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Antizipierte Erklärungen in Gesundheitsangelegenheiten im grenzüberschreitenden Verkehr

Eine rechtsvergleichende Analyse der materiell-rechtlichen Regelungen sowie des einschlägigen Kollisionsrechts in Deutschland, Italien, Schottland, England und Wales

Kobsik, Perrine Angelika

Schriften zum Betreuungsrecht, Vol. 5

(2020)

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About The Author

Perrine Kobsik studierte Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt Internationaler und Europäischer Privatrechtsverkehr an der Universität Leipzig. Seit 2011 war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für ausländisches und europäisches Privat- und Verfahrensrecht (Prof. Dr. Dr. h.c. Thomas Rauscher) tätig. Ihr durch ein Stipendium der Universität Leipzig gefördertes Promotionsstudium schloss sie im Januar 2019 ab. Nach dem Juristischen Vorbereitungsdienst mit Station u.a. bei der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei dem Büro der Vereinten Nationen in Genf und Abschluss der Zweiten juristischen Staatsprüfung ist sie nunmehr als Rechtsberaterin/Wehrdisziplinaranwältin tätig. Perrine Kobsik studied law at Leipzig University with emphasis on International and European Private Law. Since 2011 she worked as a Research Associate at the Institute for Foreign and European Civil Law and Civil Procedure, Prof. Dr. Dr. h. c. Thomas Rauscher. She finished her doctoral studies, which were sponsored by Leipzig University, in January 2019. During her legal traineeship, she worked, inter alia, at the Permanent Mission of Germany to the Office of the UN and other International Organizations, Geneva. Since 2019 she has been working as Legal Adviser/Disciplinary Attorney for the Armed Forces.

Abstract

Ausgehend von der Darstellung der Grundlagen des Einwilligungserfordernisses zu medizinischen Behandlungen, untersucht Perrine Kobsik zunächst das materielle Recht von Deutschland, Italien, Schottland, England und Wales im Hinblick darauf, wie die medizinisch-therapeutische Selbstbestimmung durch antizipierte Erklärungen nach Art einer Betreuungsverfügung, Vorsorgevollmacht oder Patientenverfügung verwirklicht werden kann.

Anschließend wird die kollisionsrechtliche Behandlung der zuvor dargestellten Rechtsinstitute betrachtet. Die Verfasserin gelangt zu dem differenzierten Fazit, dass sich das anwendbare Recht für Betreuungsverfügungen und Vorsorgevollmachten nach dem Haager Erwachsenenschutzübereinkommen, für Patientenverfügungen dagegen sachgerecht nach der Rom I- bzw. Rom II-VO bestimmen lässt, weshalb hierfür keine neuen Kollisionsnormen geschaffen werden müssten, gleichwohl jedoch eine den Erwachsenenschutz und all diese Erklärungen erfassende europäische Verordnung wünschenswert wäre.
»Precautionary Advance Decisions for Health Care in the International Context. A Comparative Study of Applicable Material and Conflict Rules in Germany, Italy, Scotland, England and Wales.«

This book contains a comprehensive description and analysis of the German, Italian, English and Scottish material and conflict rules on precautionary instruments aiming at medical self-determination. The author concludes that determination of the applicable law to adult protection and precautionary decisions in this respect and to powers of representation is governed by the Hague Convention on the International Protection of Adults whereas the applicable law to ›Advance decision‹s, i.e. the anticipated (refusal of) consent to medical treatment, is to be determined entirely by the European Regulations Rome I and Rome II.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 17
Einführung, Gegenstand der Arbeit 25
Rechtsvergleichende Methode und Gang der Untersuchung 29
Kapitel 1: Antizipierte Erklärungen in Gesundheitsangelegenheiten im materiellen Recht 32
A. Ausgangspunkt: Menschenwürde, körperliche Unversehrtheit, Einwilligungserfordernis und Arzt-Patienten-Verhältnis 32
I. Internationales Recht 33
1. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 33
2. Europäische Grundrechtecharta (GRC) 35
3. Oviedo-Konvention 36
4. Empfehlungen und Resolutionen des Europarats 39
a) Prinzipien zum Erwachsenenschutz, R (99) 4 39
b) Empfehlung zum Schutz der Menschenrechte und Würde von unheilbar Kranken und Sterbenden, Rec. 1418 (1999) 40
c) Prinzipien zum Umgang mit Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen, CM/Rec‍(2009)‌11 41
d) Schutz der Menschenrechte und Würde durch Beachtung von Patienten zuvor geäußerter Wünsche, Resolution 1859 (2012) 41
5. UN-Behindertenrechtskonvention (BRK) 42
II. Nationales Recht: Deutschland 45
1. Verfassung 45
2. Straf-‍, Zivil- und Standesrecht 47
3. Insbesondere: Einwilligungsfähigkeit 64
III. Nationales Recht: Italien 67
1. Verfassung 70
2. Bisheriges Zivil-‍, Straf- und Standesrecht 73
a) Der Fall Welby 79
b) Der Fall Englaro 81
c) Ärztliches Standesrecht und Position des Nationalen Ethikrats 83
d) Insbesondere: capacità di prestare il proprio consenso 86
3. Legge n. 219/17 87
IV. Nationales Recht: England und Wales 94
1. Verfassung 94
2. Zivil-‍, Straf- und Standesrecht 95
a) Grundsätzliches und common law 95
b) Mental Capacity Act 2005 104
c) Standesrecht der Ärzte 109
d) Insbesondere: capacity to consent to treatment 111
V. Nationales Recht: Schottland 115
1. Verfassung 115
2. Zivil-‍, Straf- und Standesrecht 115
a) Grundsätzliches 115
b) Adults with Incapacity (Scotland) Act 2000 121
c) Standesrecht der Ärzte 124
d) Insbesondere: capacity to consent to treatment 124
VI. Zusammenfassende Betrachtung 126
B. Hoheitliche Fürsorge 127
I. Deutschland 128
1. Rechtliche Betreuung für Volljährige 128
2. Insbesondere: Einwilligung in medizinische Behandlungen 131
3. Gerichtliches Genehmigungserfordernis 133
4. Verhältnis zu privater Vorsorge 135
II. Italien 136
1. Amministrazione di sostegno 139
a) Anwendungsbereich 139
b) Verhältnis zu privater Vorsorge 143
c) Insbesondere: Einwilligung in medizinische Behandlungen 144
aa) Bisherige Rechtslage, Prägung durch die Rechtsprechung 144
bb) Legge n. 219/17 147
2. Interdizione e tutela 149
a) Anwendungsbereich 149
b) Verhältnis zu privater Vorsorge 152
c) Insbesondere: Einwilligung in medizinische Behandlungen 152
aa) Bisherige Rechtslage und Rechtsprechung 152
bb) Legge n. 219/17 154
3. Inabilitazione e curatela 155
III. England und Wales 156
1. Deputyship und welfare orders – Verhältnis zu privater Vorsorge 156
2. Welfare orders 158
3. Deputyship 159
IV. Schottland 160
1. Guardianship und intervention orders – Anwendungsbereich und Verhältnis zu privater Vorsorge sowie Befugnissen nach s. 47 sub. 2 AWIA 161
2. Intervention orders 163
3. Welfare guardianship orders 164
V. Zusammenfassende Betrachtung 166
C. Beeinflussung hoheitlicher Fürsorge 170
I. Deutschland 170
II. Italien 173
1. Designazione dell'amministratore di sostegno 173
a) Errichtung, zulässiger Inhalt und grundsätzliche Rechtswirkung 173
b) Weitergehende Interpretation durch die Rechtsprechung 175
c) Wirksamkeit mit Blick auf die (aktuelle) Einwilligungsfähigkeit 176
2. Auswahl des Vormundes 179
III. England und Wales 179
IV. Schottland 180
V. Zusammenfassende Betrachtung 181
D. Befugnisse naher Angehöriger und Ärzte im Bereich medizinischer Behandlungen 182
I. England und Wales 183
1. Informal powers gemäß s. 5 MCA 183
2. Serious medical treatment durch den NHS 186
II. Schottland: general authority to treat gemäß Teil 5 des AWIA 188
1. Allgemeine Behandlungsbefugnis nach s. 47 subs. 2 AWIA 188
2. Verhältnis zum Patientenvertreter 191
3. Verhältnis zu advance directives 193
III. Italien 194
1. Stellvertretung bei der Einwilligung durch nahe Angehörige nach legge n. 219/‍17? 194
2. Stellvertretung bei der Einwilligung durch nahe Angehörige nach weiteren Gesetzentwürfen der XVII. Legislatura 196
IV. Deutschland: Gesetzentwurf zur Vertretungsbefugnis in Gesundheitsangelegenheiten von Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern 197
1. Die erwogenen Neuregelungen 197
2. Verhältnis zu hoheitlicher Fürsorge 200
3. Verhältnis zu privater Vorsorge 200
4. Würdigung des Entwurfs 201
V. Zusammenfassende Betrachtung 203
E. Private Vorsorge durch gewillkürte Stellvertretung 204
I. Deutschland 204
1. Errichtung einer Vorsorgevollmacht 205
a) Persönliche Voraussetzungen 205
b) Exkurs: Vorsorgevollmacht eines Minderjährigen 206
c) Schriftform 210
d) Ausdrücklichkeit 211
e) Ausgestaltung mit Blick auf den Beginn der Wirksamkeit 213
f) Verbindung mit einer Patientenverfügung 214
g) Kontrollvollmacht 214
2. Widerruf/Ende der Vertretungsmacht 215
3. Rechtsfolgen/Anwendung 215
a) Einwilligung durch den Bevollmächtigten 215
b) Erfordernis der betreuungsgerichtlichen Genehmigung 216
4. Verhältnis zu staatlichen Fürsorgemaßnahmen 217
a) Grundsatz: Entbehrlichkeit der Bestellung eines Betreuers 217
b) Ausnahme: Notwendigkeit der Bestellung eines Betreuers 218
II. Italien 220
1. Gesetzentwurf Ddl. S.443 der vergangenen Legislaturperiode 220
2. Legge n. 219/17 222
III. England und Wales – welfare lasting power of attorney 225
1. Errichtung 227
a) Persönliche Anforderungen 227
b) Form und Inhalt, Registrierungspflicht 227
c) Folgen von Mängeln bei der Errichtung, Wirksamwerden 230
2. Widerruf und Ende der Vertretungsmacht 231
3. Rechtsfolgen und Anwendung 232
4. Zuständigkeit des Court of Protection 233
5. Verhältnis zu anderen Maßnahmen privater Vorsorge 234
6. Verhältnis zu hoheitlichen Fürsorgemaßnahmen 234
IV. Schottland – welfare power of attorney 234
1. Errichtung 236
2. Widerruf und Ende der Vertretungsmacht 240
3. Rechtsfolgen und Anwendung 241
4. Rolle des Gerichts 242
5. Verhältnis zu anderen Maßnahmen privater Vorsorge 243
6. Verhältnis zu hoheitlichen Fürsorgemaßnahmen 243
V. Zusammenfassende Betrachtung 244
F. Private Vorsorge durch (isolierte) antizipierte Behandlungsentscheidungen 246
I. Deutschland 246
1. (Qualifizierte) Patientenverfügung im Sinne von § 1901 Abs. 1. S. 1 BGB 247
a) Persönliche und formelle Anforderungen an die Errichtung 247
b) Widerruf der qualifizierten Patientenverfügung 252
c) Der zulässige Inhalt einer qualifizierten Patientenverfügung 254
d) Rechtsfolgen einer qualifizierten Patientenverfügung 257
aa) Die Rolle des Patientenvertreters und das „Vier-Augen-Prinzip“ 257
bb) Das Gespräch zur Feststellung des Patientenwillens nach § 1901b Abs. 2 BGB 263
2. Behandlungswünsche im Sinne von § 1901a Abs. 2 BGB 265
a) Erklärung und Widerruf von Behandlungswünschen i.S.v. § 1901a Abs. 2 BGB 265
aa) Schlichte Patientenverfügung 265
bb) Nicht passgenaue Patientenverfügung 266
cc) Vertreterbezogene Patientenverfügung 267
dd) Narrative Patientenverfügung und mutmaßlicher Patientenwille 268
b) Die Rechtsfolgen sogenannter Behandlungswünsche nach § 1901a Abs. 2 BGB 269
aa) Die Bindungswirkung und die Rolle von Patientenvertretern 269
bb) Das Gespräch zur Feststellung des Patientenwillens 274
3. Verhältnis zu hoheitlichen Schutzmaßnahmen 275
4. Verhältnis zu anderen Maßnahmen privater Vorsorge 276
5. Rolle des Betreuungsgerichts 276
II. Italien 279
1. Frühere Gesetzentwürfe und Anerkennung in Ermangelung klarer gesetzlicher Regelungen 280
a) Rechtsprechung 281
b) Standesrecht 283
2. Legge n. 219/17 284
a) Disposizioni anticipate di trattamento 284
aa) Persönliche Errichtungsvoraussetzungen 285
bb) Benennung einer Vertrauensperson (fiduciario) 285
cc) Verbindlichkeit 286
dd) Form und Registrierung 286
ee) Würdigung 287
b) Pianificazione condivisa delle cure 290
aa) Obligatorische Aufklärung 291
bb) Form 291
cc) Würdigung 291
c) Übergangsvorschrift 291
III. England und Wales 292
1. Advance directives bzw. advance refusal nach common law 292
2. Advance decision to refuse treatment nach dem MCA 295
a) Errichtung einer advance decision im Sinne des MCA 295
b) Widerruf 299
c) Anwendbarkeit und Rechtsfolgen 300
d) Zuständigkeit des Court of Protection 302
3. Statement of preferences beziehungsweise advance statement 302
4. Verhältnis zu anderen Maßnahmen privater Vorsorge 303
5. Verhältnis zu hoheitlichen Fürsorgemaßnahmen und informal powers 304
IV. Schottland 304
1. Advance directives 304
a) Verhältnis zu anderen Maßnahmen privater Vorsorge 307
b) Verhältnis zu hoheitlichen Fürsorgemaßnahmen 308
c) Verhältnis zur general authority to treat 309
2. Zusammenfassung 309
V. Zusammenfassende Betrachtung 310
Kapitel 2: Antizipierte Erklärungen im Kollisionsrecht 315
A. Kollisionsrecht hoheitlicher Fürsorge und deren Beeinflussung 316
I. Anwendbares Recht nach dem ErwSÜ 317
1. Anwendungsbereich 318
a) Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich 319
aa) Erwachsener 319
bb) Schutzbedürftigkeit 320
cc) Schutzmaßnahme 321
dd) Internationaler Sachverhalt 324
b) Intertemporaler Anwendungsbereich 325
2. Anwendbares Recht 325
a) Anknüpfung und Unteranknüpfung 325
b) Anwendbarkeit der Kollisionsnormen bei fehlender Zuständigkeit nach dem ErwSÜ 327
aa) Exkurs: Zuständigkeiten nach Art. 10, 11 ErwSÜ 328
bb) Folgerung 330
c) Anwendbares Recht der hoheitlichen Fürsorge, Qualifikation 333
aa) Das Zusammenspiel von Art. 13 und 14 ErwSÜ 335
bb) Insbesondere: Beeinflussung hoheitlicher Fürsorge 337
d) Drittschutz nach Art. 17 ErwSÜ 339
e) Anwendung zwingender Bestimmungen nach Art. 20 ErwSÜ 340
f) Ordre public-Vorbehalt, Art. 21 ErwSÜ 345
II. Anwendbares Recht nach autonomem Kollisionsrecht: Deutschland 347
1. Der verbleibende Anwendungsbereich des autonomen Kollisionsrechts 347
2. Das nach Art. 24 EGBGB anwendbare Recht 348
3. Qualifikation 350
a) Betreuung 350
b) Gesetzliche Stellvertretung durch nahe Angehörige 351
c) Betreuungsverfügung 353
aa) Anknüpfung nach Art. 24 Abs. 3 EGBGB 354
bb) Anknüpfung nach Art. 24 Abs. 1 EGBGB 354
cc) Vorzugswürdige Ansicht 354
d) Gerichtliche Genehmigungserfordernisse und Entscheidungsvorbehalte 355
4. Ordre public 356
III. Anwendbares Recht nach autonomem Kollisionsrecht: Italien 356
1. Anwendbares Recht 356
2. Qualifikation 358
3. Vorbehalt zugunsten zwingender Normen (Norme di applicazione necessaria) 360
4. Vorbehalt zugunsten des nationalen ordre public (ordine pubblico) 361
IV. Anwendbares Recht nach autonomem Kollisionsrecht: Schottland, England und Wales 361
1. England und Wales 361
a) Allgemeines und Anwendungsbereich 361
b) Anwendbares Recht 365
aa) Begriff der habitual residence 366
bb) Einseitige Kollisionsnorm – allseitiger Ausbau 367
c) Exkurs: Einheitliches interlokales Kollisionsrecht im Vereinigten Königreich? 369
2. Schottland 371
a) Anwendungsbereich 372
b) Anwendbares Recht 373
c) Vorbehalt zugunsten zwingender Normen (mandatory law) 374
d) Vorbehalt zugunsten des nationalen ordre public (public policy) 375
B. Kollisionsrecht der privaten Vorsorge in Form von gewillkürter Stellvertretung 375
I. Anwendbares Recht nach Europarecht 375
1. Verordnungen Rom I und Rom II 375
2. Exkurs: Art. 7 Rom I-VO-E 376
II. Anwendbares Recht nach dem ErwSÜ 378
1. Anwendungsbereich 378
a) Sachlicher Anwendungsbereich 378
b) Räumlicher Anwendungsbereich 381
c) Persönlicher Anwendungsbereich 382
d) Intertemporaler Anwendungsbereich 386
2. Anwendbares Recht 386
a) Bestehen, Umfang, Änderung und Beendigung der Vorsorgevollmacht 387
aa) Objektive Anknüpfung 387
bb) Rechtswahl 389
cc) Art und Weise der Ausübung der Vertretungsmacht, Art. 15 Abs. 3 ErwSÜ 392
(1) Formerfordernisse und Nachweismechanismen 394
(2) Genehmigungserfordernisse 394
(3) Form und inhaltliche Bestimmtheit der Vorsorgevollmacht 395
dd) Anerkennung und Vollstreckung 396
ee) Behördliche Aufhebungs- und Abänderungsbefugnis, Art. 16 ErwSÜ 397
ff) Drittschutz, Art. 17 ErwSÜ 398
gg) Vorbehalt zugunsten international zwingender Bestimmungen der lex fori gemäß Art. 20 ErwSÜ 399
hh) Ordre public-Vorbehalt gemäß Art. 21 ErwSÜ 400
III. Nach autonomem Kollisionsrecht: Deutschland 401
1. Verbleibender Anwendungsbereich 401
2. Autonome Anknüpfung von Vorsorgevollmachten 401
a) Die bislang von Rechtsprechung und Lehre herausgearbeiteten Grundsätze 401
b) Art. 8 EGBGB in der Fassung des Gesetzes vom 11. Juni 2017 404
IV. Nach autonomem Kollisionsrecht: Italien 409
1. Fehlen einer speziellen Kollisionsnorm und geplante Regelung 409
2. Anknüpfung nach bestehenden Kollisionsnormen 410
3. Vorbehalt zugunsten des nationalen ordre public (ordine pubblico) 411
V. Nach autonomem Kollisionsrecht: Schottland, England und Wales 412
1. England und Wales 412
2. Schottland 414
C. Kollisionsrecht der privaten Vorsorge in Form isolierter antizipierter Einwilligung in medizinische Maßnahmen oder deren Verweigerung 416
I. Internationales Privatrecht oder Internationales Strafrecht? 416
II. Das Fehlen exklusiver Kollisionsnormen und die möglichen international-privatrechtlichen Anknüpfungen 418
III. Einbettung in den Erwachsenenschutz und das ErwSÜ 420
1. Bei Bestehen von oder im Zusammenhang mit der Anordnung hoheitlicher Fürsorge 420
2. Bei Kombination mit einer Vorsorgevollmacht 421
3. Isolierte Patientenverfügungen 423
IV. Anwendbares Recht nach Europarecht 426
1. Die Patientenverfügung im Rahmen der Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I-VO) 428
a) Allgemeiner Anwendungsbereich der Rom I-VO 428
b) Anwendungsbereich in Bezug auf und Qualifikation der Patientenverfügung 430
aa) Kein Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO 430
bb) Reichweite des Vertragsstatuts 431
c) Anknüpfung der Einwilligungsfähigkeit 437
d) Anknüpfung von Einwilligungsberechtigung und Registrierungserfordernis 438
e) Anknüpfung der Form einer Patientenverfügung 438
aa) Form des Vertragsstatuts 439
bb) Ortsform 440
cc) Formvorschriften des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates 441
dd) Parteiinteressen bei der Patientenverfügung 442
f) Das nach der Rom I-VO anwendbare Recht 442
aa) Objektive Anknüpfung 442
bb) Subjektive Anknüpfung: Rechtswahl 445
g) Zwischenergebnis 447
h) Verkehrsschutz, Art. 13 Rom I-VO 447
i) Eingriffsnormen, Art. 9 Rom I-VO 448
j) Ordre public, Art. 21 Rom I-VO 453
k) Zusammenfassung zur Rom I-VO 454
2. Die Patientenverfügung im Rahmen der Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom II-VO) 454
a) Allgemeiner Anwendungsbereich der Rom II-VO 455
b) Anwendungsbereich in Bezug auf und Qualifikation der Patientenverfügung 456
aa) Kein Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO 456
bb) Reichweite des Statuts 457
c) Anknüpfung der Einwilligungsfähigkeit und Einwilligungsberechtigung 458
d) Anknüpfung der Form einer Patientenverfügung 459
e) Zwischenergebnis 460
f) Anwendbares Recht nach Art. 4 Rom II-VO 460
aa) Subjektive Anknüpfung: Rechtswahl 460
bb) Objektive Anknüpfung 461
cc) Eingriffsnormen im Sinne von Art. 16 Rom II-VO 463
dd) Art. 17 Rom II-VO 464
ee) Ordre public-Vorbehalt nach Art. 26 Rom II-VO 464
3. Zwischenergebnis zu den Rom-Verordnungen 464
V. Nach autonomem Kollisionsrecht: Deutschland 465
VI. Nach autonomem Kollisionsrecht: Italien 466
VII. Nach autonomem Kollisionsrecht: Schottland, England und Wales 467
D. Kollisionsrecht der Entscheidungsbefugnisse in medizinischen Angelegenheiten von Medizinern, Angehörigen und Ehegatten beziehungsweise Lebenspartnern 469
I. Kein Anwendungsbereich des ErwSÜ 470
II. Anwendbares Recht nach Europarecht 470
1. Anknüpfung entsprechend der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) 471
2. Anknüpfung an das jeweilige Wirkungsstatut 472
III. Anwendbares Recht nach autonomem Kollisionsrecht 473
1. Deutschland 473
a) Befugnisse von Medizinern und nahen Angehörigen nach englischem und schottischem Recht sowie dem italienischen Gesetzentwurf Ddl. S.443 473
b) Erwogenes Notvertretungsrecht in Gesundheitsangelegenheiten 474
aa) Ehewirkungsstatut 474
bb) Statut der allgemeinen Wirkungen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft oder gleichgeschlechtlichen Ehe 475
2. Schottland 476
3. England und Wales 477
4. Italien 477
Kapitel 3: Zusammenfassung und Ausblick 479
Literaturverzeichnis 486
Stichwortverzeichnis 525