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Kohärenz als unionsrechtliche Determinante der mitgliedstaatlichen Glücksspielregulierung

Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Lotteriemonopols der deutschen Bundesländer

Wormit, Maximilian

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 192

(2020)

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About The Author

Studium der Rechtswissenschaften (2006 - 2011) und Promotion (2019) an der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum, Erste Juristische Staatsprüfung beim Justizprüfungsamt Hamm (2011), Tätigkeit als Wissenschaftliche Hilfskraft (2012 - 2013), später als Wissenschaftlicher Mitarbeiter (2014 - 2015) am Bochumer Lehrstuhl Recht der Wirtschaft (Prof. Dr. Johann-Christian Pielow), Zweite Juristische Staatsprüfung beim Justizprüfungsamt Düsseldorf (2016), danach Tätigkeiten als Rechtsanwalt in Düsseldorf und Essen, als Jurist einer Regionalplanungsbehörde sowie als Vertreter der Professur für Öffentliches Recht an der Technischen Universität Bergakademie Freiberg, seit August 2022 Professor für Allgemeines und Besonderes Verwaltungsrecht an der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen.

Abstract

Seit einigen Jahren leitet der Europäische Gerichtshof eine Reihe von Vorgaben aus den unionsrechtlichen Grundfreiheiten für die mitgliedstaatliche Glücksspielregulierung ab. Im Zentrum dieser Vorgaben steht die Forderung nach einem kohärenten, also möglichst stimmigen und widerspruchsfreien Regulierungskonzept. Gerade in jüngerer Zeit hat das Postulat der Kohärenz beträchtliche Entwicklungsschübe empfangen. Dies nimmt die Arbeit zum Anlass, die Funktion, Struktur und Wirkkraft des Kohärenzgebots im Glücksspielkontext zu untersuchen. Darüber hinaus will die Bearbeitung aufzeigen, wie sich das Kohärenzgebot im konkreten Prüfungsablauf einsetzen lässt, und bewertet unter Zugrundelegung der zuvor herausgearbeiteten Kohärenzmaßstäbe das seit jeher zum eisernen Bestand der deutschen Glücksspielpolitik zählende Monopol der Länder auf die Veranstaltung bestimmter Lotterien.»Coherence under European Law as Legal Determinant for the National Gambling Regulation«

Over the last few years, in a series of judgments, the European Court of Justice has ruled on the compliance of national regulatory frameworks of gambling services with the fundamental freedoms set out in the Treaty on the Functioning of the EU. The Court's judgments particularly require all EU Member States to pursue a coherent and systematic gaming policy including a coherent gaming legislation. This book discusses the concept of coherence established by the Court and examines whether the German regulation on certain lotteries meets the requirement of coherence.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 13
Einleitung 17
Erster Teil: Kohärenz und Glücksspiel – eine erste Annäherung 20
A. Begriffsklärung 20
I. Die Kohärenz 20
II. Das Glücksspiel 21
B. Synthese aus „Kohärenz“ und „Glücksspiel“ 22
C. Glücksspiel als Gegenstand des Rechts 23
I. Das Glücksspiel als konfliktträchtiger Lebenssachverhalt 23
II. Glücksspiel und Sucht 24
III. Glücksspiel und Kriminalität 25
Zweiter Teil: Die unionsrechtlichen Vorgaben für die mitgliedstaatliche Glücksspielregulierung 27
A. Grundannahme: Weitreichende Gestaltungsautonomie der Mitgliedstaaten im Glücksspielbereich 27
B. Schranken der Gestaltungsautonomie: Grundfreiheiten 31
I. Die Grundfreiheiten im System der EU-Wirtschaftsverfassung 31
II. Die Rolle des EuGH bei der Gewährleistung der Grundfreiheiten 32
1. Der EuGH als Hüter der Unionsverträge 33
2. Das Vorabentscheidungsverfahren – Grundlagen 33
a) Verfahrensablauf 34
b) Urteilswirkung 35
III. Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit als Prüfungsmaßstäbe in der EuGH-Glücksspielrechtsprechung 36
1. Schutzbereiche 37
a) Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) 37
b) Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV) 39
2. Beeinträchtigung 40
3. Rechtfertigung 42
a) Geschriebene Rechtfertigungsgründe 42
b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 43
4. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 45
a) Geeignetheit 46
b) Erforderlichkeit 47
c) Exempel: Glücksspielmonopole und Konzessionssysteme 48
aa) Glücksspielmonopole 48
bb) Konzessionssysteme 51
C. Resümee zum zweiten Teil 53
Dritter Teil: Das Gebot der Kohärenz \rals besondere unionsrechtliche \rDeterminante der mitgliedstaatlichen \rGlücksspielregulierung 55
A. Vorbemerkungen 55
I. (Unions-)Rechtsnormative Ursprünge der Forderung nach Kohärenz 55
II. Anwendungsfelder und Geltungsgrad im Kontext der Grundfreiheiten 57
B. Das Kohärenzgebot in der Glücksspielrechtsprechung des EuGH 58
I. Bestandsaufnahme: Die EuGH-Glücksspielverfahren mit Kohärenzbezug in ihrer Chronologie 59
1. Rechtssache Zenatti 59
2. Rechtssache Gambelli 60
3. Rechtssache Placanica u. a. 62
4. Rechtssache Liga Portuguesa 63
5. Rechtssache Ladbrokes 64
6. Rechtssache Stoß u. a. und Rechtssache Carmen Media 66
7. Rechtssache Zeturf 69
8. Rechtssache Dickinger/Ömer 71
9. Rechtssache OPAP u. a. 73
10. Rechtssache Digibet/Albers 74
II. Analyse der Bestandsaufnahme: Wesen und Wirkkraft des Kohärenzgebots 76
1. Unbedingte Zielbezogenheit 76
2. Funktionaler Ausgangspunkt: Der „Scheinheiligkeitstest“ 77
3. Methodik der Kohärenzprüfung 80
a) Ermittlung inkohärenzstiftender Widersprüche 80
b) Einbeziehung der mitgliedstaatlichen Vollzugspolitik 82
c) Segmentäre Reichweite der Kohärenzbetrachtung: Vertikale und horizontale Kohärenz 83
aa) EuGH-Rechtsprechung vor 2010: Vertikales Verständnis 84
bb) EuGH-Rechtsprechung ab 2010: Horizontales Verständnis 85
d) Keine Berücksichtigung föderalstaatlicher Besonderheiten 87
e) Keine Differenzierung zwischen einzelnen Vertriebskanälen 89
4. Zur Schlüsselrolle der nationalen Gerichte bei der Kohärenzprüfung 90
a) Grundsatz: Letztentscheidungskompetenz der nationalen Gerichte 90
b) Ausnahme: Vorentscheidung durch den EuGH 91
5. Rechtsdogmatische Einordnung und prüfungssystematische Verortung 93
a) Meinungspektrum zur rechtsdogmatischen Rezeption 93
b) Meinungsspektrum zum prüfungssystematichen Standort 96
c) Stellungnahme 97
aa) Genetischer Kontext als Ansatzpunkt 97
bb) Keine singuläre Zweckausrichtung in der Folgerechtsprechung erkennbar 98
cc) Berücksichtigung legislativer Unzulänglichkeiten 100
dd) Das Kohärenzgebot als unionales Effektivitätspostulat 101
ee) Folgerungen für den Prüfungsstandort 103
ff) Ergebnis 103
6. Typologien inkohärenzstiftender Widersprüche 104
a) Art und Zuschnitt (in-)kohärenzrelevanter Konfliktpotenziale 104
aa) Spielsuchtbekämpfung versus expansive Angebotspolitik 105
(1) Expansive Angebotspolitik als inkohärenzauslösender Faktor 105
(2) Inkohärenzauflösende Effekte durch wirksame Kanalisierung 106
bb) Kriminalitätsbekämpfung versus expansive Angebotspolitik 109
cc) Bipolare Regulierungsziele versus expansive Angebotspolitik 110
dd) Divergenzen in der Regulierungsintensität 112
b) Finaler Beurteilungsmaßstab der Inkohärenz 115
aa) Homogener Bewertungsmaßstab 115
bb) Einschlägiger Unwirksamkeitsmaßstab 116
(1) Unschärfe in der EuGH-Rechtsprechung 117
(2) Evidente Funktionsuntauglichkeit als Unwirksamkeitsmaßstab 118
7. Folgen bei Inkohärenz 122
a) Anwendungsvorrang 122
b) Staatshaftung 124
III. Würdigung: Potenziale und Problemhorizonte des Kohärenzgebots 125
1. Das Kohärenzgebot als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung 125
a) Das Kohärenzgebot als gewohnheitsrechtlich anerkanntes Rechtsprinzip? 126
b) Mandat und Grenzen der Rechtsfortbildung 128
c) Extrahierung des rechtsfortbildenden Schritts 129
d) Folgerungen für die Beurteilung einer Kompetenzübertretung 131
2. Das Kohärenzgebot und (deutscher) Föderalismus 134
a) Die Koordinierungspflicht und die deutsche Verfassungsidentität 135
b) Konkrete Reichweite der Abstimmungspflicht 139
c) Konsequenzen für die Beurteilung einer „Aushöhlung“ 140
3. Das Kohärenzgebot und die Rolle der nationalen Gerichte 142
a) Modus Operandi der Kohärenzprüfung 142
b) Praktische Vorbehalte bei der Tatsachenermittlung und -würdigung 143
c) Gerichtliche Wertungen 145
aa) Die vermeintliche Wertungsfreiheit der Kohärenzprüfung 146
bb) Gerichtliche Wertungsfreiräume in der Kohärenzprüfung 146
cc) Gefahr eines „freischwebenden“ Richtmaßes 148
dd) Kein Verfall des juristischen Nutzwerts 149
C. Resümee zum dritten Teil 150
Vierter Teil: Die deutsche Glücksspielregulierung \rauf dem Prüfstand der Kohärenz 156
A. Das Glücksspiel im deutschen Regulierungssystem 156
I. Marksteine in der jüngeren Entwicklung der deutschen Glücksspielordnung 157
1. Der Lotteriestaatsvertrag (2004) 157
2. Das Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts (2006) 159
3. Der Glücksspielstaatsvertrag (2008) 161
4. Die EuGH-Urteile zur deutschen Glücksspielregulierung (2010) 163
5. Der Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag (2012) 164
6. Resümee: Neuordnung in Kontinuität 167
II. Grundzüge der rechtliche Rahmenbedingungen 168
1. Begriffliche Fixierung des „Glücksspiels“ 169
a) Vorwiegende Zufallsabhängigkeit 170
b) Bedeutende Gewinnchance 170
c) Erheblicher Einsatz 171
d) Öffentlichkeit 172
2. Dualistische Struktur des deutschen Glücksspielrechts 172
a) Landesrechtliche Glücksspielsektoren 174
aa) Lotterien und Ausspielungen 174
bb) Sportwetten 175
cc) Das Spiel in Spielbanken 177
b) Bundesrechtliche Glücksspielsegmente 178
aa) Gewerbliches Spiel 178
bb) Pferdewetten 179
3. Besondere Kompetenzfelder 180
a) Strafrechtlichen Normen 180
b) Zivilrechtliche Normen 181
c) Glücksspiel im Internet 182
4. Materiell-verfassungsrechtliche Maßgaben: Grundrechte 183
5. Summarische Bestandsanalyse und aktuelle Tendenzen 185
III. Wirtschaftliche und gesellschaftliche Rahmenbedingungen 187
B. Beurteilung des Lotteriemonopols am Maßstab des Kohärenzgebots 189
I. Regulierungsprofil des Lotteriemonopols 190
1. Rechtsgrundlage und konkreter Umfang des Monopols 191
a) Das Lotteriemonopol als Grundsatzentscheidung 191
b) Ausnahmen vom Monopolgrundsatz 193
2. Vertriebsstruktur 194
3. Werbung 195
II. Kohärenzbezogene Vorprüfung 196
1. Beschränkung grundfreiheitlicher Schutzgehalte 197
2. Grundsätzliche Rechtfertigungsfähigkeit – Zieldefinition 197
III. Kohärenzabwägung 199
1. Vertikale Kohärenzbetrachtung 200
a) Einschlägiger Bewertungsmaßstab nach der EuGH-Rechtsprechung 201
b) Wesentliche Regulierungselemente der Angebotsexpansion 202
aa) Normative Ebene 202
bb) Anwendungspraxis 203
c) Wesentliche Regulierungselemente der Spielsuchtprävention 205
aa) Normative Ebene 205
bb) Anwendungspraxis 209
d) Bewertung der Ausgewogenheit 213
aa) Expansionsbedingte Überwirkungsgefahr 213
bb) Kanalisierungsauftrag 214
(1) Kanalisierungsgegenstand: „illegales Glücksspielangebot im Internet“ 215
(2) Kanalisierungsgegenstand: „Glücksspiele mit einem höheren ­Suchtgefährdungspotential“ 218
cc) Folgerungen für die expansionsbedingte Überwirkungsgefahr 221
e) Fazit zur vertikalen Kohärenzbetrachtung 224
2. Horizontale Kohärenzbetrachtung 226
a) Einschlägiger Bewertungsmaßstab nach der EuGH-Rechtsprechung 226
b) Vergleichssektoren 227
aa) Pferdewetten 228
bb) Allgemeine Sportwetten 229
cc) Gewerbliches Automatenspiel 231
dd) Spielbanken 233
c) Fazit zur horizontalen Kohärenzbetrachtung 233
IV. Resümee 234
Fünfter Teil: Gesamtbilanz und Ausblick 237
A. Zusammenfassung 237
B. Ausblick 246
Literatur- und Quellenverzeichnis 249
Sachwortverzeichnis 263