Mittel 94
b) Ergebnis 95
III. Anforderungen an die elektronischen Mittel 96
1. Allgemeine Gebote 96
a) Richtlinienvorgaben 96
aa) Entstehung und Inhalt 96
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 97
(1) Nichtdiskriminierung 97
(2) Allgemeine Verfügbarkeit 97
(3) Kompatibilität mit allgemein verbreiteten IKT-Erzeugnissen 98
(4) Verbot der Zugangseinschränkung 99
cc) Zwischenergebnis 99
b) Regelung im Kartellvergaberecht 99
aa) Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren 100
(1) Voranstellung der allgemeinen Verfügbarkeit 100
(2) Nichtdiskriminierung 101
(3) Kompatibilität mit allgemein verbreiteten IKT-Produkten 101
(4) Verbot der Zugangseinschränkung 103
bb) Ergebnis 103
2. Anforderungen an die Barrierefreiheit 104
a) Unionsrechtliche Vorgaben 104
aa) Richtlinienvorgaben 104
(1) Entstehung und Inhalt 104
(2) Auslegung der Richtlinienvorgaben 105
bb) Richtlinie über den barrierefreien Zugang zu den Websites und mobilen Anwendungen öffentlicher Stellen 105
(1) Personeller Anwendungsbereich 105
(2) Sachlicher Anwendungsbereich 106
(3) Mindestanforderungen an die barrierefreie Zugänglichkeit 107
cc) Zwischenergebnis 108
b) Regelung im Kartellvergaberecht 109
aa) Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung 109
bb) Anforderungen an die Barrierefreiheit 110
(1) Vorgaben des BGG im Kontext der E-Vergabe 110
(2) Einheitliche Geltung für Auftraggeber i. S. v. § 99 GWB 112
cc) Ergebnis 113
3. Mindestanforderungen an die Interoperabilität 115
a) Richtlinienvorgaben 115
aa) Entstehung und Inhalt 115
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 116
(1) Reichweite der Ermächtigung zur Standardsetzung 116
(2) Entwicklungsstand von Standards und Komponenten 117
(a) CEN BII Profiles 118
(b) PEPPOL 119
(c) e-SENS 119
cc) Zwischenergebnis 121
b) Regelung im Kartellvergaberecht 122
aa) XVergabe als nationaler Standard 122
(1) Entwicklung des Standards im Projekt XVergabe 123
(2) XVergabe-Kommunikationsschnittstelle 124
(3) Zeitplan für die Implementierung 125
bb) Ergebnis 126
IV. Alternative elektronische Mittel 126
1. Richtlinienvorgaben 127
a) Entstehung und Inhalt 127
b) Auslegung der inhaltlichen Vorgaben 128
aa) Anwendungsbereich 128
bb) Alternativer Zugang zu den Instrumenten und Vorrichtungen 129
(1) Unentgeltlicher, uneingeschränkter und vollständiger direkter Zugang 130
(2) Zugang mittels provisorischer Token 131
(3) Alternativer Kanal zur elektronischen Angebotseinreichung 132
c) Zwischenergebnis 133
2. Regelung im Kartellvergaberecht 133
a) Alternative elektronische Mittel 134
aa) Restriktive Auslegung des Anwendungsbereichs 134
bb) Anforderungen an die alternative Zugangseröffnung 136
cc) Anwendbarkeit der nicht umgesetzten Richtlinienszenarien 137
b) Ergebnis 138
3. Sonderfall: Elektronische Mittel zur Bauwerksdatenmodellierung 139
a) Richtlinienvorgaben 139
aa) Entstehung und Inhalt 139
bb) Auslegung der inhaltlichen Vorgaben 140
cc) Zwischenergebnis 140
b) Regelung im Kartellvergaberecht 141
aa) Nutzung elektronischer Mittel für die Bauwerksdatenmodellierung 141
bb) Ergebnis 143
V. Datensicherheit 143
1. Grundlegende Anforderungen 143
a) Richtlinienvorgaben 144
aa) Gebot zur Wahrung der Integrität und Vertraulichkeit 144
(1) Entstehung und Inhalt 144
(2) Auslegung der Richtlinienvorgaben 144
bb) Mindestanforderungen der VRL und SRL 146
(1) Entstehung und Inhalt 146
(2) Auslegung der Richtlinienvorgaben 147
(a) Modifizierung der Bestimmungen der VKR / ​SKR 147
(b) Vorgaben der Mindestanforderungen im Einzelnen 148
cc) Zwischenergebnis 149
b) Regelung im Kartellvergaberecht 150
aa) Allgemeines Gebot zur Wahrung der Vertraulichkeit 150
bb) Konkretisierung für die elektronischen Mittel 151
(1) Geltung während der gesamten elektronischen Kommunikation 152
(2) Erforderliche organisatorische und technische Maßnahmen 152
(a) Absicherung der Datenübertragung 153
(b) Absicherung der IT-Infrastruktur 157
cc) Spezielle Anforderungen an die zum Empfang verwendeten elektronischen Mittel 157
(1) Zwingende Vorgaben 157
(a) Bestimmung des Empfangszeitpunktes durch elektronischen Zeitstempel 157
(b) Ausschluss des vorzeitigen Zugriffs durch verschlüsselte Aufbewahrung 158
(c) Zugriffsbeschränkungen nach der erstmaligen Öffnung 159
(d) Feststellbarkeit von versuchten bzw. vollendeten Verstößen 160
(2) Verfügbarmachung notwendiger Informationen 161
(a) Reichweite der Informationspflicht 161
(b) Zurverfügungstellung 162
dd) Ergebnis 163
2. Festlegung des Sicherheitsniveaus bzgl. der Echtheit und Unversehrtheit der Daten 164
a) Richtlinienvorgaben 165
aa) Entstehung und Auslegung 165
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 166
(1) Verhältnismäßigkeitsabwägung 166
(2) Elektronische Signaturen 167
(a) Fakultative Anwendung 167
(b) Bedingungen für elektronische Signaturen 168
cc) Zwischenergebnis 170
b) Regelung im Kartellvergaberecht 170
aa) Vorliegen eines inzidenten nationalen Rahmenkonzepts 171
(1) Festlegung des Sicherheitsniveaus für die elektronischen Mittel 171
(2) Einsatz elektronischer Signaturen und Siegel bei erhöhten Sicherheitsanforderungen 173
(3) Grenzen des Abwägungsrahmens 175
(a) Erforderlichkeit der einschränkenden Auslegung 176
(b) Stellungnahme 178
bb) Ergebnis 179
VI. Veröffentlichung der Bekanntmachung 179
1. Richtlinienvorgaben 180
a) Entstehung und Inhalt 180
b) Auslegung der inhaltlichen Vorgaben 180
aa) Form und Modalitäten unionsweiter Bekanntmachungen 180
bb) Veröffentlichungen im Beschafferprofil 182
c) Zwischenergebnis 183
2. Regelung im Kartellvergaberecht 183
a) Verwendung der EU-Standardformulare 184
aa) Angaben zur elektronischen Kommunikation 184
bb) Verlinkung der Eignungsanforderungen 185
(1) Pauschale Verlinkung auf die Vergabeunterlagen 186
(2) Unmittelbare Verlinkung der Eignungsanforderungen 187
(3) Vollständige Angabe in der Bekanntmachung 188
(4) Stellungnahme 188
b) Anforderungen an die Übermittlung mit elektronischen Mitteln 189
c) Veröffentlichungen im Beschafferprofil 191
aa) Ausgestaltung des Beschafferprofils 191
bb) Veröffentlichungsinhalte 191
d) Ergebnis 193
VII. Bereitstellung der Vergabeunterlagen 193
1. Richtlinienvorgaben 194
a) Entstehung und Inhalt 194
b) Auslegung der inhaltlichen Vorgaben 195
aa) Bereitstellung unter einer Internetadresse 195
bb) Uneingeschränkter und vollständiger direkter Zugang 196
cc) Ergänzung des Erfordernisses der Unentgeltlichkeit 197
c) Zwischenergebnis 198
2. Regelung im Kartellvergaberecht 198
a) Bereitstellungszeitpunkt 199
aa) Sonderfall: Aufforderung zur Interessensbestätigung 199
bb) Sonderfall: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb 200
b) Angabe einer elektronischen Adresse 201
c) Unentgeltlichkeit 202
d) Uneingeschränktheit 204
aa) Technische Einschränkungen 204
bb) Zeitliche Einschränkungen 205
(1) Erforderlichkeit der durchgehenden Bereitstellung 205
(a) Zeitliche Einschränkbarkeit 205
(b) Durchgehende Bereitstellungspflicht 206
(c) Stellungnahme 206
(2) Bereitstellungsdauer bei zweistufigen Verfahren 207
(a) Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmefrist 207
(b) Stellungnahme 208
cc) Personelle Einschränkungen 208
(1) Registrierungsverbot 208
(a) Verantwortungsverteilung beim anonymen Abruf 210
(b) Informationspflichten bei freiwilliger Registrierung 211
(2) Sonderfall: Durchführung eines Interessenbekundungsverfahrens 212
e) Vollständigkeit 213
aa) Reichweite der Bereitstellungspflicht in zweistufigen Verfahren 213
(1) Pflicht zur Bereitstellung der vollständigen Unterlagen 214
(2) Bereitstellung der erforderlichen Unterlagen 214
bb) Stellungnahme 215
f) Direktheit 218
g) Ergebnis 219
VIII. Form und Zugang von Verfahrenserklärungen 220
1. Richtlinienvorgaben 220
2. Regelung im Kartellvergaberecht 221
a) Anforderungen an die Textform für elektronische Erklärungen 221
aa) Abgabe einer lesbaren Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger 222
bb) Person des Erklärenden bei Unternehmen 222
b) Zugang der elektronischen Verfahrenserklärungen beim Auftraggeber 223
aa) Erreichen des Machtbereichs des Auftraggebers 223
(1) E-Mail-Postfach als elektronische Empfangsvorrichtung 224
(2) E-Vergabeplattform als elektronische Empfangsvorrichtung 225
bb) Möglichkeit der Kenntnisnahme 225
c) Risikoverteilung bei technischen Störungen 226
aa) Von den Bewerbern bzw. Bietern zu vertretende Umstände 227
(1) Verspäteter Beginn der Datenübermittlung 227
(2) Technische Schwierigkeiten im eigenen Verantwortungsbereich 228
bb) Nicht von den Bewerbern bzw. Bietern zu vertretende Umstände 229
(1) Verschulden des Auftraggebers 229
(a) Funktionsstörungen der E-Vergabeplattform 230
(b) Funktionsstörungen des Bieterclients als Annex der E-Vergabeplattform 230
(c) Mangelnde Kompatibilität eines XVergabe-fähigen Bieterclients 231
(d) Kein (Mit-)Verschulden des Bewerbers bzw. Bieters 232
(2) Technische Störungen aufgrund höherer Gewalt 233
(3) Materielle Beweislast 233
d) Ergebnis 234
IX. Feststellung der Eignung 234
1. Richtlinienvorgaben der VRL 234
a) Einheitliche Europäische Eigenerklärung 234
aa) Entstehung und Inhalt 235
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 236
(1) EU-Standardformular 236
(2) Zweistufige Nachweisführung 238
(3) Verwendungs- oder Akzeptanzpflicht 240
cc) Zwischenergebnis 241
b) e-Certis 242
aa) Entstehung und Inhalt 242
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 243
c) Zwischenergebnis 244
2. Regelung im Kartellvergaberecht 244
a) Umsetzung in der VgV 244
aa) Elektronische Form 245
bb) Systematische Einordnung der eEEE als Nachweismittel 246
cc) Nachweisführung mit der eEEE 246
(1) Vorlage der geforderten Unterlagen 247
(2) Ausnahmen von der Vorlagepflicht 248
dd) e-Certis 249
b) Anwendbarkeit in der SektVO und KonzVgV 249
c) Ergebnis 250
X. Ausnahmen von der Pflicht zur elektronischen Kommunikation 251
1. Richtlinienvorgaben 251
a) Ausnahmen vom elektronischen Einreichungsverfahren 251
aa) Entstehung und Inhalt 251
bb) Auslegung der Richtlinienvorgaben 254
(1) Einheitlicher Anwendungsbereich für Einreichungsverfahren 254
(2) Gebot der restriktiven Auslegung und Begründungspflicht 255
(3) Ausnahmen aus technischen Gründen 256
(a) Spezifische Instrumente, Vorrichtungen oder Dateiformate 256
(b) Dateiformate zur Angebotsbeschreibung 257
(c) Spezielle Bürogeräte 257
(d) Physische oder maßstabsgetreue Modelle 258
(4) Ausnahmen aus Sicherheitsgründen 258
(a) Verletzung der Sicherheit der elektronischen Kommunikationsmittel 258
(b) Besondere Empfindlichkeit der Informationen 259
(5) Übermittlung auf einem anderen geeigneten Weg 260
b) Ausnahmen von der elektronischen Bereitstellung der Vergabeunterlagen 261
aa) Richtlinienvorgaben der VRL und SRL 261
(1) Entstehung und Inhalt 261
(2) Auslegung der Richtlinienvorgaben 262
(a) Verweis auf die Ausnahmen von der elektronischen Einreichung 262
(b) Vertraulichkeit der Informationen in den Auftragsunterlagen 263
bb) Richtlinienvorgaben der KVR 264
(1) Entstehung und Inhalt 264
(2) Auslegung der Richtlinienvorgaben 264
c) Zwischenergebnis 265
2. Regelung im Kartellvergaberecht 266
a) Ausnahmen in der VgV und SektVO 266
aa) Bereitstellung der Vergabeunterlagen 266
(1) Ausnahmen aus technischen Gründen 267
(a) Erforderlichkeit spezieller elektronischer Mittel 267
(b) Proprietäre Dateiformate 268
(c) Besondere Bürogeräte 270
(d) Festlegung des alternativen Übermittlungswegs und Fristverlängerung 271
(2) Schutz der Vertraulichkeit 271
bb) Ausnahmen von der elektronischen Einreichung 273
(1) Technische Gründe 274
(a) Beschränkung des Anwendungsbereichs in der VgV 274
(b) Verweis auf die technischen Gründe zu den Vergabeunterlagen 275
(2) Sicherheitsgründe 276
(a) Besondere Empfindlichkeit der Daten 277
(b) Sicherheitsverletzung der elektronischen Mittel 278
b) Ausnahmen in der KonzVgV 279
c) Ergebnis 280
XI. Grenzen der Zulässigkeit mündlicher Kommunikation 281
1. Richtlinienvorgaben 281
a) Entstehung und Richtlinieninhalt 281
b) Auslegung der Richtlinienvorgaben 282
c) Zwischenergebnis 283
2. Regelung im Kartellvergaberecht 284
a) Zulässigkeit mündlicher Kommunikation 284
aa) Betroffenheit wesentlicher Verfahrensbestandteile 284
bb) Sonderfall: Verhandlungen 286
b) Dokumentationspflicht 288
c) Ergebnis 289
E. E-Vergabe im Haushaltsvergaberecht 290
I. Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge 290
1. Grundsatz der elektronischen Kommunikation 291
2. Anforderungen an die elektronischen Mittel und Datensicherheit 292
3. Veröffentlichung der Bekanntmachung 293
4. Bereitstellung der Vergabeunterlagen 294
5. Übermittlung der Verfahrenserklärungen 295
6. Feststellung der Eignung 296
7. Ausnahmen vom Einsatz elektronischer Mittel 297
II. Abweichungen bei der Vergabe von Bauleistungen 298
III. Ergebnis 299
F. Elektronische Rechnungsstellung 301
I. Richtlinienvorgaben 301
1. Entstehung und Inhalt 301
2. Auslegung der Richtlinienvorgaben 304
a) Anwendungsbereich 304
b) Semantische Interoperabilität 305
c) Pflicht zum Empfang und zur Verarbeitung von E-Rechnungen 306
3. Zwischenergebnis 307
II. Regelung im nationalen Recht 308
1. Umsetzung im EGovG 308
a) Anwendungsbereich 308
aa) Personeller Anwendungsbereich 308
bb) Sachlicher Anwendungsbereich 310
b) Richtlinienkonformität des nationalen Verständnisses der E-Rechnung 310
2. Ausgestaltung des elektronischen Rechnungsverkehrs in der E-Rech-VO 311
a) Grundsatz der elektronischen Rechnungsstellung 312
aa) Ausstellung und Übermittlung in elektronischer Form 312
bb) Ausnahmen im Unter- und Oberschwellenbereich 312
b) Anforderungen an die E-Rechnungsstellung 313
aa) Rechnungsausstellung und -übermittlung 313
(1) Verwendung EN-konformer Datenaustauschstandards 314
(2) Übermittlung über ein Verwaltungsportal des Bundes 315
bb) Empfang und Verarbeitung der E-Rechnungen 316
3. Ergebnis 317
G. Schlussbetrachtung 319
Literaturverzeichnis 328
Sachwortverzeichnis 347