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Unternehmensfortführung durch Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter

Eine vergleichende Untersuchung des Gläubigerschutzes

Quast, Hendrik

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 505

(2020)

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About The Author

Hendrik Quast studierte Rechtswissenschaften in Hamburg und Sydney. Nach dem Abschluss seines Rechtsreferendariats war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg tätig. Hendrik Quast studied law in Hamburg and Sydney. After completing his legal clerkship he worked as a research assistant at the Max Planck Institute for Comparative and International Private Law in Hamburg.

Abstract

Die Testamentsvollstreckung ist ein attraktives Gestaltungsinstrument für die Unternehmensnachfolge. Dennoch verbietet die herrschende Meinung seit langer Zeit die verwaltende Testamentsvollstreckung an einzelkaufmännischen Unternehmen sowie an Anteilen unbeschränkt haftender Personengesellschafter. Damit zwingt sie die Praxis zu unbefriedigenden Umwegen. Wesentlicher Grund für diese ablehnende Haltung ist die sonst drohende Haftungsbeschränkung auf den Nachlass als Sondervermögen. Dagegen wird die Unternehmensfortführung durch den Insolvenzverwalter heute in weitem Umfang zugelassen, obwohl sie zu einem vergleichbaren Bruch mit dem Grundsatz unbeschränkter Haftung führt. Vor diesem Hintergrund werden die Organisations- und Haftungsstrukturen bei der unternehmerischen Tätigkeit dieser Amtstreuhänder vergleichend untersucht. Dabei wird der Frage nachgegangen, ob aus dem Insolvenzrecht Rückschlüsse auf die Ausgestaltung des Testamentsvollstreckungsrechts gezogen werden können.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 21
A. Problemaufriss 21
B. Gang der Darstellung 25
Teil 1: Problemstellung und Vergleichsmaßstab 27
Kapitel 1: Das Haftungsproblem bei der Unternehmensführung durch Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter 27
A. Unzulässigkeit der Unternehmensführung durch den Testamentsvollstrecker 27
I. Ablehnung der Verwaltungstestamentsvollstreckung am Unternehmen 29
II. Haftungsbeschränkung für Neuverbindlichkeiten als Kernproblem 29
1. Testamentsvollstreckung am einzelkaufmännischen Unternehmen 30
2. Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen 31
a) Vereinbarkeit mit Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts 31
b) Haftungsbeschränkung als Grenze der Liberalisierung 32
III. Ausweichlösungen und ihre Defizite 35
1. Vollmachtlösung 35
a) Ausgangspunkt 35
b) Kritik 36
aa) Keine verdrängende Wirkung der Vollmacht 37
bb) Schwierigkeiten bei Begründung der Vollmacht 37
(1) Vollmachterteilung durch den Erblasser 37
(2) Vollmachterteilung durch den Erben 38
(a) Keine Haftung ohne Herrschaft 39
(b) Umgehung des Testamentsvollstreckungsrechts 41
(c) Sittenwidrigkeit der Vollmachtauflage 41
cc) Zweifelhafte Folgen für die Haftungsstruktur 43
(1) Haftung mit dem Nachlass? 43
(2) Erhalt des Nachlassvermögens 45
2. Treuhandlösung 46
a) Ausgangspunkt 46
b) Kritik 48
aa) Praktische Probleme 48
bb) Zweifelhafte Folgen für die Haftungsstruktur 49
(1) Drohende persönliche Haftung des Erben 49
(2) Erschwerter Zugriff der Gläubiger auf das Unternehmensvermögen 51
(a) Ermächtigungstreuhand 51
(b) Vollrechtstreuhand 53
3. Fazit 56
IV. Zweifel an der Unzulässigkeitsthese 56
1. Die „echte“ Testamentsvollstreckerlösung 56
2. Schwächen der herrschenden Argumentationslinie 58
B. Zulässigkeit der Unternehmensführung durch den Insolvenzverwalter 61
I. Bedeutung der Unternehmensfortführung in der Insolvenz 61
1. Unternehmensfortführung im Rahmen der Liquidation 62
2. Unternehmensfortführung zu weiteren Zwecken 62
II. Haftungsbeschränkung für Neuverbindlichkeiten 63
1. Die Haftung für durch den Insolvenzverwalter begründete Verbindlichkeiten 63
2. Gründe für die Haftungsbeschränkung 65
III. Geringe Berücksichtigung der Haftungsproblematik 68
1. Kritische Stimmen 68
2. Die Haftungsproblematik im Fall der insolventen Personengesellschaft 69
C. Mögliche Gründe für eine Ungleichbehandlung der Amtstreuhänder 71
I. Nur geringfügige Unternehmensfortführung in der Insolvenz 72
II. Strengere Anforderungen an die Insolvenzverwalterbestellung 75
1. Gerichtliche Bestellung des Insolvenzverwalters 75
2. Juristische Personen als Amtswalter 77
III. Strengere Überwachung des Insolvenzverwalters 78
IV. Verfahren bei Masseunzulänglichkeit 80
V. Fazit 81
Kapitel 2: Kapitalgesellschaftsrecht als Vergleichsmaßstab 81
A. Das Haftungsproblem als Frage des Gläubigerschutzes 81
B. Kapitalgesellschaft als paradigmatische Organisationsform 82
C. Insolvenzverwaltung und Testamentsvollstreckung als funktionale Kapitalgesellschaft 83
I. Organisationsform der Kapitalgesellschaft 83
1. Interessenlage 84
2. Stellung des Gesellschaftsvermögens 85
a) Haftungssonderung zulasten der Gesellschaftsgläubiger 85
b) Haftungssonderung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger 86
II. Organisationsform der Insolvenzverwaltung 87
1. Interessenlage 87
2. Stellung der Insolvenzmasse 89
a) Haftungssonderung zulasten der Massegläubiger 89
b) Haftungssonderung zugunsten der Massegläubiger 89
III. Organisationsform der Testamentsvollstreckung 91
1. Interessenlage 91
2. Stellung des Nachlasses unter Testamentsvollstreckung 91
a) Potenzielle Haftungssonderung zulasten der Nachlassgläubiger 92
b) Haftungssonderung zugunsten der Nachlassgläubiger 94
c) Die Privilegierung der Neunachlassgläubiger durch § 324 Abs. 1 Nr. 5 InsO 95
aa) Fragwürdigkeit der Privilegierung im Fall der Testamentsvollstreckung 96
bb) Die Belastung der Altnachlassgläubiger mit dem unternehmerischen Risiko als Argument gegen die Testamentsvollstreckung am Unternehmen? 97
D. Zusammenfassung 100
Teil 2: Vergleichende Untersuchung des Gläubigerschutzes als Legitimation der Haftungsbeschränkung 102
Kapitel 3: Vermögensaufbringung und Vermögensbindung 102
A. Vermögensaufbringung 103
I. Kein Mindestvermögen des Nachlasses oder der Insolvenzmasse 104
II. Relativierung des Mindestkapitals im Kapitalgesellschaftsrecht 105
1. Aufgabe des Mindestkapitals in der Unternehmergesellschaft 105
2. Thesaurierungspflicht als Ausgleich 105
3. Thesaurierungspflicht als Mittel der Vermögensbindung 106
B. Vermögensbindung 108
I. Kapitalgesellschaft 109
II. Insolvenzverwaltung 111
III. Testamentsvollstreckung 112
Kapitel 4: Persönliche Haftung der Fremdverwalter 115
A. Zur Unterscheidung zwischen Innen- und Außenhaftung 116
B. Innenhaftung 120
I. Sorgfaltspflicht 121
1. Geschäftsleiter 121
a) Unternehmerisches Ermessen 121
b) Die business judgment rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 122
aa) Tatbestand 122
bb) Sachliche Rechtfertigung 123
cc) Übertragung auf den GmbH-Geschäftsführer 124
2. Insolvenzverwalter 125
a) Ermessen 125
b) Konkretisierung durch die business judgment rule 125
aa) Argumente gegen eine Übertragung auf den Insolvenzverwalter 126
(1) Kein Interesse an risikoneutraler Verwaltung 126
(2) Keine alternativen Kontrollmechanismen 127
bb) Stellungnahme 129
cc) Einzelheiten 132
3. Testamentsvollstrecker 133
a) Ermessen 134
b) Konkretisierung durch die business judgment rule 135
II. Treuepflicht 136
1. Begründung der Treuepflicht 137
a) Geschäftsleiter 137
b) Insolvenzverwalter 138
c) Testamentsvollstrecker 139
2. Ausprägungen der Treuepflicht 140
a) Wettbewerbsverbot 141
aa) Geschäftsleiter 141
bb) Insolvenzverwalter 142
cc) Testamentsvollstrecker 143
b) Geschäftschancenlehre 144
aa) Geschäftsleiter 144
bb) Insolvenzverwalter 144
cc) Testamentsvollstrecker 145
c) Verschwiegenheitspflicht 145
aa) Geschäftsleiter 145
bb) Insolvenzverwalter 146
cc) Testamentsvollstrecker 147
III. Disponibilität der Innenhaftung und ihre Grenzen 148
1. Geschäftsleiter 148
2. Insolvenzverwalter 150
3. Testamentsvollstrecker 153
C. Außenhaftung 156
I. Außenhaftung aus allgemeinen Vorschriften 157
1. Eigenhaftung aus culpa in contrahendo 157
a) Geschäftsleiter 157
b) Insolvenzverwalter 160
c) Testamentsvollstrecker 163
2. Eigenhaftung aus Deliktsrecht 164
a) Verletzung von Schutzgesetzen gem. § 823 Abs. 2 BGB 165
b) Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gem. § 826 BGB 166
II. Insolvenzverschleppungshaftung und Funktionsäquivalente 167
1. Geschäftsleiter 167
a) Haftung gegenüber Neugläubigern 168
b) Haftung gegenüber Altgläubigern 171
2. Insolvenzverwalter 172
a) Haftung gegenüber Neugläubigern 172
aa) Entwicklung der Außenhaftung unter § 82 KO a. F. 173
bb) Die Außenhaftung gem. § 61 InsO 176
(1) Tatbestand 178
(2) Normzweck und Haftungsgrund 180
cc) § 61 InsO als funktionales Äquivalent zur Insolvenzverschleppungshaftung gegenüber Neugläubigern 182
b) Haftung gegenüber Altgläubigern 186
3. Nachlassverwalter 188
a) Haftung gegenüber Neugläubigern 188
aa) Verwalterhaftung gem. § 1985 Abs. 2 S. 1 BGB 188
bb) Insolvenzverschleppungshaftung gem. §§ 1985 Abs. 2 S. 2, 1980 BGB 193
b) Haftung gegenüber Altgläubigern 193
aa) Verwalterhaftung gem. § 1985 Abs. 2 S. 1 BGB 194
bb) Insolvenzverschleppungshaftung gem. §§ 1985 Abs. 2 S. 2, 1980 BGB 194
4. Testamentsvollstrecker 195
a) Haftung gegenüber Neugläubigern 195
aa) Ausgangspunkt: Keine unmittelbare Haftung \ndes Testamentsvollstreckers 195
bb) Mittelbare Haftung des Testamentsvollstreckers? 196
(1) Konstruktion der mittelbaren Außenhaftung 197
(2) Abhängigkeit vom Bestehen eines Regressanspruchs des Erben 199
(a) Unbeschränkte Haftung des Erben? 200
(b) Isoliertes Abstellen auf einen Schaden im Nachlassvermögen? 201
(c) Differenzierung zwischen Schadenseintritt und Schadensauswirkung? 205
(d) Drittschadensliquidation? 207
(3) Keine korrekte Abwicklung der Neugläubigerschäden 209
cc) Unmittelbare Haftung des Testamentsvollstreckers analog § 1980 BGB 211
(1) Planwidrige Regelungslücke 213
(2) Vergleichbare Interessenlage 214
(a) Erfordernis einer Insolvenzantragspflicht 214
(b) Testamentsvollstrecker als richtiger Adressat 215
(c) Antragspflicht bei gegenständlich beschränkter Testamentsvollstreckung 217
(d) Zumutbarkeit für den Testamentsvollstrecker 219
(e) Vereinbarkeit mit dem Zweck der Testamentsvollstreckung 219
b) Haftung gegenüber Altgläubigern 223
5. Zusammenfassung 223
III. Zahlungsverbot und Haftung für Masseschmälerung 224
1. Geschäftsleiter 225
2. Insolvenzverwalter 227
a) Verteilungsfehler im Regelinsolvenzverfahren 228
b) Verteilungsfehler im Verfahren bei Masseunzulänglichkeit 229
c) Die Rechtsfolge der Haftung für Verteilungsfehler 230
3. Nachlassverwalter 232
a) § 1979 BGB als Zahlungsverbot 233
b) Sanktionierung des Zahlungsverbots aus § 1979 BGB 234
aa) Haftung des Erben 235
bb) Haftung des Nachlassverwalters 236
4. Testamentsvollstrecker 239
a) Ausgangspunkt: Kein Zahlungsverbot im Testamentsvollstreckungsrecht 239
b) Mittelbare Haftung des Testamentsvollstreckers? 240
c) Unmittelbare Haftung des Testamentsvollstreckers analog §§ 1985 Abs. 2, 1979 BGB 242
aa) Planwidrige Regelungslücke 242
bb) Vergleichbare Interessenlage 243
(1) Erfordernis eines Zahlungsverbots 244
(2) Testamentsvollstrecker als richtiger Adressat 245
(3) Kein Anlass für eine Privilegierung der Testamentsvollstreckung 246
cc) Inhalt des Ersatzanspruchs 247
IV. Insolvenzverursachung, Existenzvernichtung und Funktionsäquivalente 248
1. Kapitalgesellschaft 249
a) Insolvenzverursachungshaftung aus § 64 S. 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 S. 3 AktG 249
b) Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB 250
2. Insolvenzverwaltung 251
3. Nachlassverwaltung 252
4. Testamentsvollstreckung 252
a) Haftung des Testamentsvollstreckers 252
b) Haftung des Erben 254
Kapitel 5: Haftung für unerlaubte Handlungen der Fremdverwalter 255
A. Kapitalgesellschaft 256
B. Insolvenzverwaltung 258
C. Testamentsvollstreckung 260
Kapitel 6: Gläubigerschutz durch Information 263
A. Transparenz der Haftungsverhältnisse 264
I. Kapitalgesellschaft 264
II. Insolvenzverwaltung 266
III. Testamentsvollstreckung 268
B. Registerpublizität 269
I. Insolvenzverwaltung 269
II. Testamentsvollstreckung 269
1. Eintragungsfähigkeit 270
2. Eintragungspflichtigkeit 271
C. Rechnungslegung und Publizität 273
I. Kapitalgesellschaft 273
II. Insolvenzverwaltung 274
III. Testamentsvollstreckung 275
IV. Bedeutung der Rechnungslegungspublizität für die Legitimation der Haftungsbeschränkung 276
Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit 279
A. Zusammenfassung der Ergebnisse 279
B. Fazit 283
Literaturverzeichnis 285
Stichwortverzeichnis 305