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Täuschung und Betrug durch derivative Finanzinstrumente

Rulands, Eva

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 73

(2020)

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About The Author

Eva Rulands absolvierte das erste juristische Staatsexamen im Januar 2017 vor dem Oberlandesgericht Köln. Seit Juni 2018 befindet sich die Autorin im Rechtsreferendariat in Hamburg. 2018 publizierte sie zur Thematik der Finanzderivate in der »Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen«. Nach ihrem zweiten Staatsexamen ist sie seit Oktober 2020 als Wissenschaftliche Mitarbeiterin und Habilitandin am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln bei Herr Prof. Dr. Dr. Martin Paul Waßmer tätig. Für Ihre Dissertation wurde ihr der Fakultätspreis der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln verliehen. Eva Rulands passed the first state law exam in January 2017 before the Higher Regional Court of Cologne. Since June 2018 the author has been working as a trainee lawyer in Hamburg. In 2018 she published on the topic of financial derivatives in the »Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen«.

Abstract

Die interdisziplinäre Materie der Finanzderivate stellt die Strafrechtsdogmatik vor neue Herausforderungen. Finanzmathematische Preisbewertungsmodelle können jedoch einen Erkenntnisgewinn für eine betrugsstrafrechtliche Bewertung anfänglich negativer Marktwerte, im Anlagebetrag versteckter Provisionen sowie Rückvergütungen generieren. Denn der Handel mit Finanzderivaten lässt ein methodisches Überschneidungskriterium von Mathematik und Recht erkennen: Finanzderivate dienen dem Transfer systematischer Risiken und betreffen damit eine Komponente der tatsächlichen Wirklichkeit. Während die Rechtsdogmatik das Finanzmarktgeschehen notgedrungen nur aus ihrer Perspektive betrachten kann, ist die Mathematik in der Lage, systematische Risiken zu quantifizieren. Der betrugsrelevante Risikoinformationstransfer lässt sich dabei über eine Verknüpfung finanzmathematischer Risikomodellierung mit dem konstitutiven Merkmal betrugsstrafrechtlicher Täuschungen in die Strafrechtsdogmatik implementieren. »Deception and Fraud Through Derivative Financial Instruments«

Financial mathematical pricing models provide a gain in knowledge for the valuation of the criminal responsibility related to financial derivatives. While legal doctrine only regards financial market from its own perspective, mathematics manages to quantify systematic risks. The fraud-relevant transfer of risk information can be implemented by linking mathematical risk modeling with the constitutive feature of the concept of deception in criminal dogmatics.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 15
Erstes Kapitel: Grundlagen und Charakteristik derivativer Finanzinstrumente 17
A. Finanzmarkttheoretische Grundlagen 17
I. Organisation des Terminmarktes 17
II. Finanzwirtschaftliche Risiken 18
1. Marktrisiken 19
2. Kreditrisiken 20
III. Die unterschiedlichen Positionen von Finanzmarktakteuren am Terminmarkt 20
IV. Struktur und Funktionsweise der einzelnen Finanzderivate 21
1. Forwards und Futures 22
2. Swaps 22
3. Optionen 22
4. Kreditderivate 23
V. Strukturelle Besonderheiten komplexer Finanzderivate 25
1. Synthetische Reproduzierbarkeit 25
2. Strukturierte Finanzprodukte 25
VI. Risikotransfer zwischen den Finanzmarktakteuren 28
1. Systematisches Risiko als Parameter der entscheidungserheblichen Risikogrundlage 28
2. Quantifizierung und Modellierung von Markt- und Kreditrisiken 30
a) Die Risikomaße 30
b) Informationstransfer über die Modellierung von Risiken 31
c) Informationstransfer und Markteffizienzhypothese 32
aa) Grundlagen 33
bb) Untersuchung der Markteffizienz: Forschungsstand 34
cc) Stellungnahme: Markteffizienzhypothese und betrugsstrafrechtlicher Informationstransfer 35
B. Charakteristik derivativer Finanzinstrumente 37
I. Leitgedanke der Untersuchung eines mathematisch-strafrechtsdogmatischen Informationstransfers 38
II. Der faire Wert eines Finanzderivates und die Funktion finanzmathematischer Bewertungsmodelle 38
III. Die einzelnen Modellierungsansätze 39
1. Bewertung von Forwards und Futures 39
a) Terminpreisbestimmung in vollkommenen Märkten 39
aa) Forward-Kontrakte 40
bb) Future-Kontrakte 41
b) Berücksichtigung weiterer Komponenten des realen Finanzmarktgeschehens: Der Cost-of-Carry-Ansatz 42
c) Abbildung von Erwartungen in den Preisen über Risikoprämien 44
d) Zwischenfazit 45
2. Bewertung gewöhnlicher Zinsswaps 46
3. Das Capital Asset Pricing Model 47
a) Grundlagen und Annahmen des Capital Asset Pricing Model 48
b) Der Betafaktor und das Marktportfolio 48
c) Kritische Auseinandersetzung mit dem Capital Asset Pricing Model 49
aa) Die Grundannahmen des Capital Asset Pricing Model 50
bb) Der Betafaktor und der Einfluss von Marktanomalien 50
cc) Mehrfaktorenmodelle als Ansatz zur Erklärung von Marktanomalien 53
(1) Klassische Weiterentwicklungen zum Capital Asset Pricing Model 53
(2) Die Arbitragepreistheorie 55
dd) Konstruktion des Marktportfolios 56
ee) Die Marktrisikoprämie 57
(1) Vergangenheitsbezogene Schätzung 57
(2) Korrektur der historisch ermittelten Marktrisikoprämie 59
(3) Zukunftsorientierte Schätzung 60
d) Zwischenfazit: Eingeschränkter Risikoinformationstransfer über eine Risikomodellierung mit dem Capital Asset Pricing Model 61
4. Die Optionspreistheorie 61
a) Grundannahmen und Funktionsweise des Modells 62
b) Kritik an der Optionspreistheorie und deren Fortentwicklung 63
c) Qualität eines Informationstransfers über eine mathematische Risikomodellierung mit der Optionspreistheorie 66
5. Modellierung des Kreditrisikos 66
a) Unternehmenswertvolatilität und Kreditrisiko: Die Unternehmenswertmodelle 67
b) Modellierung des unerwarteten Ausfalls über Intensitätsmodelle 68
c) Ratingmodelle 68
d) Schwächen der gängigen Modellierung von Kreditrisiken 69
IV. Resümee: Finanzmathematische Bewertungsmodelle als Risikointermediäre 72
C. Der aleatorische Charakter derivativer Finanzinstrumente 75
I. Das Differenzgeschäft 75
II. Finanzderivate als Spiel- bzw. Wettverträge 76
1. Abgrenzung von (Glücks-)Spiel und Wette 76
2. Vertragszweck und wirtschaftliche Berechtigung als Charakteristika aleatorischer Verträge 77
3. Stellungnahme 79
4. Finanzderivate und funktionale Nullsummencharakteristik 80
a) Finanzderivate als Nullsummenspiele 81
b) Differenzierung nach der Funktion des Risikotransfers 82
D. Zusammenfassung der Erkenntnisse des ersten Kapitels 83
Zweites Kapitel: Dogmatische Grundlagen einer betrugsrelevanten Täuschung 86
A. Die zivilrechtliche Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Finanzderivaten 86
I. Differenzierung zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung 86
II. Die eigenverantwortliche Anlageentscheidung als Resultat behobener Informationsasymmetrien 88
1. Die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung 88
2. Risikoaufklärung im Zusammenhang mit Finanzderivaten 89
3. Rechtsfigur des schwerwiegenden Interessenkonfliktes: Die normativ-objektive Betrachtung 90
a) Problemaufriss 91
b) Anfänglich negative Marktwerte bei Swap-Geschäften 91
aa) Der Begriff des anfänglich negativen Marktwertes 92
bb) Anfänglich negative Marktwerte in der Swap-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 92
c) Rückvergütungen 95
4. Die Werthaltigkeit der Anlage 96
a) Innenprovisionen 96
b) Aufklärung über auf die Börsenoptionsprämie erhobene Aufschläge 97
c) Anfänglich negative Marktwerte 98
III. Art und Weise der Aufklärung 98
IV. Zwischenfazit: Das Leitbild der zivilrechtlichen (Risiko-)Aufklärung 99
B. Dogmatische Grundlagen des Täuschungsbegriffs 101
I. Betrugsdogmatischer Ausgangspunkt 101
1. Abgrenzung von Konkludenz und Unterlassen 102
2. Normativierung der konkludenten Täuschung 104
a) Legitimation einer normativen Ausgangsbetrachtung 105
b) Ablehnung eines Rückgriffs auf den Begriff der Verkehrsanschauung 107
3. Rechtsnormativismus und Ökonomie:Die ökonomische Auslegung im Wirtschaftsstrafrecht 108
a) Der Homo oeconomicus und das Regelmodell 109
b) Kritische Auseinandersetzung mit einer ökonomischen Auslegung 110
II. Strafrecht zwischen gesellschaftsbezogenen Schutzpflichten und zivilrechtsakzessorischer Bindung 113
1. Ausgangsbetrachtung 114
2. Der Schutzauftrag des Strafrechts 116
3. Die Rechtsgutslehre 117
4. Die Ultima-ratio-Funktion des Strafrechts 120
a) Strafrecht als „milderes Mittel“ 121
aa) Diskussion um ein „milderes“ Wirtschaftsstrafrecht 122
bb) Ablehnung eines vollständig unrechtsakzessorischen Strafrechts 123
cc) Kernbereichsweise autonomes Strafrecht als Ausfluss einer positiven Komponente subsidiären Strafens 124
b) Voraussetzungen einer kernbereichsweisen Wirklichkeitsakzessorietät des Strafrechts auf der Ebene der Rechtsanwendung 127
C. Zusammenfassung der Erkenntnisse des zweiten Kapitels 129
Drittes Kapitel: Entwicklung des eigenen Ansatzes 131
A. Die viktimodogmatische Betrachtung 131
B. Abgrenzung der Verantwortungsbereiche als Rahmenkonzept 133
C. Einzelne Ansätze 135
I. Die Konzeption von Frisch 136
1. Konkludente Täuschung als Ausdruck berechtigten Vertrauen-Dürfens 136
2. Bewertung einer als Abwägung verstandenen Modellierung des Risikoverwirklichungszusammenhangs 137
3. Kritische Auseinandersetzung mit dem Kriterium des Vertrauen-Dürfen 139
II. Das „Recht auf Wahrheit“ 141
1. Der Ansatz von Kindhäuser 141
2. Der Ansatz von Pawlik 143
3. Resümee: Das verschleiert widersprüchliche Verhalten als konstitutives Täuschungsmerkmal 144
D. Konturierung der verschleierten Widersprüchlichkeit 146
I. Verletzung unterlassensdogmatischer Aufklärungspflichten als Ausprägung widersprüchlichen Verhaltens 147
1. Literaturstimmen 147
2. Stellungnahme 148
II. Konturierung über die Konstruktion von Wahrheitspflichten 150
III. Das Verbot des „Venire contra factum proprium“ 152
1. Zivilrechtsdogmatische Einordnung 152
2. Ablehnung einer Implementierung gesellschaftlicher Wertvorstellungen in die strafrechtliche Tatbestandsauslegung 153
IV. Der Begriff der Geschäftsgrundlage als Instrument zur Bestimmung verschleierter Widersprüche 157
1. Diskussion eines Rückgriffs auf den zivilrechtlichen Begriff der Geschäftsgrundlage 157
2. Grenzen eines strafrechtlichen Begriffs der Geschäftsgrundlage 160
E. Entwicklung des eigenen Kriteriums 162
I. Abschnitt von Handlungsoptionen als notwendiges Element verschleiert widersprüchlichen Verhaltens 162
II. Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit 163
1. Verknüpfung der dogmatischen Grundlagen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung mit der konstitutiven Widersprüchlichkeit des Täuschungsmerkmals 164
2. Abschnitt von Handlungsoptionen und eigenverantwortliche Risikoentscheidung 167
3. Die Risikogrundlage als Ausdruck elementarer Vermögensrelevanz im Kontext privatautonomer Rechtsgestaltung 169
4. Abschnitt elementar vermögensrelevanter Gestaltungsoptionen beim zweifelnden Opfer 171
III. Untersuchung der Validität des eigenen Kriteriums: Anwendung auf anerkannte Fallgruppen der konkludenten Täuschung 172
1. Erfüllungswilligkeit bzw. Erfüllungsfähigkeit und Qualität der Leistung 172
2. Einfordern bzw. Annahme einer nicht geschuldeten Leistung 173
3. Spiel- und Wettverträge 174
4. Kreditkarten- und Kundenkartenmissbrauch 174
a) Einsatz durch einen zahlungsunfähigen berechtigten Karteninhaber im Drei-Partner-System 174
b) Einsatz durch einen unberechtigten Karteninhaber im Drei-Partner-System 175
c) Einsatz durch einen berechtigten Karteninhaber im Zwei-Partner-System 176
5. Vorlage eines Sparbuchs durch einen Nichtberechtigten 177
F. Zusammenfassung der Erkenntnisse des dritten Kapitels 177
Viertes Kapitel: Untersuchung der Täuschungsrelevanz solchen Verhaltens im Zusammenhang mit Finanzderivaten anhand des eigenen Ansatzes 179
A. Die konkludente Täuschung 179
I. Finanzmarkttheorie und Abschnitt elementar vermögensrelevanter Gestaltungsoptionen: Entwicklung einer gesamtheitlichen Konzeption 179
1. Risikointermediation über mathematische Modellierung als strafrechtsautonomes Element der entscheidungserheblichen Risikogrundlage 180
a) Der „faire“ Marktwert als konkludenter Erklärungsinhalt beim Spekulationsgeschäft 180
b) Rezeption mathematischer Risikomodellierung: Zulässigkeit strafrechtsautonomer Unrechtswertung infolge zivilrechtlicher Selbstbindung 183
2. Kompatibilität mit der Wettbetrugsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs 186
3. Konkludente Täuschung und Werthaltigkeit des Finanzderivates 187
4. Diskussion einer ubiquitären eigenverantwortlichen Selbstgefährdung bei Spekulationsgeschäften 189
5. Problematik einer „Freizeichnung“ von strafrechtlicher Verantwortlichkeit über reine Papieraufklärung 190
a) Vergleich mit dem unerfahrenen Anleger i.S.v. § 49 BörsG i.V.m. § 26 BörsG 191
b) Opferzuständigkeit für selbstschützende Gestaltungsoptionen als Korrelat eigenverantwortlichen Handelns 192
c) Differenzierte Betrachtung bei Geschäften mit Finanzderivaten 193
II. Untersuchung der einzelnen Fallkonstellationen 194
1. Der anfänglich negative Marktwert: Abschnitt elementar vermögensrelevanter Gestaltungsoptionen über die Einstrukturierung von Bruttomargen 194
2. Konkludenter Erklärungsinhalt im Zusammenhang mit Innen- und Außenprovisionen 198
3. Beurteilung von Konstellationen verdeckt fließender Rückvergütungen 199
4. Das Nichtbestehen eines Interessenkonfliktes 202
5. Besonderheiten strukturierter Finanzprodukte 203
B. Die Täuschung durch Unterlassen 203
I. Grundlagen einer Implementierung des eigenen Ansatzes in die Unterlassensdogmatik des StGB 204
1. Akzessorische Anbindung an den Entstehungstatbestand über die Norm des § 13 StGB 204
2. Der Perspektivwechsel in der Gestaltungserwartung: Abgrenzung zur Konkludenz 206
II. Garantenstellung kraft vertraglicher Übernahme von Informationsverantwortung 207
1. Systematisierungsbemühungen über gegenseitige Erwartungen: Kontinuität und Unterlassen 207
2. Verhältnis betrugsdogmatischer Garantenstellungen zur Vermögensbetreuungspflicht des Untreuetatbestandes 208
3. Versuch einer Konturierung berechtigter Erwartungen über das Erfordernis eines besonderen Vertrauensverhältnisses 211
4. Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Anlageberatung 212
a) Risikotransfer über die Wertpapierdienstleistung 212
b) Bestimmung des Umfangs übertragener Informationsverantwortung 215
c) Tatsachenelemente eines Risikotransfers über den Finanzdienstleister 217
d) Aus dem Beratungsverhältnis resultierende strafrechtsrelevante Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Finanzderivaten 219
aa) Pflicht zur Offenlegung einzelner Aspekte des Bewertungsprozesses 219
bb) Pflicht zur Aufklärung über den Verbleib von Provisionen sowie das Vorliegen von Interessenkollisionen 220
III. Garantenstellung kraft gesetzlichem Entstehungstatbestand am Beispiel der aufsichtsrechtlichen Normen der §§ 63, 64 WpHG n.F. 221
1. Auswirkungen des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes auf die Informations-, Verhaltens- und Transparenzpflichten des WpHG 222
2. Der Bereich übergegangener Informationsverantwortung bei Garantenstellungen mit gesetzlichem Entstehungstatbestand 222
a) Schutzzweck und Telos des gesetzlichen Entstehungstatbestandes 223
b) Beseitigung von Informationsasymmetrien nach Maßgabe des Telos der §§ 63, 64 WpHG n.F. 224
3. Betrugsrelevanz der einzelnen aufsichtsrechtlichen Aufklärungspflichten 226
a) Die allgemeinen Informationserfordernisse nach Maßgabe des § 63 WpHG n.F. 226
b) Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten gemäß § 63 Abs. 2 WpHG n.F. 227
c) Aufklärung über die Abhängigkeit der Anlageberatung nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 Nr. 1 WpHG n.F. 228
d) Der Grundsatz der Kostentransparenz nach § 63 Abs. 7 S. 4 WpHG n.F. 229
C. Zusammenfassung der Erkenntnisse des vierten Kapitels 229
D. Schlussbetrachtung 231
Erkenntnisse der Untersuchung in Thesenform 238
Literaturverzeichnis 241
Sachverzeichnis 295