Der verfassungsrechtliche Schutz von Whistleblowern

Jan-Philipp Redder

doi:10.3790/978-3-428-55826-1

Der verfassungsrechtliche Schutz von Whistleblowern

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Redder, J. (2020). Der verfassungsrechtliche Schutz von Whistleblowern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55826-1

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Der verfassungsrechtliche Schutz von Whistleblowern

Redder, Jan-Philipp

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1418

(2020)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55826-1
978-3-428-15826-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55826-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 276
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Freedom of information law

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Jan-Philipp Redder studierte Rechtswissenschaft an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf und promovierte nach Bestehen der ersten Prüfung bei Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer an der Bucerius Law School in Hamburg. Sein Referendariat absolvierte er am Hanseatischen OLG mit Stationen u.a. beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, Bundesverfassungsgericht, Wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestages sowie bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Hamburg und Brüssel. Mittlerweile arbeitet er als Rechtsanwalt in Hamburg.

Abstract

Whistleblowing ist ein Phänomen, dem sich Staat und Gesellschaft seit langem stellen müssen. Mitarbeiter, die auf interne Missstände hinweisen, müssen oft Repressalien in Kauf nehmen, obwohl sie die doch so oft geforderte Zivilcourage aufbringen. Bis heute hat der Gesetzgeber auch kein allgemeines Hinweisgeberschutzgesetz erlassen. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive weist die Thematik vielschichtige Facetten auf, die in dieser Arbeit umfassend untersucht werden: So lässt sich nicht nur zwischen internem und externem Whistleblowing, sondern auch zwischen dem privaten Sektor und dem öffentlichen Dienst differenzieren. Ferner stellt sich die Frage, ob in bestimmten Situationen nicht sogar eine Pflicht zum Whistleblowing besteht. Welche Grundsätze und Abwägungskriterien hierbei zu beachten sind, wird in der Arbeit ausführlich behandelt.»The Constitutional Protection of Whistleblowers«

Whistleblowing is a phenomenon that state and society have had to face for a long time. But how are whistleblowers protected under the German constitution? To what extent do the fundamental rights of whistleblowers prevail against conflicting legal interests? This work deals comprehensively with the admissibility of whistleblowing from a constitutional point of view and examines which principles and balancing criteria are important in this context.

Section Title	Page	Action	Price
Vowort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
1. Teil: Einleitung	23
A. Ziel der Untersuchung	23
B. „Whistleblowing“: Eingrenzung eines unbestimmten Begriffes	26
I. Schwierigkeit einer sinngemäßen Übersetzung	26
II. Primär selbstlose bzw. gemeinnützige Motivation als maßgebliches Abgrenzungskriterium zu Denunzianten	28
III. Internes und externes Whistleblowing	29
1. Privater Sektor	30
2. Öffentlicher Dienst	31
C. Whistleblowing in der Praxis	32
I. Der Fall Werner Pätsch	32
II. Der Fall Edward Snowden	33
III. Der Fall Brigitte Heinisch	34
D. Gesellschaftliche Akzeptanz des Whistleblowings	35
E. Überblick über die Gesetzeslage	37
2. Teil: Grundrechtsquellen des Whistleblowings	42
A. Whistleblowing als Grundrechtsausübung unter dem Grundgesetz	42
I. Grundsätzlicher Schutz von Whistleblowing	42
1. Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG	42
a) Hinweise auf Missstände als Meinungsäußerung	42
b) Anonyme Hinweisgeber	44
aa) Uneinigkeit in der Gerichtspraxis	45
bb) Schutz der Anonymität	47
2. Gewissensfreiheit, Art. 4 Abs. 1 GG	49
II. Zusätzlicher Grundrechtsschutz in Abhängigkeit vom Adressaten der Informationsweitergabe	50
1. Informationsweitergabe an die Presse, Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG	50
2. Informationsweitergabe an die zuständigen staatlichen Stellen und die Volksvertretung	51
a) Petitionsrecht, Art. 17 GG	51
aa) Externe Hinweise als Petition	51
bb) Anonyme Petitionen	52
b) Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG	53
aa) Erstattung einer (Straf-)Anzeige	54
bb) Mitwirkung im behördlichen (Straf-)Verfahren	56
3. Informationsweitergabe an die zuständige Gewerkschaft, Art. 9 Abs. 3 GG	56
III. Whistleblowing zum Schutz der Würde und Ehre des Whistleblowers als Aspekt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG	57
IV. Wirkung der Grundrechte bei Whistleblowing im privaten Sektor	58
V. Der Hinweis auf einen Missstand als Grundrechtsausübung von Beamten	59
B. Recht zum Whistleblowing als Teil des internationalen Menschenrechtsschutzes	60
I. Whistleblowing im Rahmen der EMRK	60
1. Betroffene Menschenrechte	60
a) Meinungs- und Informationsfreiheit, Art. 10 Abs. 1 S. 1, S. 2 EMRK	60
b) Gewissensfreiheit, Art. 9 Abs. 1 EMRK	61
2. Anwendungsbereich der EMRK	61
a) Whistleblowing im privaten Sektor	61
b) Whistleblowing im öffentlichen Dienst	62
II. Whistleblowing im Rahmen des IPBPR	62
1. Betroffene Menschenrechte	62
a) Meinungsfreiheit, -äußerungsfreiheit und Informationsfreiheit, Art. 19 Abs. 1, Abs. 2 IPBPR	62
b) Gewissensfreiheit, Art. 18 Abs. 1 IPBPR	62
2. Anwendungsbereich des IPBPR	62
a) Whistleblowing im privaten Sektor	62
b) Whistleblowing im öffentlichen Dienst	63
III. Whistleblowing im Rahmen der EU-GrCh	63
1. Betroffene Menschenrechte	63
a) Meinungs- und Informationsfreiheit, Art. 11 Abs. 1 EU-GrCh	63
b) Gewissensfreiheit, Art. 10 Abs. 1 EU-GrCh	64
c) Petitionsrecht, Art. 44 EU-GrCh	64
2. Anwendungsbereich der EU-GrCh	64
3. Teil: Die Zulässigkeit von internem Whistleblowing	65
A. Internes Whistleblowing im privaten Sektor	65
I. Recht zum internen Whistleblowing	68
1. Einfachrechtliche Konkretisierung	68
a) Das allgemeine Anzeige- und Beschwerderecht, § 241 Abs. 2 BGB	68
b) Andere interne Anzeige- und Beschwerderechte (Überblick)	69
aa) Beschwerden nach § 84 BetrVG	69
bb) Beschwerden nach § 13 AGG	69
2. Schranken des Beschwerderechts	70
a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG)	70
b) Sachlichkeitsgebot	71
c) Vorrangverhältnis beim internen Adressaten der Beschwerde	72
aa) Einhaltung der internen Hierarchie	72
bb) Verhältnis der zuständigen internen Stelle zur betriebsinternen Öffentlichkeit	75
d) Motivation des Arbeitnehmers als irrelevantes Kriterium	76
e) Irrtum des Whistleblowers über die Existenz des Missstandes	76
aa) Kein genereller Ausschluss verfassungsrechtlichen Schutzes bei Irrtümern	76
bb) Maßstab der Güterabwägung	78
cc) Anforderungen an einen „berechtigten“ Hinweis	79
II. Pflicht zum internen Whistleblowing	80
1. Grundlagen	80
2. Begrenzung der Pflicht	81
a) Allgemeine Grundsätze zur Begrenzung	82
aa) Kenntnis des Arbeitgebers	82
bb) Keine Beschränkung auf den eigenen Aufgabenbereich	82
b) Differenzierung zwischen Verursachern	83
aa) Eigenes Fehlverhalten des Arbeitnehmers	83
(1) Grundsatz	83
(2) Ausschluss bei strafrechtlichen Selbstbezichtigungen?	84
(a) Möglichkeit einer Abwägung mit dem Informationsinteresse des Arbeitgebers	84
(b) Die allgemeine Schadensabwendungspflicht des § 241 Abs. 2 BGB als hinreichende gesetzliche Grundlage?	86
(c) Begrenzung der Pflicht auf schwere Gefahren bzw. Risiken für den Arbeitgeber	86
bb) Fehlverhalten von Kollegen	87
cc) Fehlverhalten des Arbeitgebers bzw. Vorgesetzten	89
dd) Fehlverhalten von Untergebenen	89
c) Ergebnis: Keine unbeschränkte Pflicht	90
III. Zusammenfassung	90
B. Internes Whistleblowing im öffentlichen Dienst	91
I. Rechtslage für (Berufs-)Beamte	91
1. Recht zum internen Whistleblowing	91
a) Anträge und Beschwerden	91
b) Grenzen	92
aa) Grundsätze	93
(1) Beschränkung des Adressatenkreises	93
(a) Einhaltung des Dienstweges	93
(b) Verhältnis des Dienstweges zur Personalvertretung (§ 68 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG)	94
(2) Sachlichkeitsgebot	95
(3) Kenntnis bzw. Reaktion des Vorgesetzten	97
(4) Motivation des Beamten als irrelevantes Kriterium	97
bb) Vermeintlicher Missstand	98
2. Pflicht zum internen Whistleblowing	98
a) Zur Existenz einer gesetzlichen Pflicht	98
aa) Formell-gesetzliche Regelungen und Art. 33 Abs. 5 GG	99
bb) Verwaltungsrichtlinien	100
b) Die Grenzen der Pflicht	101
aa) Allgemeine Grundsätze	101
(1) Kenntnis des Vorgesetzten	101
(2) Keine Dezernatsbeschränkung	102
bb) Differenzierung zwischen Verursachern	102
(1) Eigenes Fehlverhalten des Beamten	102
(2) Fehlverhalten von Kollegen	104
(3) Fehlverhalten des Vorgesetzten	105
(4) Fehlverhalten von Untergebenen	106
II. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes	106
III. Zusammenfassung	107
4. Teil: Die Zulässigkeit von externem Whistleblowing	108
A. Rechtliche Grundsatzgedanken zum externen Whistleblowing	108
I. Die Bedeutung der Umstände des Einzelfalles für externes Whistleblowing	108
II. Differenzierung zwischen der Zulässigkeit von externem Whistleblowing und der rechtlichen Reaktion hierauf	109
III. Zur Notwendigkeit einer Konstellationsdifferenzierung	111
B. Recht zum externen Whistleblowing	113
I. Einfachrechtliche Konkretisierung	113
II. Kollidierende Rechte (und Pflichten) bei externem Whistleblowing: Legitime Zwecke zur Einschränkung der Grundrechte des Whistleblowers	113
1. Im privaten Sektor	114
a) Die Berufsfreiheit des Arbeitgebers, Art. 12 Abs. 1 GG, als verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt	114
b) Durchbrechung der Rücksichtspflichten bei interner Illegalität?	116
aa) Grundlagen	116
bb) Grundsätzlich kein verfassungsrechtlich begründeter Ausschluss per se	117
cc) Die Geheimhaltung von Illegalität aus verfassungsrechtlicher Sicht	119
(1) Der Schutz natürlicher Personen	120
(2) Der Schutz juristischer Personen	121
(3) Insbesondere: Die Behinderung des Markterfolges	122
(a) Verfassungsrechtliche Grundlage	122
(b) Das Geheimhalten illegaler Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse	123
dd) Einfachrechtlicher Schutz der Geheimhaltung von Illegalität?	126
ee) Kein Ausschluss der Geheimhaltung aus der EMRK	128
ff) Zwischenergebnis	128
2. Im öffentlichen Dienst	128
a) (Berufs-)Beamte	128
aa) Pflichten aus Art. 33 Abs. 5 GG und einfach-rechtlichen Konkretisierungen	128
(1) Überblick	128
(2) Gesetzlich vorgesehene Ausnahmen zur Verschwiegenheitsplicht und rechtspolitische Kritik	131
bb) Durchbrechung der Treuepflicht bei interner Illegalität?	133
(1) Die Geheimhaltung illegaler Missstände aus verfassungsrechtlicher Sicht	133
(2) Einfachrechtlicher Schutz der Geheimhaltung von Illegalität?	138
(3) Kein Ausschluss der Geheimhaltung aus der EMRK	138
b) Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst	138
III. Grundlagen einer verfassungsrechtlichen Abwägungsentscheidung	139
1. Verfassungsrechtliche Grundlagen	139
2. Internationale Einflüsse: Externes Whistleblowing in der Judikatur des EGMR	140
a) Verfassungsrechtliche Pflicht zur Berücksichtigung der EMRK	141
b) Die Entscheidungen „Guja“ und „Heinisch“	142
c) „Externes Whistleblowing“ als eigene Rechtskategorie des EGMR	142
aa) Definition von „Whistleblowing“ in der EGMR-Rechtsprechung	143
bb) Einheitliches Prüfungskonzept des EGMR?	144
cc) Zur Übertragbarkeit der Entscheidungen auf andere Fallkonstellationen	146
dd) Zur Möglichkeit einer Kriterienkonkretisierung durch andere EGMR-Entscheidungen	147
ee) Zur Heranziehung weiterer Kriterien aus Sicht des EGMR	147
IV. Kriterien und Grundsätze für eine verfassungsrechtliche Abwägungsentscheidung bei externem Whistleblowing	149
1. Abwägungskriterien für die Zulässigkeit externen Whistleblowings	150
a) Vorrang internen Whistleblowings	150
aa) Rechtsprechung des EGMR	150
bb) Vorrangverhältnis im privaten Sektor	152
(1) Rechtsprechung deutscher Gerichte	152
(2) Vergleich zwischen der Rechtsprechung des EGMR und der Grundsatzentscheidung des BAG	154
(a) Grundsatzkonflikt zwischen EGMR und BAG	154
(b) Strengere Prüfung alternativer Möglichkeiten	154
(c) Keine vollständige Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG	155
(d) Verweis auf interne Kanäle	155
(e) Anforderungen an den internen Hinweis des Whistleblowers	156
(3) Vorzugswürdigkeit des Vorranges internen Whistleblowings	156
(4) Zur Erstattung einer Strafanzeige (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG)	160
(a) Kein abwägungsfestes Grundrecht	160
(b) Der Abwägungsgrundsatz „im Regelfall“	161
(5) Keine Ableitung eines allgemeinen Vorrangverhältnis aus gesetzlichen Regelungen	164
(6) Ergänzung: Zum Vorrangverhältnis in (Gesetzes-)Entwürfen	165
cc) Vorrangverhältnis im öffentlichen Dienst	166
(1) Rechtsprechung deutscher Gerichte	166
(2) Vergleich mit der Rechtsprechung des EGMR	168
(3) Allgemeine Erwägungen	169
(4) Das Petitionsrecht (Art. 17 GG) und das Erfordernis der Dienstwegerschöpfung nach § 125 BBG	172
(5) Das Petitionsrecht (Art. 17 GG) bei Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes	174
b) Das Interesse der Öffentlichkeit an der Information	175
aa) Rechtsprechung des EGMR	175
bb) Verfassungsgerichtliche Judikatur	177
cc) Deutsche Gerichte zum privaten Sektor	178
dd) Deutsche Gerichte zum öffentlichen Dienst	179
ee) Zusammenhang mit den Staatsstrukturprinzipien des Grundgesetzes	179
(1) Die Bedeutung der Enthüllung für die Demokratie	181
(2) Die Bedeutung der Enthüllung für den Rechtsstaat	183
ff) Die wirtschaftliche Bedeutung der Enthüllung	184
c) Die Authentizität der Information	185
aa) Rechtsprechung des EGMR	185
bb) Verfassungsgerichtliche Judikatur	186
cc) Deutsche Gerichte zum privaten Sektor	186
dd) Deutsche Gerichte zum öffentlichen Dienst	188
ee) Bedeutung der Authentizität	189
d) Die negativen Auswirkungen für den vom Whistleblowing Betroffenen	189
aa) Rechtsprechung des EGMR	189
bb) Deutsche Gerichte zum privaten Sektor	190
cc) Deutsche Gerichte zum öffentlichen Dienst	191
dd) Voraussichtliche negative Auswirkungen für den Betroffenen	191
e) Die Motivation des Whistleblowers (als irrelevantes Kriterium)	192
aa) Rechtsprechung des EGMR	192
bb) Verfassungsgerichtliche Judikatur	193
cc) Deutsche Gerichte zum privaten Sektor	193
dd) Deutsche Gerichte zum öffentlichen Dienst	195
ee) Kritik	195
(1) Grundlagen	196
(2) Böswillige Insider	197
(a) Zum Rechtsmissbrauch im Verfassungsrecht	197
(b) Keine Berücksichtigung der Motivation bei böswilligen Insidern	198
(3) Keine Berücksichtigung bei Whistleblowern	200
(4) Berücksichtigungsmöglichkeit im Rahmen der Rechtsfolgen von externem Whistleblowing	201
f) Exkurs: Die Strafe für den Whistleblower	201
aa) Rechtsprechung des EGMR	202
bb) Verfassungsgerichtliche Judikatur	202
cc) Deutsche Gerichte zum privaten Sektor	203
dd) Deutsche Gerichte zum öffentlichen Dienst	204
g) Differenzierung nach Art des internen Missstandes	204
h) Zeitpunkt der Enthüllung	206
i) Rechtspositionen von anderen Personen	206
j) Zur Möglichkeit der Selbstabhilfe bzw. Leistungsverweigerung	207
k) Adressat des externen Whistleblowings	207
aa) Differenzierung nach Pflicht des Adressaten zur Vertraulichkeit	207
bb) Schutzbereichsverstärkung bei Informierung der Presse?	207
l) Bedeutung anonymer Hinweise	208
2. Die EGMR-Rechtsprechung zum externen Whistleblowing	208
a) Unklarheiten in der EGMR-Rechtsprechung	209
aa) Rangverhältnis der verschiedenen Kriterien zueinander	209
bb) Verhältnis des Vorranggrundsatzes zu den sonstigen Kriterien	210
cc) Geschützter interner Personenkreis	210
b) Die Rechtsprechung des EGMR und deutscher Gerichte im Vergleich	211
aa) Externes Whistleblowing im privaten Sektor	211
bb) Externes Whistleblowing im öffentlichen Dienst	214
3. Wechselseitige Beeinflussung der Abwägungskriterien	215
4. Drei Grundsätze für die Interessenabwägung	216
a) Das Verhältnis der verschiedenen Rechtsgüter zueinander (Grundsatz 1)	216
b) Effektivität und Minimierung negativer Folgen (Grundsatz 2)	217
aa) Vorrang zuständiger externer staatlicher Stellen vor privaten Adressaten	217
bb) Vorrangverhältnis zwischen mehreren zuständigen externen staatlichen Stellen?	218
cc) Zur Informierung der „breiten Öffentlichkeit“	219
(1) Kein Vorrangverhältnis zwischen mehreren Adressaten innerhalb der breiten Öffentlichkeit	219
(2) Kein Vorrangverhältnis zwischen privaten Adressaten und der breiten Öffentlichkeit	220
(3) Kein Vorrangverhältnis zwischen mehreren „Informationsplattformen“	220
(4) Zur Schutzbereichsverstärkung durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG bei Informierung der Presse	220
c) Selbstschutz des Whistleblowers (Grundsatz 3)	222
d) Gegenseitige Beeinflussung der drei Grundsätze	223
V. Differenzierung nach Fallkonstellationen	223
1. Die Zulässigkeit von externem Whistleblowing an zuständige externe staatliche Stellen	223
a) Vor Erschöpfung interner Abhilfemöglichkeiten	223
aa) Gesetzlich vorgesehene Zulässigkeit	224
bb) Mangelnde Erfolgsaussichten interner Abhilfebemühungen	224
cc) In der Vergangenheit liegende Missstände	226
dd) Straftaten gegen den Whistleblower	227
(1) Im privaten Sektor	227
(2) Im öffentlichen Dienst	227
ee) Straftaten gegen den Arbeitgeber / Dienstherrn	227
ff) Meldung schwerer Gesetzesverstöße	228
5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse	259
Literaturverzeichnis	261
Sachwortverzeichnis	276

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