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Rulands, E. (2020). Täuschung und Betrug durch derivative Finanzinstrumente. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55841-4
Rulands, Eva. Täuschung und Betrug durch derivative Finanzinstrumente. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55841-4
Rulands, E (2020): Täuschung und Betrug durch derivative Finanzinstrumente, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55841-4
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Täuschung und Betrug durch derivative Finanzinstrumente
Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 73
(2020)
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About The Author
Eva Rulands absolvierte das erste juristische Staatsexamen im Januar 2017 vor dem Oberlandesgericht Köln. Seit Juni 2018 befindet sich die Autorin im Rechtsreferendariat in Hamburg. 2018 publizierte sie zur Thematik der Finanzderivate in der »Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen«. Nach ihrem zweiten Staatsexamen ist sie seit Oktober 2020 als Wissenschaftliche Mitarbeiterin und Habilitandin am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln bei Herr Prof. Dr. Dr. Martin Paul Waßmer tätig. Für Ihre Dissertation wurde ihr der Fakultätspreis der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln verliehen.Abstract
Die interdisziplinäre Materie der Finanzderivate stellt die Strafrechtsdogmatik vor neue Herausforderungen. Finanzmathematische Preisbewertungsmodelle können jedoch einen Erkenntnisgewinn für eine betrugsstrafrechtliche Bewertung anfänglich negativer Marktwerte, im Anlagebetrag versteckter Provisionen sowie Rückvergütungen generieren. Denn der Handel mit Finanzderivaten lässt ein methodisches Überschneidungskriterium von Mathematik und Recht erkennen: Finanzderivate dienen dem Transfer systematischer Risiken und betreffen damit eine Komponente der tatsächlichen Wirklichkeit. Während die Rechtsdogmatik das Finanzmarktgeschehen notgedrungen nur aus ihrer Perspektive betrachten kann, ist die Mathematik in der Lage, systematische Risiken zu quantifizieren. Der betrugsrelevante Risikoinformationstransfer lässt sich dabei über eine Verknüpfung finanzmathematischer Risikomodellierung mit dem konstitutiven Merkmal betrugsstrafrechtlicher Täuschungen in die Strafrechtsdogmatik implementieren.»Deception and Fraud Through Derivative Financial Instruments«Financial mathematical pricing models provide a gain in knowledge for the valuation of the criminal responsibility related to financial derivatives. While legal doctrine only regards financial market from its own perspective, mathematics manages to quantify systematic risks. The fraud-relevant transfer of risk information can be implemented by linking mathematical risk modeling with the constitutive feature of the concept of deception in criminal dogmatics.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Einleitung | 15 | ||
| Erstes Kapitel: Grundlagen und Charakteristik derivativer Finanzinstrumente | 17 | ||
| A. Finanzmarkttheoretische Grundlagen | 17 | ||
| I. Organisation des Terminmarktes | 17 | ||
| II. Finanzwirtschaftliche Risiken | 18 | ||
| 1. Marktrisiken | 19 | ||
| 2. Kreditrisiken | 20 | ||
| III. Die unterschiedlichen Positionen von Finanzmarktakteuren am Terminmarkt | 20 | ||
| IV. Struktur und Funktionsweise der einzelnen Finanzderivate | 21 | ||
| 1. Forwards und Futures | 22 | ||
| 2. Swaps | 22 | ||
| 3. Optionen | 22 | ||
| 4. Kreditderivate | 23 | ||
| V. Strukturelle Besonderheiten komplexer Finanzderivate | 25 | ||
| 1. Synthetische Reproduzierbarkeit | 25 | ||
| 2. Strukturierte Finanzprodukte | 25 | ||
| VI. Risikotransfer zwischen den Finanzmarktakteuren | 28 | ||
| 1. Systematisches Risiko als Parameter der entscheidungserheblichen Risikogrundlage | 28 | ||
| 2. Quantifizierung und Modellierung von Markt- und Kreditrisiken | 30 | ||
| a) Die Risikomaße | 30 | ||
| b) Informationstransfer über die Modellierung von Risiken | 31 | ||
| c) Informationstransfer und Markteffizienzhypothese | 32 | ||
| aa) Grundlagen | 33 | ||
| bb) Untersuchung der Markteffizienz: Forschungsstand | 34 | ||
| cc) Stellungnahme: Markteffizienzhypothese und betrugsstrafrechtlicher Informationstransfer | 35 | ||
| B. Charakteristik derivativer Finanzinstrumente | 37 | ||
| I. Leitgedanke der Untersuchung eines mathematisch-strafrechtsdogmatischen Informationstransfers | 38 | ||
| II. Der faire Wert eines Finanzderivates und die Funktion finanzmathematischer Bewertungsmodelle | 38 | ||
| III. Die einzelnen Modellierungsansätze | 39 | ||
| 1. Bewertung von Forwards und Futures | 39 | ||
| a) Terminpreisbestimmung in vollkommenen Märkten | 39 | ||
| aa) Forward-Kontrakte | 40 | ||
| bb) Future-Kontrakte | 41 | ||
| b) Berücksichtigung weiterer Komponenten des realen Finanzmarktgeschehens: Der Cost-of-Carry-Ansatz | 42 | ||
| c) Abbildung von Erwartungen in den Preisen über Risikoprämien | 44 | ||
| d) Zwischenfazit | 45 | ||
| 2. Bewertung gewöhnlicher Zinsswaps | 46 | ||
| 3. Das Capital Asset Pricing Model | 47 | ||
| a) Grundlagen und Annahmen des Capital Asset Pricing Model | 48 | ||
| b) Der Betafaktor und das Marktportfolio | 48 | ||
| c) Kritische Auseinandersetzung mit dem Capital Asset Pricing Model | 49 | ||
| aa) Die Grundannahmen des Capital Asset Pricing Model | 50 | ||
| bb) Der Betafaktor und der Einfluss von Marktanomalien | 50 | ||
| cc) Mehrfaktorenmodelle als Ansatz zur Erklärung von Marktanomalien | 53 | ||
| (1) Klassische Weiterentwicklungen zum Capital Asset Pricing Model | 53 | ||
| (2) Die Arbitragepreistheorie | 55 | ||
| dd) Konstruktion des Marktportfolios | 56 | ||
| ee) Die Marktrisikoprämie | 57 | ||
| (1) Vergangenheitsbezogene Schätzung | 57 | ||
| (2) Korrektur der historisch ermittelten Marktrisikoprämie | 59 | ||
| (3) Zukunftsorientierte Schätzung | 60 | ||
| d) Zwischenfazit: Eingeschränkter Risikoinformationstransfer über eine Risikomodellierung mit dem Capital Asset Pricing Model | 61 | ||
| 4. Die Optionspreistheorie | 61 | ||
| a) Grundannahmen und Funktionsweise des Modells | 62 | ||
| b) Kritik an der Optionspreistheorie und deren Fortentwicklung | 63 | ||
| c) Qualität eines Informationstransfers über eine mathematische Risikomodellierung mit der Optionspreistheorie | 66 | ||
| 5. Modellierung des Kreditrisikos | 66 | ||
| a) Unternehmenswertvolatilität und Kreditrisiko: Die Unternehmenswertmodelle | 67 | ||
| b) Modellierung des unerwarteten Ausfalls über Intensitätsmodelle | 68 | ||
| c) Ratingmodelle | 68 | ||
| d) Schwächen der gängigen Modellierung von Kreditrisiken | 69 | ||
| IV. Resümee: Finanzmathematische Bewertungsmodelle als Risikointermediäre | 72 | ||
| C. Der aleatorische Charakter derivativer Finanzinstrumente | 75 | ||
| I. Das Differenzgeschäft | 75 | ||
| II. Finanzderivate als Spiel- bzw. Wettverträge | 76 | ||
| 1. Abgrenzung von (Glücks-)Spiel und Wette | 76 | ||
| 2. Vertragszweck und wirtschaftliche Berechtigung als Charakteristika aleatorischer Verträge | 77 | ||
| 3. Stellungnahme | 79 | ||
| 4. Finanzderivate und funktionale Nullsummencharakteristik | 80 | ||
| a) Finanzderivate als Nullsummenspiele | 81 | ||
| b) Differenzierung nach der Funktion des Risikotransfers | 82 | ||
| D. Zusammenfassung der Erkenntnisse des ersten Kapitels | 83 | ||
| Zweites Kapitel: Dogmatische Grundlagen einer betrugsrelevanten Täuschung | 86 | ||
| A. Die zivilrechtliche Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Finanzderivaten | 86 | ||
| I. Differenzierung zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung | 86 | ||
| II. Die eigenverantwortliche Anlageentscheidung als Resultat behobener Informationsasymmetrien | 88 | ||
| 1. Die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung | 88 | ||
| 2. Risikoaufklärung im Zusammenhang mit Finanzderivaten | 89 | ||
| 3. Rechtsfigur des schwerwiegenden Interessenkonfliktes: Die normativ-objektive Betrachtung | 90 | ||
| a) Problemaufriss | 91 | ||
| b) Anfänglich negative Marktwerte bei Swap-Geschäften | 91 | ||
| aa) Der Begriff des anfänglich negativen Marktwertes | 92 | ||
| bb) Anfänglich negative Marktwerte in der Swap-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 92 | ||
| c) Rückvergütungen | 95 | ||
| 4. Die Werthaltigkeit der Anlage | 96 | ||
| a) Innenprovisionen | 96 | ||
| b) Aufklärung über auf die Börsenoptionsprämie erhobene Aufschläge | 97 | ||
| c) Anfänglich negative Marktwerte | 98 | ||
| III. Art und Weise der Aufklärung | 98 | ||
| IV. Zwischenfazit: Das Leitbild der zivilrechtlichen (Risiko-)Aufklärung | 99 | ||
| B. Dogmatische Grundlagen des Täuschungsbegriffs | 101 | ||
| I. Betrugsdogmatischer Ausgangspunkt | 101 | ||
| 1. Abgrenzung von Konkludenz und Unterlassen | 102 | ||
| 2. Normativierung der konkludenten Täuschung | 104 | ||
| a) Legitimation einer normativen Ausgangsbetrachtung | 105 | ||
| b) Ablehnung eines Rückgriffs auf den Begriff der Verkehrsanschauung | 107 | ||
| 3. Rechtsnormativismus und Ökonomie:Die ökonomische Auslegung im Wirtschaftsstrafrecht | 108 | ||
| a) Der Homo oeconomicus und das Regelmodell | 109 | ||
| b) Kritische Auseinandersetzung mit einer ökonomischen Auslegung | 110 | ||
| II. Strafrecht zwischen gesellschaftsbezogenen Schutzpflichten und zivilrechtsakzessorischer Bindung | 113 | ||
| 1. Ausgangsbetrachtung | 114 | ||
| 2. Der Schutzauftrag des Strafrechts | 116 | ||
| 3. Die Rechtsgutslehre | 117 | ||
| 4. Die Ultima-ratio-Funktion des Strafrechts | 120 | ||
| a) Strafrecht als „milderes Mittel“ | 121 | ||
| aa) Diskussion um ein „milderes“ Wirtschaftsstrafrecht | 122 | ||
| bb) Ablehnung eines vollständig unrechtsakzessorischen Strafrechts | 123 | ||
| cc) Kernbereichsweise autonomes Strafrecht als Ausfluss einer positiven Komponente subsidiären Strafens | 124 | ||
| b) Voraussetzungen einer kernbereichsweisen Wirklichkeitsakzessorietät des Strafrechts auf der Ebene der Rechtsanwendung | 127 | ||
| C. Zusammenfassung der Erkenntnisse des zweiten Kapitels | 129 | ||
| Drittes Kapitel: Entwicklung des eigenen Ansatzes | 131 | ||
| A. Die viktimodogmatische Betrachtung | 131 | ||
| B. Abgrenzung der Verantwortungsbereiche als Rahmenkonzept | 133 | ||
| C. Einzelne Ansätze | 135 | ||
| I. Die Konzeption von Frisch | 136 | ||
| 1. Konkludente Täuschung als Ausdruck berechtigten Vertrauen-Dürfens | 136 | ||
| 2. Bewertung einer als Abwägung verstandenen Modellierung des Risikoverwirklichungszusammenhangs | 137 | ||
| 3. Kritische Auseinandersetzung mit dem Kriterium des Vertrauen-Dürfen | 139 | ||
| II. Das „Recht auf Wahrheit“ | 141 | ||
| 1. Der Ansatz von Kindhäuser | 141 | ||
| 2. Der Ansatz von Pawlik | 143 | ||
| 3. Resümee: Das verschleiert widersprüchliche Verhalten als konstitutives Täuschungsmerkmal | 144 | ||
| D. Konturierung der verschleierten Widersprüchlichkeit | 146 | ||
| I. Verletzung unterlassensdogmatischer Aufklärungspflichten als Ausprägung widersprüchlichen Verhaltens | 147 | ||
| 1. Literaturstimmen | 147 | ||
| 2. Stellungnahme | 148 | ||
| II. Konturierung über die Konstruktion von Wahrheitspflichten | 150 | ||
| III. Das Verbot des „Venire contra factum proprium“ | 152 | ||
| 1. Zivilrechtsdogmatische Einordnung | 152 | ||
| 2. Ablehnung einer Implementierung gesellschaftlicher Wertvorstellungen in die strafrechtliche Tatbestandsauslegung | 153 | ||
| IV. Der Begriff der Geschäftsgrundlage als Instrument zur Bestimmung verschleierter Widersprüche | 157 | ||
| 1. Diskussion eines Rückgriffs auf den zivilrechtlichen Begriff der Geschäftsgrundlage | 157 | ||
| 2. Grenzen eines strafrechtlichen Begriffs der Geschäftsgrundlage | 160 | ||
| E. Entwicklung des eigenen Kriteriums | 162 | ||
| I. Abschnitt von Handlungsoptionen als notwendiges Element verschleiert widersprüchlichen Verhaltens | 162 | ||
| II. Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit | 163 | ||
| 1. Verknüpfung der dogmatischen Grundlagen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung mit der konstitutiven Widersprüchlichkeit des Täuschungsmerkmals | 164 | ||
| 2. Abschnitt von Handlungsoptionen und eigenverantwortliche Risikoentscheidung | 167 | ||
| 3. Die Risikogrundlage als Ausdruck elementarer Vermögensrelevanz im Kontext privatautonomer Rechtsgestaltung | 169 | ||
| 4. Abschnitt elementar vermögensrelevanter Gestaltungsoptionen beim zweifelnden Opfer | 171 | ||
| III. Untersuchung der Validität des eigenen Kriteriums: Anwendung auf anerkannte Fallgruppen der konkludenten Täuschung | 172 | ||
| 1. Erfüllungswilligkeit bzw. Erfüllungsfähigkeit und Qualität der Leistung | 172 | ||
| 2. Einfordern bzw. Annahme einer nicht geschuldeten Leistung | 173 | ||
| 3. Spiel- und Wettverträge | 174 | ||
| 4. Kreditkarten- und Kundenkartenmissbrauch | 174 | ||
| a) Einsatz durch einen zahlungsunfähigen berechtigten Karteninhaber im Drei-Partner-System | 174 | ||
| b) Einsatz durch einen unberechtigten Karteninhaber im Drei-Partner-System | 175 | ||
| c) Einsatz durch einen berechtigten Karteninhaber im Zwei-Partner-System | 176 | ||
| 5. Vorlage eines Sparbuchs durch einen Nichtberechtigten | 177 | ||
| F. Zusammenfassung der Erkenntnisse des dritten Kapitels | 177 | ||
| Viertes Kapitel: Untersuchung der Täuschungsrelevanz solchen Verhaltens im Zusammenhang mit Finanzderivaten anhand des eigenen Ansatzes | 179 | ||
| A. Die konkludente Täuschung | 179 | ||
| I. Finanzmarkttheorie und Abschnitt elementar vermögensrelevanter Gestaltungsoptionen: Entwicklung einer gesamtheitlichen Konzeption | 179 | ||
| 1. Risikointermediation über mathematische Modellierung als strafrechtsautonomes Element der entscheidungserheblichen Risikogrundlage | 180 | ||
| a) Der „faire“ Marktwert als konkludenter Erklärungsinhalt beim Spekulationsgeschäft | 180 | ||
| b) Rezeption mathematischer Risikomodellierung: Zulässigkeit strafrechtsautonomer Unrechtswertung infolge zivilrechtlicher Selbstbindung | 183 | ||
| 2. Kompatibilität mit der Wettbetrugsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 186 | ||
| 3. Konkludente Täuschung und Werthaltigkeit des Finanzderivates | 187 | ||
| 4. Diskussion einer ubiquitären eigenverantwortlichen Selbstgefährdung bei Spekulationsgeschäften | 189 | ||
| 5. Problematik einer „Freizeichnung“ von strafrechtlicher Verantwortlichkeit über reine Papieraufklärung | 190 | ||
| a) Vergleich mit dem unerfahrenen Anleger i.S.v. § 49 BörsG i.V.m. § 26 BörsG | 191 | ||
| b) Opferzuständigkeit für selbstschützende Gestaltungsoptionen als Korrelat eigenverantwortlichen Handelns | 192 | ||
| c) Differenzierte Betrachtung bei Geschäften mit Finanzderivaten | 193 | ||
| II. Untersuchung der einzelnen Fallkonstellationen | 194 | ||
| 1. Der anfänglich negative Marktwert: Abschnitt elementar vermögensrelevanter Gestaltungsoptionen über die Einstrukturierung von Bruttomargen | 194 | ||
| 2. Konkludenter Erklärungsinhalt im Zusammenhang mit Innen- und Außenprovisionen | 198 | ||
| 3. Beurteilung von Konstellationen verdeckt fließender Rückvergütungen | 199 | ||
| 4. Das Nichtbestehen eines Interessenkonfliktes | 202 | ||
| 5. Besonderheiten strukturierter Finanzprodukte | 203 | ||
| B. Die Täuschung durch Unterlassen | 203 | ||
| I. Grundlagen einer Implementierung des eigenen Ansatzes in die Unterlassensdogmatik des StGB | 204 | ||
| 1. Akzessorische Anbindung an den Entstehungstatbestand über die Norm des § 13 StGB | 204 | ||
| 2. Der Perspektivwechsel in der Gestaltungserwartung: Abgrenzung zur Konkludenz | 206 | ||
| II. Garantenstellung kraft vertraglicher Übernahme von Informationsverantwortung | 207 | ||
| 1. Systematisierungsbemühungen über gegenseitige Erwartungen: Kontinuität und Unterlassen | 207 | ||
| 2. Verhältnis betrugsdogmatischer Garantenstellungen zur Vermögensbetreuungspflicht des Untreuetatbestandes | 208 | ||
| 3. Versuch einer Konturierung berechtigter Erwartungen über das Erfordernis eines besonderen Vertrauensverhältnisses | 211 | ||
| 4. Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Anlageberatung | 212 | ||
| a) Risikotransfer über die Wertpapierdienstleistung | 212 | ||
| b) Bestimmung des Umfangs übertragener Informationsverantwortung | 215 | ||
| c) Tatsachenelemente eines Risikotransfers über den Finanzdienstleister | 217 | ||
| d) Aus dem Beratungsverhältnis resultierende strafrechtsrelevante Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Finanzderivaten | 219 | ||
| aa) Pflicht zur Offenlegung einzelner Aspekte des Bewertungsprozesses | 219 | ||
| bb) Pflicht zur Aufklärung über den Verbleib von Provisionen sowie das Vorliegen von Interessenkollisionen | 220 | ||
| III. Garantenstellung kraft gesetzlichem Entstehungstatbestand am Beispiel der aufsichtsrechtlichen Normen der §§ 63, 64 WpHG n.F. | 221 | ||
| 1. Auswirkungen des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes auf die Informations-, Verhaltens- und Transparenzpflichten des WpHG | 222 | ||
| 2. Der Bereich übergegangener Informationsverantwortung bei Garantenstellungen mit gesetzlichem Entstehungstatbestand | 222 | ||
| a) Schutzzweck und Telos des gesetzlichen Entstehungstatbestandes | 223 | ||
| b) Beseitigung von Informationsasymmetrien nach Maßgabe des Telos der §§ 63, 64 WpHG n.F. | 224 | ||
| 3. Betrugsrelevanz der einzelnen aufsichtsrechtlichen Aufklärungspflichten | 226 | ||
| a) Die allgemeinen Informationserfordernisse nach Maßgabe des § 63 WpHG n.F. | 226 | ||
| b) Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten gemäß § 63 Abs. 2 WpHG n.F. | 227 | ||
| c) Aufklärung über die Abhängigkeit der Anlageberatung nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 Nr. 1 WpHG n.F. | 228 | ||
| d) Der Grundsatz der Kostentransparenz nach § 63 Abs. 7 S. 4 WpHG n.F. | 229 | ||
| C. Zusammenfassung der Erkenntnisse des vierten Kapitels | 229 | ||
| D. Schlussbetrachtung | 231 | ||
| Erkenntnisse der Untersuchung in Thesenform | 238 | ||
| Literaturverzeichnis | 241 | ||
| Sachverzeichnis | 295 |