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Die Ingerenz

Eine Garantenpflicht aus Gefährdungsunrecht

Herbertz, Lara

Schriften zum Strafrecht, Vol. 352

(2020)

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About The Author

Lara Herbertz studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg. Während ihres Studiums absolvierte sie ein Auslandssemester an der Boston College Law School. Nach dem ersten Staatsexamen war sie promotionsbegleitend als wissenschaftliche Mitarbeiterin und Redaktionsassistentin der medstra am Lehrstuhl von Prof. Dr. Karsten Gaede an der Bucerius Law School tätig. Sie wurde dort Ende 2019 zum Dr. iur. promoviert. Ihr Promotionsvorhaben wurde von der Studienstiftung des deutschen Volkes gefördert. Im Jahr 2020 beendete sie ihr Referendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht mit Stationen im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz sowie im Notariat. Lara Herbertz studied law at Bucerius Law School in Hamburg. During her studies she spent a semester abroad at Boston College Law School. After her first German state exam she worked as research assistant to Prof. Dr. Karsten Gaede of Bucerius Law School and as editorial assistant for the »medstra« journal. At the end of 2019 she was awarded the title Dr. iur. For her thesis she received a scholarship from the »Studienstiftung des Deutschen Volkes«. In 2020 she finished her legal clerkship with the Hanseatic Higher Regional Court with stations at the Federal Ministry of Justice and Consumer Protection and in a notary's office.

Abstract

Die Arbeit liefert eine grundlegende Untersuchung der Ingerenz, also der Garantenpflicht aus pflichtwidrigem, gefahrschaffendem Vorverhalten. Ihre Legitimation ist seit Jahrzehnten hochumstritten, ihr Verhältnis zu den anderen Garantenpflichten weithin ungeklärt und die gesetzliche Regelung defizitär. Die Arbeit greift dies auf, analysiert Rechtsprechung und Lösungsansätze der Literatur zu Garantenlehre und Ingerenz und nimmt zur verfassungsrechtlichen Problematik Stellung. Ihr Ergebnis liefert nicht nur den gesuchten Strafgrund, sondern zeigt auch die Voraussetzungen und Grenzen einer künftigen Ingerenzpflicht auf. Diese solle nicht nur eigenständig kodifiziert, sondern mithilfe des Gefährdungsunrechts auch individuell begründet werden. Parallel zu den Begehungs- und Fahrlässigkeitsdelikten sei stets eine rechtlich missbilligte Gefahrschaffung vorauszusetzen. Rechtfertigungs- und Einwilligungsfragen werden entlang der Grundsätze zur objektiven Zurechnung aufgelöst. »The Ingerenz. Criminal Liability for an Omission Arising out of Prior Unjust Endangerment«

This thesis analyses the liability principles for prior unjust endangerment under German criminal law, which are currently regulated superficially, at best. Following the long overdue review of its dogmatic basis, requirements, and limits, it introduces the novel concept of unjust endangerment as the long-sought justification. It then delineates requirements and limits of criminal liability for omissions after prior endangerment along the lines of classic intent and negligence offences.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsübersicht 5
Inhaltsverzeichnis 7
Kapitel 1: Einführung 15
A. Einleitung in die Problemstellung 15
B. Der Gang der Untersuchung 18
C. Grundzüge der Strafbarkeit aus unechten Unterlassungsdelikten 20
Kapitel 2: Geschichte des unechten Unterlassens 24
A. Die Ursprünge der Unterlassungsstrafbarkeit 24
B. Die Entstehung der Lehre von den Garantenpflichten 27
C. Normierung des § 13 StGB 29
Kapitel 3: Die Ingerenz in der Rechtsprechung 32
A. Von den Anfängen der Garantenpflicht aus Ingerenz 32
I. Die ersten Fälle vor dem Reichsgericht 34
1. Der Hofwächter-Fall (RGSt 11, 153) 34
2. Treppenflurbeleuchtung und Krankenpflege (RGSt 14, 362; 17, 260) 35
3. Flugschriften (RGSt 18, 96) 35
4. Schwammschaden (RGSt 20, 144) 36
5. Versehentliches Einsperren (RGSt 24, 339) 36
6. Kindesentziehung (RGSt 37, 162) 37
7. Einfuhr von Pferdedärmen (RGSt 46, 337) 37
8. Verbotene Fahrradausfuhr (RGSt 58, 130) 38
II. Die weitere Rechtsprechung des Reichsgerichts 39
1. Terminologie 40
2. Systematik 42
B. Die Ingerenz heute: Übernahme durch den Bundesgerichtshof 43
I. Die Ingerenz im situativen Kontext 44
1. Meineidsbeihilfe durch Unterlassen 44
2. Gastwirtentscheidungen 48
3. Straßenverkehr 49
4. Weiterungsfälle: Einwirkung auf den aktiv handelnden Täter durch eigene Straftat 50
a) Durch gemeinsam begangene Vortat 51
aa) Anfänge der Fallgruppe 51
bb) Erste Restriktionen 53
cc) Ausdifferenzierung der Restriktionen 55
dd) Interpretation der Rechtsprechung 57
b) Durch im Wesentlichen allein begangene Straftat 57
5. Herrschaft über sachliche Gefahrenquellen einschließlich Produkthaftung 59
6. Geschäftsherrenhaftung 64
7. Betäubungsmittel: Suizid und Sucht 67
II. Zugleich zur Terminologie: Abstrakte Kriterien und normative Einschränkungen 69
1. Pflichtwidrigkeit der Vorhandlung 70
a) Rechtswidrigkeit, Schuldhaftigkeit und Strafbarkeit 71
b) Notwehr 71
c) Sozialüblichkeit und -adäquanz 72
2. Modifikation der Ingerenz auf Konkurrenzebene 73
a) Konkurrenz zur Fahrlässigkeit 74
b) Konkurrenz zum Vorsatzdelikt 74
C. Auswertung 75
I. Entwicklung der Rechtsprechung und ihre methodischen Konsequenzen 75
II. Das Erscheinungsbild in der Rechtsprechung: Systematik und Kriterien 78
1. Systematische Entwicklung 79
2. Angewendete Kriterien 79
a) „Pflichtwidrigkeit“ 80
b) Maßstabsverschiebung nach Themenbereichen 81
III. Auslassung subjektiver Anforderungen 82
IV. Zusammenfassung 83
Kapitel 4: Zur Begründung der Garantenpflichten 85
A. Methodische Vorüberlegungen 85
B. Historische Betrachtung der Garantenlehre 85
I. Das 18. Jahrhundert: Zur Verhinderungspflicht 86
II. Feuerbach und die Jahrhundertwende: Rechtspflichtlehren 87
III. Naturalisten und Kausalitätslehren 88
1. (Empirische) Kausalität einschließlich „Ingerenz-Theorien“ 88
2. Interferenz (innere Kausalität) 92
3. Erwartungstheorien 95
4. Rechtskausalitätslehren 96
5. Kritik der Kausalitätslehren 97
IV. Schlussfolgerungen aus der historischen Betrachtung 99
C. Die jüngere Garantenlehre 99
I. Überwindung der Kausalitätslehren im 20. Jahrhundert 99
1. Von der Kausalität zur Rechtswidrigkeit 99
a) Streit um die Verortung der Problematik 100
aa) Die Rechtswidrigkeit im Deliktsaufbau 100
bb) Die Gleichstellung im Deliktsaufbau 101
b) Formelle Rechtspflichttheorien 101
c) Materielle Rechtspflichttheorien 102
2. Von der Rechtswidrigkeit zurück zum Tatbestand 104
a) Die Garantenlehre Naglers 104
b) Kritik 106
II. Armin Kaufmann und der Abschied von der „formellen Rechtspflichttheorie“ 107
1. Die Funktionenlehre im Delikt „sui generis“ 107
2. Kritik der Funktionenlehre Kaufmanns 109
D. Moderne Begründungs- und Systematisierungsversuche 111
I. Extraktion aus dem Wortlaut des Begehungsdelikts 112
II. Topische Lösung 113
III. Erste Transformationen vorrechtlicher Pflichtenprogramme 115
1. Ontische Begründungsmodelle und das Vertrauensprinzip 115
a) Ernst Amadeus Wolff 115
b) Jürgen Welp 117
c) Kritik ontischer Begründungen überhaupt 120
2. Soziologie als Quelle von Garantenpflichten 122
a) Engere soziale Ordnung 123
b) Verhaltenserwartungen mit normstabilisierender Funktion 123
c) Juristisch-soziologische Bestimmung der Garantenpflicht 124
d) Kritik soziologischer Lösungen 125
IV. Strafrechtsautonomes Pflichtenprogramm: Gleichschaltung vs. Gleichstellung 129
1. Gleichschaltung: Entwürfe einer kongruenten Unrechtslehre 129
a) Soziale Sonderverantwortlichkeit des Nichtvermeiders 130
aa) Herzbergs Modell 130
bb) Kritische Würdigung 130
b) Organisatorische und institutionelle Zuständigkeit 132
aa) Jakobs Modell 132
bb) Kritik 133
c) Identischer Unrechtstypus für alle Begehungsdelikte 136
aa) Freunds Modell 136
bb) Kritik 137
d) Norm und Pflicht 141
aa) Vogels Modell 141
bb) Kritik 141
e) Kritik der Gleichschaltung des Unterlassens und Zwischenfazit 142
2. Gleichstellung: Auf der Suche nach ontischen und axiologischen Strukturen 143
a) Herrschaft über den Grund des Erfolgs als Quelle von Garantenpflichten 144
aa) Schünemanns Modell 144
bb) Kritik 145
b) Präexistente Gefahrenherde 149
aa) Gimbernat Ordeigs Modell 149
bb) Kritik 149
c) Analogistische Suche nach dem Korrelat der faktischen Entscheidungshoheit 150
aa) Sangenstedts Modell 150
bb) Kritik 151
d) „Lass mich sein so wie ich bin“ 152
aa) Pawliks Modell 152
bb) Kritik 153
e) Grundrechte und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 154
aa) Von Coellns Modell 154
bb) Kritik 155
f) Vom gordischen Nagel der Entsprechungsklausel 160
aa) Bersters Modell 160
bb) Kritik 162
g) Kritik der Gleichstellung des Unterlassens und Zwischenfazit 165
3. Überblick: Strömungen in der Lehrbuch- und insbesondere Kommentarliteratur 167
V. Schlussfolgerungen aus der modernen Garantenlehre 169
E. Auswertung der Garantenlehre für die Zwecke dieser Untersuchung 171
I. Früchte der allgemeinen Garantenlehre: die materiale Wertung 171
1. „Veranlassen“ oder „Bewirken“ 172
2. Normativierte gesellschaftliche Erwartung 172
3. Normativiertes Vertrauen 174
4. Besondere Abhängigkeit 175
5. Soziale Zuordnung bestimmter Pflichten und soziale Sonderverantwortlichkeit 176
6. Gefahrschaffung und Gefahrensphären 176
7. Rechtliche Sonderverantwortlichkeit 177
8. Zwischenfazit 178
II. Überprüfung der Terminologie 178
III. Zusammenfassung 179
Kapitel 5: Verfassungsrechtliche Vorgaben 181
A. Wortlaut 181
B. Der aktuelle Stand von Wissenschaft und Praxis 183
I. Richterrechtliche Präzisierung 183
1. Das BVerfG zu § 13 StGB 183
2. Kritik der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung 184
II. Beurteilung in der Wissenschaft 193
C. Perspektiven künftiger Normauslegung 201
I. Grenzziehungen zwischen Gesetzes- und Richterrecht: ein Maßstab 201
II. Zum Umgang mit unbestimmten Tatbestandsmerkmalen 203
III. Ergänzung des „rechtlichen Einstehenmüssens“ durch methodische Auslegung 210
IV. Zwischenfazit 214
D. Zusammenfassung 215
Kapitel 6: Zur Legitimation der Ingerenz im Speziellen 216
A. Die Ingerenz in der Literatur 216
I. Vorbemerkungen zu Gewohnheitsrecht und allgemeinem Schädigungsverbot 216
II. Befürworter der Ingerenz 219
1. Reinhard Granderath 220
a) Strafgrund 220
b) Voraussetzungen 221
c) Kritik 221
2. Hans-Joachim Rudolphi und Ulrich Stein 222
a) Rudolphis Monographie zur Gleichstellungsproblematik und Ingerenz 222
aa) Strafgrund 222
bb) Voraussetzungen 223
cc) Kritik 224
b) Rudolphi und Stein im Systematischen Kommentar 226
aa) Strafgrund und Voraussetzungen 226
bb) Kritik 226
3. Jürgen Welp 228
a) Strafgrund 228
b) Voraussetzungen 228
c) Kritik 229
4. Klaus F. Kugler 231
a) Strafgrund 231
b) Voraussetzungen 232
c) Kritik 233
5. Alexander Paradissis 241
a) Strafgrund 241
b) Voraussetzungen 241
c) Kritik 242
6. Zwischenfazit 247
III. Gegner und Kritiker der Ingerenz 247
1. Armin Kaufmann 248
2. Alfons van Gelder 249
3. Joerg Brammsen 249
4. Bernd Schünemann 254
5. Christof Sangenstedt 259
6. Zwischenfazit 265
IV. Auswertung bisheriger Ingerenzlehren 266
1. Terminologie 266
2. Die Ingerenz im Spiegel der Literatur 267
3. Charakteristika der Ingerenz 268
B. Neumodellierung des Strafgrundes der Ingerenz 270
I. Vorüberlegungen 271
II. Die Unzulänglichkeit der bloßen Gefährdung als Legitimation der Ingerenz 273
III. Der Strafgrund der Ingerenz als qualifizierte Gefährdung eines Rechtsguts 274
IV. Verfassungsrechtliche Maßgaben 279
V. Exkurs: Der Strafgrund von Garantenpflichten aus Herrschaftsgesichtspunkten 280
VI. Zwischenfazit und Zusammenfassung 280
Kapitel 7: Neujustierung der Garantenpflicht aus Ingerenz 282
A. Von der Gefahrschaffung zur Garantenpflicht: die Verhaltensqualität 282
I. Bisherige Kriterien und Anforderungen an künftige Lösungen 282
1. Rechtswidriges vs. rechtmäßiges Vorverhalten 283
2. Pflichtwidriges Vorverhalten 286
a) Definitionsversuche: Früher und heute 286
b) Anforderungen des Strafgrundes an die Beschreibung des Vorverhaltens 289
c) Vergleich mit anderen Wertungskriterien 290
aa) Die rechtlich missbilligte Gefahrschaffung der objektiven Zurechnung 291
(1) Zum Wesen der objektiven Zurechnung und ihren Schwächen 292
(2) Kritik im Schrifttum 294
bb) Die Sorgfaltsmaßstäbe der Fahrlässigkeit 297
d) Evaluation der Befunde zur Pflichtwidrigkeit 302
e) Zwischenfazit 304
3. Eigener Lösungsvorschlag: Rekurs auf die rechtliche Missbilligung 305
a) Genese der Vorhandlungsqualität 306
aa) Akzessorietät zu anderen Rechtsgebieten 306
bb) Gefährdungsunrecht als rechtliche Missbilligung oder Sorgfaltspflicht? 307
cc) Ineinandergreifen von Gefahrschaffung und Zurechnung 313
dd) Ingerenzunterlassen und Fahrlässigkeitsdelikt: Beschränkungsbedarf? 315
ee) Die Nähe und Adäquanz des Erfolgseintritts 317
ff) Subjektive Anforderungen und Vorhandlungsschuld 319
(1) Die Schuld zum Zeitpunkt der Gefahrschaffung 319
(2) Erkennbarkeit der Gefahrschaffung 322
gg) Zwischenergebnis 327
b) Überprüfung der verfassungsrechtlichen Maßgaben aus Art. 103 Abs. 2 GG 327
c) Keine Wiederauferstehung des dolus subsequens 330
d) Keine obligatorische Herabsetzung des Strafrahmens 331
II. Zusammenfassung 331
B. Von der Garantenpflicht zum Erfolg: \ndie Zurechnung 332
I. Gegenstand der Zurechnung 333
II. Schutzzweck und -maß der verletzten Verhaltensnorm 334
1. Pflichtwidrigkeitszusammenhang 335
2. Vorhergehendes Unterlassen 336
III. Eigenverantwortlichkeit des Opfers 337
1. Eigenverantwortliche Selbstgefährdung nach Gefahrschaffung 337
2. Eigenverantwortliche Selbstgefährdung vor Gefahrschaffung 340
a) Gerechtfertigtes Verhalten: Notrechte 342
aa) Notwehr 342
bb) Notstand 348
cc) Zwischenergebnis 349
3. Einwilligung des Opfers 349
IV. Verantwortlichkeit Dritter 350
1. Hintergründe: Verantwortungsprinzip und Regressverbot 351
2. Grundzüge der Zurechnung zum aktiven Begehungsdelikt 352
3. Die Zurechnung zum Ingerenten 354
a) Lösung der Rechtsprechung 354
b) Lösungen der Literatur 356
aa) Eisele und der besondere Schutzzweck 356
bb) Stree und Bosch und die Irrelevanz des Schutzzwecks für Weiterungen 357
cc) Otto und die Steuerbarkeit des Geschehens 358
dd) Roxin und die objektive Zurechnung 359
ee) Stein und die unmittelbare Gefahr aus der pflichtwidrigen Vortat 359
ff) Paradissis und die tatbestandsbezogene Vorhersehbarkeit 360
gg) Bewertung bisheriger Lösungsmodelle 363
4. Eigene Lösung der Weiterungsproblematik 364
a) Herauslösung weitgehend unproblematischer Fallkonstellationen 365
b) Zur Gefahr einer Umgehung der Beteiligungslehre 366
c) Sachliche Kriterien der Zurechnung 367
aa) Schutzzweck der verletzten Verhaltensnorm 367
bb) Vorhersehbarkeit aufgrund konkreter Anhaltspunkte 368
cc) Innerer Zusammenhang zwischen Vortat und Weiterungstat 370
dd) Restriktionen aus der Beteiligungslehre und die Präexistenz der Garantenpflicht 371
d) Praktische Lösung der Weiterungsfälle 372
aa) Fortsetzung und Eskalation von Serientaten 372
bb) Eskalation des Garanten bei der Vortat 373
cc) Spontantat 373
e) Strafmilderung des Gehilfen 373
V. Zusammenfassung 374
Kapitel 8: Kleiner Anwendungsleitfaden 375
A. Meineidsbeihilfe durch Unterlassen 375
B. Gastwirtfälle 376
C. Produkthaftung („Lederspray“) 376
D. Cleanmagic 377
E. Weiterungsfälle 378
Kapitel 9: Schlussbetrachtungen und Ausblick 379
Literaturverzeichnis 384
Stichwortverzeichnis 405