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Bonke, F. (2020). Europäische Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Grundsätze und Lehren aus dem gescheiterten GEKR. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55943-5
Bonke, Fabian. Europäische Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr: Grundsätze und Lehren aus dem gescheiterten GEKR. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55943-5
Bonke, F (2020): Europäische Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr: Grundsätze und Lehren aus dem gescheiterten GEKR, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55943-5
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Europäische Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr
Grundsätze und Lehren aus dem gescheiterten GEKR
Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 79
(2020)
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About The Author
Fabian Bonke studierte Rechtswissenschaften an der Universität des Saarlandes in Saarbrücken (D.E.U.G. en droit, Erstes Staatsexamen und Dr. iur.), an der Universität Genf und an der London School of Economics (LL.M.). Sein Referendariat absolvierte er am Landgericht Mainz mit Stationen in Frankfurt und New York. Seit 2013 ist er in einer internationalen Rechtsanwaltskanzlei in Frankfurt im Bereich Infrastruktur- und Energieprojekte tätig.Abstract
Der Verordnungsentwurf über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKR) sah erstmals Regelungen für eine unionsrechtliche Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr vor. Auch nachdem das GEKR Ende 2015 aufgegeben wurde, wird auf diese Regelungen im rechtswissenschaftlichen Diskurs Bezug genommen. Die Arbeit untersucht und bewertet daher den Regelungsvorschlag im Lichte der anerkannten Schutzzwecke für eine Klauselkontrolle. Es wird festgestellt, dass es im EU-Vertragsrecht keine Einigkeit zu den Schutzzwecken gibt und dass daher verschiedene Schutzzwecke die GEKR-Regelungen prägen. Schwerpunktmäßig wird die Inhaltskontrolle analysiert, wobei das Kriterium der »guten Handelspraxis« in den Mittelpunkt der Betrachtung gestellt wird. Der Autor geht dabei der Frage nach, inwieweit das GEKR für eine künftige EU-Regelungsinitiative oder für die fortwährend diskutierte Reform der deutschen AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu empfehlen ist.»European Control of Contract Terms in Business-to-Business Contracts. Principles and Lessons Learned from the Failed CESL«The proposal for a regulation on a Common European Sales Law (CESL) provided for the first time provisions on the control of contract terms in business-to-business contracts. These provisions will be analyzed in light of the recognized aims for such control of contract terms. The author examines to what extent the proposal can serve as a model either for another EU initiative or for the ongoing discussion on the reform of the German control of general terms in business-to-business contracts.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| 1. Teil: Einleitung | 21 | ||
| A. Hinführung zum Thema | 21 | ||
| B. Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKR) | 21 | ||
| I. Was ist das GEKR? | 21 | ||
| II. Entstehungsgeschichte des GEKR | 23 | ||
| 1. EU-Vertragsrechtsharmonisierung durch Richtlinien für spezifische Vertragsschlusssituationen und Vertragstypen | 23 | ||
| 2. Vision eines kohärenten EU-Vertragsrechts bei rechtsvergleichenden Wissenschaftsinitiativen und allmähliche Anerkennung durch die EU-Institutionen | 24 | ||
| 3. Kommissionsmitteilung „zum Europäischen Vertragsrecht“ (2001) | 26 | ||
| 4. Aktionsplan der EU-Kommission „Ein kohärenteres Europäisches Vertragsrecht“ (2003) | 27 | ||
| 5. Inspiration zur Gründung der Acquis Group (2002) | 28 | ||
| 6. Zusammenführung akademischer und politischer Aktivitäten (2002–2004) | 28 | ||
| 7. Erarbeitung des „Draft Common Frame of Reference“ (DCFR) (2005–2009) | 29 | ||
| 8. Umgang der EU-Institutionen mit dem DCFR | 31 | ||
| 9. Von den Feasibility Studies zum GEKR (2010–2011) | 33 | ||
| III. Rezeption und Gesetzgebungsverfahren des GEKR | 34 | ||
| IV. Rücknahme des GEKR durch die EU-Kommission und Vorstellung neuer vertragsrechtlicher Richtlinien zur Gestaltung des digitalen Binnenmarkts | 37 | ||
| 1. Vorstellung der Vorschläge Digitale-Inhalte-RL und Onlinehandel-RL | 37 | ||
| 2. Vorschlag Digitale-Inhalte-RL | 39 | ||
| 3. Änderung des Vorschlags Onlinehandel-RL in den Vorschlag Warenhandel-RL | 40 | ||
| 4. Verabschiedung der Digitale-Inhalte-RL und der Warenkauf-RL | 42 | ||
| C. Relevanz der im GEKR vorgesehenen Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr | 42 | ||
| I. Relevanz für die europäische Rechtsentwicklung einer Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr | 43 | ||
| 1. Ermöglichung einer rechtsvergleichenden Analyse des Schutzzwecks der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr | 43 | ||
| a) Anhaltspunkte für vermutete rechtsvergleichende Divergenz bei Schutzzwecken | 43 | ||
| aa) Keine flächendeckende Harmonisierung | 43 | ||
| bb) Unterschiedliche Rechtslage in den EU-Mitgliedstaaten | 45 | ||
| b) Bedeutung der rechtsvergleichenden Analyse | 46 | ||
| c) Eignung des GEKR für die rechtsvergleichende Analyse der Schutzzwecke | 47 | ||
| 2. Prüfung der Geeignetheit der GEKR-Normen als Grundlage für eine etwaige erneute europäische Regelungsinitiative auf dem Gebiet der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr | 48 | ||
| II. Relevanz für die deutsche Rechtsentwicklung einer Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr | 49 | ||
| 1. Diskussion um eine Reform der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr | 49 | ||
| 2. GEKR-Generalklausel für die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr als Reformvorbild | 51 | ||
| 3. Geeignetheit des Kriteriums der guten Handelspraxis | 51 | ||
| D. Gang der Untersuchung | 52 | ||
| 2. Teil: Grundlagen für die Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 53 | ||
| A. Einleitung | 53 | ||
| B. Vertragsgestaltungsfreiheit und zwingendes Recht im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 54 | ||
| I. Prinzip des EU-Vertragsrechts: Effektivierung der Vertragsabschlussfreiheit durch die Beschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit | 54 | ||
| II. Verankerung des Prinzips der Effektivierung der Vertragsabschlussfreiheit durch die Beschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit im GEKR zur Verbesserung des Binnenmarktzugangs von KMU | 55 | ||
| 1. Effektivierung der Vertragsabschlussfreiheit | 55 | ||
| 2. Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit | 57 | ||
| a) Ziel: Schutz von KMU zur Förderung des Binnenmarktzugangs | 57 | ||
| b) Umsetzung im GEKR | 58 | ||
| III. Zwischenergebnis | 60 | ||
| C. Schutzzwecke der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 61 | ||
| I. Schwächerenschutz (insbesondere Schutz von KMU) | 62 | ||
| 1. Kompensation ungleicher Verhandlungsmacht durch die Klauselkontrolle im EU-Verbrauchervertragsrecht | 62 | ||
| 2. Kommission und Expertengruppe: zentraler Schutzzweck der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 64 | ||
| 3. Höhepunkt eines besonderen KMU-Schutzes im EU-Vertragsrecht | 65 | ||
| 4. Zwischenergebnis und Bewertung | 68 | ||
| II. Schutz vor einseitiger Wahrnehmung der Vertragsgestaltungsfreiheit | 69 | ||
| 1. Anerkannter Schutzzweck in der BGH-Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle im deutschen Recht | 69 | ||
| 2. Stellenwert des Schutzzwecks in der Klausel-RL | 71 | ||
| 3. Berücksichtigung des Schutzzwecks in den Acquis Principles | 73 | ||
| 4. Berücksichtigung des Schutzzwecks im DCFR | 74 | ||
| 5. Zwischenergebnis und Bewertung | 75 | ||
| III. Kompensation des Marktversagens beim Klauselwettbewerb | 77 | ||
| 1. Stellen vorformulierter Klauseln als Ursache einer Informationsasymmetrie | 77 | ||
| 2. Informationsasymmetrien als Ursache für ein Marktversagen beim Klauselwettbewerb | 78 | ||
| 3. Stellenwert im Europäischen Vertragsrecht | 80 | ||
| 4. Anerkennung des Schutzzwecks im Vereinigten Königreich | 81 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 83 | ||
| IV. Zwischenergebnis und Bewertung | 83 | ||
| 1. Aufeinandertreffen divergierender Schutzzwecke | 83 | ||
| 2. Auswirkungen auf das GEKR und Lehren für die europäische Rechtsentwicklung | 85 | ||
| D. Vertragsgestaltungsfreiheit und Klauselkontrolle als Faktoren bei der Wahl des GEKR | 86 | ||
| I. Allgemeine Entscheidungskriterien bei der Rechtswahlentscheidung | 87 | ||
| II. Besonderheiten des vertikalen GEKR bei der Rechtswahlentscheidung | 89 | ||
| III. Parameter zur Transaktionskostensenkung bei der Wahl des GEKR | 90 | ||
| IV. Vertragsfreiheit und Fairnesskontrolle als Entscheidungskriterien bei der Wahl des GEKR | 92 | ||
| V. Ausgestaltung der Klauselkontrolle als Entscheidungskriterium bei der Wahl des GEKR | 94 | ||
| VI. Zwischenergebnis und Bewertung | 96 | ||
| E. Zwischenergebnisse und zusammenfassende Bewertung | 97 | ||
| 3. Teil: Anwendungsbereich der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 99 | ||
| A. Einleitung | 99 | ||
| B. Persönlicher Anwendungsbereich der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 100 | ||
| I. Abgrenzung anhand von Unternehmens- und Verbraucherbegriff | 100 | ||
| 1. Verbindliche Grenzziehung zwischen Unternehmens- und Verbraucherbegriff als Novum im EU-Vertragsrecht | 100 | ||
| 2. Vorgeschlagene Behandlung von Grenzfällen im Lichte der Kontrollschutzzwecke | 101 | ||
| a) Verträge mit gemischter Zielrichtung | 101 | ||
| aa) Behandlung im GEKR | 101 | ||
| bb) Bewertung im Lichte der Schutzzwecke | 102 | ||
| (1) Schwächerenschutz | 102 | ||
| (2) Einseitige Wahrnehmung der Vertragsgestaltungsfreiheit | 103 | ||
| (3) Kompensation des Marktversagens beim Klauselwettbewerb | 104 | ||
| b) Branchenfremde Nebengeschäfte | 105 | ||
| aa) Vorgeschlagene Regelung | 105 | ||
| bb) Bewertung im Lichte der Schutzzwecke | 106 | ||
| c) Differenzierung zwischen Unternehmen nach Schutzbedürftigkeit | 106 | ||
| aa) Vorgeschlagene Regelungen | 106 | ||
| (1) Schutzregeln für KMU | 106 | ||
| (2) Schutzregeln für Existenzgründungen | 107 | ||
| bb) Bewertung anhand der Schutzzwecke | 109 | ||
| (1) Schwächerenschutz | 109 | ||
| (2) Schutz vor einseitiger Wahrnehmung der Vertragsgestaltungsfreiheit | 111 | ||
| (3) Kompensation des Marktversagens beim Klauselwettbewerb | 111 | ||
| II. Zwischenergebnis und Bewertung | 112 | ||
| C. Sachlicher Anwendungsbereich der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 113 | ||
| I. Hintergrund: Entwicklung des sachlichen Anwendungsbereichs angesichts unterschiedlicher Rechtstraditionen | 113 | ||
| 1. Unterschiedliche Rechtstraditionen zum sachlichen Anwendungsbereich | 113 | ||
| 2. Einfluss der unterschiedlichen Rechtstraditionen auf das GEKR | 114 | ||
| II. Kontrollgegenstand: nicht individuell ausgehandelte Vertragsbestimmung (Art. 7 GEKR-E) | 115 | ||
| 1. Bedeutung | 115 | ||
| 2. Voraussetzungen | 116 | ||
| a) Vertragsbestimmung | 116 | ||
| b) Stellen durch eine Partei | 116 | ||
| c) Fehlende Inhaltsbeeinflussungsmöglichkeit | 118 | ||
| aa) Bestimmung der Ursache der fehlenden Inhaltsbeeinflussungsmöglichkeit | 118 | ||
| bb) Bestimmung der fehlenden Inhaltsbeeinflussungsmöglichkeit | 121 | ||
| (1) Grammatikalische und systematische Auslegung | 121 | ||
| (2) Teleologische Auslegung | 122 | ||
| (3) Auslegung anhand des DCFR als Rechtserkenntnisquelle | 123 | ||
| (4) Vergleich der fehlenden Beeinflussungsmöglichkeit zum „Aushandeln“ nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB | 123 | ||
| (5) Behandlung von sog. Paketlösungen im GEKR und BGB | 125 | ||
| d) Keine Mehrfachverwendungsabsicht vorausgesetzt | 127 | ||
| aa) Verhältnis zu Standardvertragsbestimmungen (Art. 2 lit. d) GEKR-VO) | 127 | ||
| bb) Begriff der Standardvertragsbestimmungen | 128 | ||
| III. Bewertung des vorgesehenen Kontrollgegenstands anhand der Schutzzwecke | 131 | ||
| 1. Befreiung der Individualvereinbarungen von der Klauselkontrolle | 131 | ||
| 2. Unbeachtlichkeit der Mehrfachverwendungsabsicht | 133 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 134 | ||
| D. Zwischenergebnis und Bewertung | 136 | ||
| 4. Teil: Einbeziehung nicht individuell ausgehandelter Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 139 | ||
| A. Einleitung | 139 | ||
| B. Einbeziehungskontrolle (Art. 70 GEKR-E) | 141 | ||
| I. Regelungsvorschlag und -vorbilder | 141 | ||
| II. Einbeziehungskontrolle oder relative Unwirksamkeit | 142 | ||
| III. Anforderungen an die Hinweisobliegenheit | 143 | ||
| 1. Kenntnis | 143 | ||
| 2. Angemessene Schritte, um die andere Partei auf Bestimmungen aufmerksam zu machen | 144 | ||
| a) Bestimmung der „angemessenen Schritte“ | 144 | ||
| b) Keine generelle Übermittlungsobliegenheit | 145 | ||
| c) Übermittlungsobliegenheit im Einzelfall | 146 | ||
| 3. Berücksichtigung der Ungewöhnlichkeit nicht individuell ausgehandelter Vertragsbestimmungen | 147 | ||
| IV. Vergleich zur Einbeziehungskontrolle im deutschen AGB-Recht | 149 | ||
| V. Bewertung der Obliegenheiten für eine Einbeziehung anhand der Schutzzwecke der Klauselkontrolle | 151 | ||
| 1. Übermittlungsobliegenheit | 151 | ||
| a) Schutz des Verwendungsgegners | 151 | ||
| b) Rechtslage im UN-Kaufrecht und Übertragbarkeit auf das GEKR | 151 | ||
| c) Bewertung | 153 | ||
| 2. Hinweisobliegenheit | 153 | ||
| a) Rechtfertigung einer zwingenden Spezialregelung | 153 | ||
| b) Interessengerechte Lösung angesichts der Schutzzwecke? | 155 | ||
| aa) Schutzbedürftigkeit des unternehmerischen Verwendungsgegners | 155 | ||
| bb) Kompensation des Marktversagens beim Klauselwettbewerb | 155 | ||
| VI. Sonderfall: Einbeziehung mittels eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens | 156 | ||
| 1. Anerkennung der Rechtsfigur im deutschen Recht | 157 | ||
| 2. Grundsatz: keine Einbeziehung durch Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben | 157 | ||
| 3. Flexible Zuweisung normativer Wirkung anhand von Gebräuchen und Gewohnheiten | 159 | ||
| VII. Zwischenergebnis und Bewertung | 160 | ||
| C. Einbeziehung sich widersprechender Standardvertragsbestimmungen (Art. 39 GEKR-E) | 162 | ||
| I. Problemstellung | 162 | ||
| II. Regelungsvorschlag und -vorbilder | 163 | ||
| III. Einigung trotz sich widersprechender Standardvertragsbestimmungen | 164 | ||
| IV. Vertragsinhalt | 166 | ||
| 1. Knock-out- statt last shot-Ansatz | 166 | ||
| 2. Inhaltliche Deckungsgleichheit | 167 | ||
| a) Grundprinzip | 167 | ||
| b) Einseitig geregelte Standardvertragsbestimmungen | 167 | ||
| 3. Rechtsfolge für inhaltlich (nicht) deckungsgleiche Vertragsbestimmungen | 169 | ||
| V. Sonderproblem: kollidierende Standardvertragsbestimmungen bei der GEKR-Wahl | 170 | ||
| 1. Kollisionsrechtliche Behandlung | 170 | ||
| 2. Trennung des battle of forms bei Kollisions- und Binnenrechtswahl | 171 | ||
| 3. GEKR-Vorschaltlösung für eine rein kollisionsrechtliche Regelung des battle of forms | 172 | ||
| 4. Battle of forms im Rahmen der Binnenrechtswahl | 173 | ||
| VI. Zwischenergebnis und Bewertung | 175 | ||
| D. Zwischenergebnis und Bewertung | 176 | ||
| 5. Teil: Transparenzkontrolle nicht individuell ausgehandelter Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 178 | ||
| A. Einleitung | 178 | ||
| B. Transparenzgebot | 179 | ||
| I. Hintergrund: allgemeine Bedeutung des Transparenzgebots in der Klauselkontrolle | 179 | ||
| II. Transparenzgebot im Vergleich zu Regelungsvorbildern | 181 | ||
| III. Herleitung des Transparenzgebots im GEKR | 182 | ||
| IV. Abgeschwächter Maßstab gegenüber Verbraucherverträgen | 183 | ||
| C. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das Transparenzgebot | 184 | ||
| I. Contra proferentem-Auslegung (Art. 65 GEKR-E) | 184 | ||
| 1. Regelungsvorschlag und -vorbilder | 184 | ||
| 2. Bedeutung der Regel für die Klauselkontrolle | 186 | ||
| 3. Anwendungsbereich | 187 | ||
| 4. Voraussetzung: Zweifel an der Bedeutung | 189 | ||
| 5. Rechtsfolge: Vorrang einer Auslegung zu Lasten des Verwenders | 191 | ||
| II. Unfairness (Art. 79ff. GEKR-E) | 192 | ||
| D. Zwischenergebnis und Bewertung | 194 | ||
| 6. Teil: Inhaltskontrolle nicht individuell ausgehandelter Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 196 | ||
| A. Einleitung | 196 | ||
| B. Ausnahmen von der Inhaltskontrolle | 198 | ||
| I. Deklaratorische Vertragsbestimmungen (Art. 80 Abs. 1 GEKR-E) | 198 | ||
| 1. Grundregel | 198 | ||
| 2. Kontrollfreiheit nicht vereinheitlichter Regelungsbereiche (externe Lücken) | 199 | ||
| 3. Zwischenergebnis und Bewertung | 200 | ||
| II. Hauptgegenstand und Äquivalenzverhältnis (Art. 80 Abs. 3 GEKR-E) | 200 | ||
| 1. Regelungsvorschlag | 200 | ||
| a) Ausklammerung des Hauptgegenstands | 200 | ||
| b) Ausklammerung der Preisangemessenheit | 203 | ||
| 2. Würdigung anhand der Schutzzwecke der Klauselkontrolle | 205 | ||
| a) Schwächerenschutz | 205 | ||
| b) Schutz vor einseitiger Wahrnehmung der Gestaltungsmacht | 207 | ||
| c) Vertragsschlussentscheidung und Konditionenmarkt | 207 | ||
| aa) Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebenbestimmungen | 208 | ||
| bb) Abgrenzung anhand des dispositiven Rechts | 209 | ||
| cc) Ausrichtung an der marktorientierten Auswahlentscheidung | 210 | ||
| 3. Unverzichtbarkeit des Transparenzgebots | 211 | ||
| 4. Zwischenergebnis und Bewertung | 213 | ||
| C. Regelungsvorschlag und -vorbilder der Generalklausel (Art. 86 GEKR-E) | 215 | ||
| I. ACQP unter Bezugnahme auf die Erste Zahlungsverzugs-RL | 215 | ||
| II. DCFR und Zweite Zahlungsverzugs-RL | 219 | ||
| III. Expertengruppe und Feasibility Study 5/2011 | 221 | ||
| IV. Regelungsvorschlag | 223 | ||
| V. Zwischenergebnis und Bewertung | 224 | ||
| D. Regelungsstruktur der Generalklausel (Art. 86 GEKR-E) | 225 | ||
| I. Meinungsstreit zu Art. 86 GEKR-E | 225 | ||
| 1. Leitkriterium: Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs | 225 | ||
| 2. Leitkriterium: Ungleichgewichtslage mit Korrektur durch die Handelspraxis | 227 | ||
| 3. Leitkriterium: Gröbliche Abweichung von der guten Handelspraxis | 229 | ||
| II. Meinungsstreit im Rahmen der deutschen Reformdiskussion | 230 | ||
| 1. Annahme von Treu und Glauben als Leitkriterium: Wider eine Reform | 230 | ||
| 2. Handelspraxis bzw. unternehmerische Praxis: Hoffnungsträger einer Flexibilisierung | 231 | ||
| a) Handelspraxis bzw. unternehmerische Praxis in den Reformvorschlägen einer Flexibilisierung der deutschen Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr | 231 | ||
| b) Erhoffte Ansatzpunkte einer Flexibilisierung | 233 | ||
| III. Zwischenergebnis | 235 | ||
| E. Leitbildfunktion der guten Handelspraxis in Art. 86 Abs. 1 GEKR-E | 237 | ||
| I. Hintergrund: Leitbildfunktion des dispositiven Rechts | 237 | ||
| 1. Anerkennung im EU-Vertragsrecht | 237 | ||
| a) Anerkennung der Leitbildfunktion des dispositiven Rechts in der Klausel-RL | 237 | ||
| b) Anerkennung der Leitbildfunktion des dispositiven Rechts in der b2c-Klauselkontrolle des GEKR | 239 | ||
| c) Zwischenergebnis und Bewertung | 240 | ||
| 2. Legitimation des dispositiven Rechts als Leitbild | 241 | ||
| a) Entwicklung des dispositiven Rechts zum Leitbild in der Klauselkontrolle | 242 | ||
| aa) Ursprünge in der Willensauslegung und Beginn der Verobjektivierung | 242 | ||
| bb) Anerkennung des Leitbildgedankens durch den BGH und den Gesetzgeber | 242 | ||
| b) Gemeinwohl als maßgebliche Rechtfertigung der Leitbildfunktion | 244 | ||
| aa) Hypothetischer Parteiwille | 245 | ||
| bb) Gerechtigkeit | 247 | ||
| (1) Kernanliegen im deutschen AGB-Recht | 247 | ||
| (2) Anerkennung im Rahmen der Klauselkontrolle des EU-Vertragsrechts | 247 | ||
| (3) Gerechtigkeit im Sinne der Ausgleichsgerechtigkeit | 248 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 250 | ||
| II. Legitimation des Leitbilds der guten Handelspraxis in der Klauselkontrolle | 251 | ||
| 1. Legitimationsbedürftigkeit | 251 | ||
| 2. Legitimation auf Grundlage eines kombinatorischen Legitimationsmodells | 252 | ||
| 3. Legimitation durch Akzeptanz | 252 | ||
| a) Akzeptanz statt individueller Zustimmung | 252 | ||
| b) Erforderliche Form der Akzeptanz | 253 | ||
| aa) Nicht erforderlich: Rechtsgeltungswille (opinio iuris) oder Akzeptanz als soziale Norm | 253 | ||
| (1) Rechtsgeltungswille (opinio iuris) | 253 | ||
| (2) Akzeptanz als soziale Norm | 254 | ||
| bb) Erforderlich: Maßgeblichkeitsüberzeugung i.S.e. Verkehrserwartung | 255 | ||
| cc) Objektive Anforderungen an die gute Handelspraxis für die Maßgeblichkeitsüberzeugung | 257 | ||
| c) Freiwilligkeit übungskonformen Verhaltens | 258 | ||
| d) Zwischenergebnis | 260 | ||
| 4. Legitimation durch Gemeinwohl | 261 | ||
| a) Keine hinreichende Gemeinwohlgewähr durch Handelspraxis an sich | 261 | ||
| b) Ansätze zur Gemeinwohlsicherung | 262 | ||
| aa) Gemeinwohlsicherung durch Berücksichtigung von unter Beteiligung von Verkehrskreisen entstandenen Modellklauseln bei der Entwicklung der Handelspraxis | 262 | ||
| bb) Gemeinwohlsicherung durch Kontrolle der Handelspraxis anhand wirtschaftlicher Effizienz | 264 | ||
| cc) Gemeinwohlsicherung durch Kontrolle der Handelspraxis anhand gesetzlicher Wertungen | 265 | ||
| c) Zwischenergebnis | 266 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 267 | ||
| III. Leitbildfunktion der guten Handelspraxis im Lichte der Schutzzwecke der Klauselkontrolle und des Binnenmarktziels | 268 | ||
| 1. Schutzzwecke der Klauselkontrolle und Gemeinwohl | 268 | ||
| 2. Leitbildfunktion und Schutzzwecke der Klauselkontrolle | 269 | ||
| a) Schutzzwecke der Klauselkontrolle und gemeinwohlsichernde Ansätze | 269 | ||
| aa) Schwächerenschutz | 269 | ||
| bb) Schutz vor einseitiger Wahrnehmung der Vertragsgestaltungsmacht | 271 | ||
| (1) Nichtwahrnehmung der Vertragsgestaltungsfreiheit und dispositives Recht | 271 | ||
| (2) Einseitige Wahrnehmung der Vertragsgestaltungsfreiheit und Rücksichtnahme auf „Gewohnheiten und Gebräuche“ (§ 310 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB) | 272 | ||
| (3) Einseitige Wahrnehmung der Vertragsgestaltungsfreiheit und Leitbild der guten Handelspraxis | 273 | ||
| cc) Kompensation eines Marktversagens beim Klauselwettbewerb | 274 | ||
| (1) Leitbild des dispositiven Rechts und Kompensation des Marktversagens beim Klauselwettbewerb | 274 | ||
| (2) Leitbild der guten Handelspraxis und Kompensation des Marktversagens beim Klauselwettbewerb | 276 | ||
| b) Zusammenspiel der Schutzzwecke der Klauselkontrolle und der gemeinwohlsichernden Ansätze zur Bestimmung der guten Handelspraxis | 277 | ||
| aa) Indizwirkung der wirtschaftlichen Effizienz | 277 | ||
| bb) Indizwirkung von unter Beteiligung von Verkehrskreisen entstandenen Modellklauseln | 278 | ||
| (1) Privilegierung von vollständigen Modellklauselwerken | 278 | ||
| (2) Privilegierung einzelner Modellklauseln | 280 | ||
| cc) Prüfung der Handelspraxis anhand gesetzlicher Wertungen | 282 | ||
| (1) Vergleich zur normativen Prüfung des Handelsbrauchs in § 346 HGB | 282 | ||
| (2) Normative Prüfung der Handelspraxis im Rahmen von Art. 86 GEKR-E | 283 | ||
| c) Zwischenergebnis und Bewertung | 285 | ||
| 3. Leitbildfunktion der guten Handelspraxis und Binnenmarktziel | 287 | ||
| a) Rechtsvereinheitlichung | 288 | ||
| aa) Rechtsvereinheitlichung durch Vereinheitlichung des dispositiven Rechts oder der Handelspraxis | 288 | ||
| (1) Rechtsvereinheitlichung durch Vereinheitlichung des dispositiven Rechts | 288 | ||
| (2) Rechtsvereinheitlichung durch Vereinheitlichung der Handelspraxis | 288 | ||
| bb) Bestimmung einer einheitlichen „guten“ Handelspraxis | 290 | ||
| b) Rechtssicherheit und Flexibilität der Klauselkontrolle | 291 | ||
| c) Zwischenergebnis | 293 | ||
| IV. Gröbliche Abweichung von der guten Handelspraxis | 295 | ||
| 1. Bestimmung der „gröblichen Abweichung“ | 295 | ||
| 2. Darlegungs- und Beweislastverteilung | 296 | ||
| 3. Wirkung auf die Schutzzwecke der Klauselkontrolle | 297 | ||
| 4. Wirkung auf den Binnenmarkt | 298 | ||
| V. Zwischenergebnis | 299 | ||
| F. Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs | 301 | ||
| I. Hintergrund: Stellenwert und Ansätze zur Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Rahmen der Klausel-RL | 303 | ||
| 1. Stellenwert neben dem unerheblichen und ungerechtfertigten Missverhältnis | 303 | ||
| 2. Ansätze zur Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben | 304 | ||
| a) Konkretisierung anhand der individuellen Umstände des Vertragsschlusses | 304 | ||
| b) Konkretisierung anhand berechtigter Erwartungen | 305 | ||
| c) Konkretisierung anhand der Klauselliste aus dem Anhang der Klausel-RL | 307 | ||
| 3. Zwischenergebnis und Bewertung | 309 | ||
| II. Definition in Art. 2 lit. b) GEKR-VO | 310 | ||
| 1. Nebeneinander von Treu und Glauben und redlichem Geschäftsverkehr | 310 | ||
| 2. Definitionsmerkmale | 311 | ||
| III. Treu und Glauben als kumulatives Kriterium neben der gröblichen Abweichung von der guten Handelspraxis | 313 | ||
| 1. Vorliegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben bei einer gröblichen Abweichung von der guten Handelspraxis | 313 | ||
| 2. Bei fehlender gröblicher Abweichung: noch Verstoß gegen Treu und Glauben möglich? | 315 | ||
| IV. Treu und Glauben als alternatives Kriterium zu der gröblichen Abweichung von der guten Handelspraxis | 317 | ||
| 1. Entsprechende gute Handelspraxis nicht feststellbar | 317 | ||
| 2. Prüfung allein anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben | 317 | ||
| a) Notwendigkeit einer zweistufigen Prüfung | 317 | ||
| b) Klausellisten nach Art. 84, 85 GEKR-E | 319 | ||
| c) Dispositives Recht | 320 | ||
| V. Zwischenergebnis | 321 | ||
| G. Zu berücksichtigende Kriterien bei der Bestimmung der Unfairness (Artikel 86 Abs. 2 GEKR-E) | 324 | ||
| I. Hintergrund: Stellenwert der Kriterien in den Regelungsvorbildern (Klausel-RL, ACQP, DCFR und Feasibility Study) | 324 | ||
| 1. Regelungsvorbilder | 324 | ||
| 2. Stellenwert der Kriterien in der Klausel-RL | 326 | ||
| 3. Stellenwert der Kriterien in ACQP, DCFR und Feasibility Study | 328 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 328 | ||
| II. Kriterien des Art. 86 GEKR-E im Einzelnen | 329 | ||
| 1. Wesen des Vertragsgegenstands (lit. a)) | 330 | ||
| a) Inhalt | 330 | ||
| b) Berücksichtigung im Rahmen der Inhaltskontrolle von Art. 86 GEKR-E | 331 | ||
| 2. Umstände des Vertragsschlusses (lit. b)) | 332 | ||
| a) Berücksichtigung des Kräfteverhältnisses zur Gewährleistung des Schwächerenschutzes | 333 | ||
| aa) Hintergrund: Berücksichtigung im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 Klausel-RL | 333 | ||
| bb) Berücksichtigung im Rahmen von Art. 86 Abs. 2 GEKR-E | 334 | ||
| b) Berücksichtigung der Entscheidungsfreiheit zum Schutz vor einseitiger Wahrnehmung der Vertragsgestaltungsfreiheit | 335 | ||
| c) Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses mit Blick auf das informationsbedingte Marktversagen | 337 | ||
| d) Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses mit Blick auf das Binnenmarktziel | 338 | ||
| 3. Übrige Vertragsbestimmungen (lit. c)) und Bestimmungen sonstiger Verträge, von denen der Vertrag abhängt (lit. d)) | 339 | ||
| a) Berücksichtigung der Kompensationswirkung nachteiliger Regelungen | 339 | ||
| aa) Rechtliche Kompensation | 339 | ||
| bb) Wirtschaftliche Kompensation | 341 | ||
| b) Berücksichtigung der Kumulationswirkung nachteiliger Effekte verschiedener Regelungen | 342 | ||
| III. Zwischenergebnis | 344 | ||
| H. Zwischenergebnisse und Bewertung | 346 | ||
| 7. Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse | 349 | ||
| A. Grundlagen von Vertragsgestaltungsfreiheit und Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 349 | ||
| I. Vertragsgestaltungsfreiheit und zwingendes Recht im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 349 | ||
| II. Schutzzwecke der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 349 | ||
| III. Vertragsgestaltungsfreiheit und Klauselkontrolle als Faktor bei der Wahl des GEKR | 350 | ||
| B. Anwendungsbereich der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 351 | ||
| I. Persönlicher Anwendungsbereich der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 351 | ||
| II. Sachlicher Anwendungsbereich der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 351 | ||
| C. Einbeziehung nicht individuell ausgehandelter Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 353 | ||
| I. Einbeziehungskontrolle (Art. 70 GEKR-E) | 353 | ||
| II. Einbeziehung sich widersprechender Standardvertragsbestimmungen (Art. 39 GEKR-E) | 354 | ||
| D. Transparenzkontrolle nicht individuell ausgehandelter Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR | 354 | ||
| I. Geltung des Transparenzgebots | 354 | ||
| II. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das Transparenzgebot | 355 | ||
| E. Inhaltskontrolle nicht individuell ausgehandelter Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter dem GEKR-E | 356 | ||
| I. Deklaratorische Vertragsbestimmungen (Art. 80 Abs. 1 GEKR-E) | 356 | ||
| II. Hauptgegenstand und Äquivalenzverhältnis (Art. 80 Abs. 3 GEKR-E) | 356 | ||
| III. Regelungsvorbilder der Generalklausel (Art. 86 GEKR-E) | 357 | ||
| IV. Regelungsstruktur der Generalklausel (Art. 86 GEKR-E) | 358 | ||
| V. Leitbildfunktion der guten Handelspraxis in Art. 86 Abs. 1 GEKR-E | 358 | ||
| VI. Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs | 360 | ||
| VII. Zu berücksichtigende Kriterien bei der Bestimmung der Unfairness (Artikel 86 Abs. 2 GEKR-E) | 362 | ||
| VIII. Gesamtschau auf die Inhaltskontrolle | 363 | ||
| Literaturverzeichnis | 364 | ||
| Stichwortverzeichnis | 396 |