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Fernmeldegeheimnis und Fernmeldeaufklärung

Schneider, Bastian

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1428

(2020)

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Bastian Schneider ist Richter am Verwaltungsgericht Karlsruhe. Er studierte Rechtswissenschaft an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg und begleitete anschließend als wissenschaftlicher Mitarbeiter einer Bundestagsabgeordneten den NSA-Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages. Den Referendardienst absolvierte er beim Oberlandesgericht Karlsruhe mit Stationen in Mannheim, Stuttgart und Berlin. Nach Eintritt in die Justiz wurde er 2019 von der juristischen Fakultät der Universität Heidelberg promoviert; Sonderverwendungen führten ihn an das Justizministerium Baden-Württemberg, an das Bundesverfassungsgericht sowie in die Staatskanzlei Nordrhein-Westfalen.

Abstract

Im Zuge der Veröffentlichungen des früheren NSA-Mitarbeiters Edward Snowden im Jahr 2013 ist die Aufklärung internationaler Fernmeldeverkehre mit Wucht ins Blickfeld der Öffentlichkeit geraten. Zahlreiche mit den entsprechenden Aktivitäten des BND und der Bundeswehr einhergehende Rechtsfragen sind jedoch noch immer nicht hinreichend geklärt. Dies betrifft namentlich den territorialen Schutzgehalt des Grundrechts aus Art. 10 GG und damit den Schutz im Ausland befindlicher Ausländer vor Aufklärungsmaßnahmen deutscher Stellen. Die vorliegende Arbeit untersucht zunächst Inhalt und Reichweite des Fernmeldegeheimnisses und prüft anschließend an diesem Maßstab die Verfassungsmäßigkeit der unlängst novellierten Ermächtigungsgrundlagen.»Signals Intelligence and Privacy of Telecommunications«

Following the revelations of former NSA employee Edward Snowden, international SIGINT activities have increasingly come into the public´s focus. However, numerous legal issues related to such activities of Germany´s Federal Intelligence Service and Armed Forces have still not been adequately resolved. This study examines the scope of the fundamental right to privacy of telecommunications provided for by the German Constitution and, by this measure, the constitutionality of the recently amended legal basis for such activities.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 19
A. Zur Thematik 19
B. Gang der Untersuchung 20
Erster Teil: Fernmeldegeheimnis 21
A. Sachlicher Schutzbereich 22
I. Sachlicher Gewährleistungsgehalt 23
1. Begriff des Fernmeldewesens 23
2. Inhalt des Fernmeldegeheimnisses 26
a) Grundsatz 26
b) Schutz von Kommunikationsinhalt und -umständen 29
c) Schutz allein vor übermittlungsspezifischen Gefahren 30
aa) Keine starre zeitliche Begrenzung 31
bb) Kein Schutz vor Vertraulichkeitsbruch durch Kommunikationsteilnehmer 32
d) Kein Erfordernis objektiver Schutzgeeignetheit und Schutzfähigkeit 33
e) Schutz von Individualkommunikation, nicht von Massenkommunikation 34
f) Schutz der Kommunikationsteilnehmer, nicht der Kommunikationsdienstleister 37
aa) Die obiter dicta des BVerfG vom 20. Juni 1984 und vom 25. März 1992 38
(1) Eingeschränkter rechtlicher Aussagegehalt 39
(2) Kein Anhalt für den Willen zum grundstürzenden Systembruch 40
(3) Keine Aussage über Grundrechtsberechtigung hinsichtlich fremder Sendungen 45
(4) Zusammenfassung 46
bb) Kein Schutz des bloßen Ermöglichens von Kommunikation 46
(1) Sinn, Zweck und Systematik von Art. 10 GG 47
(2) Wirkbereich der Berufsfreiheit 47
(3) Keine „mittelbare Grundrechtsträgerschaft“ bei Art. 10 GG 50
(4) Keine Parallelität zum Schutz von Presseintermediären 51
(5) Performative Defizite einer Grundrechtsstandschaft der Kommunikationsdienstleister 52
(6) Kein zwingendes Erfordernis vorheriger gerichtlicher Kontrolle 53
(7) Keine Unterhöhlung von Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG 53
(8) Zwischenergebnis 55
cc) Zusammenfassung 55
g) Kein Erfordernis mindestens zweier Kommunikationsteilnehmer 55
h) Kein Schutz unmittelbar doloser Scheinkommunikation 58
i) Zusammenfassung 60
3. Einzelfragen 60
a) Schutz von E-Mails 60
aa) Versenden und Empfangen von E-Mails 60
bb) Schutz von über allgemein zugängliche Verteiler versandten E-Mails 61
cc) Schutz auf dem Server des E-Mail-Anbieters 62
dd) Zusammenfassung 64
b) Schutz von Internettelefonie und sog. Messenger-Diensten 65
c) Surfen im Internet 66
aa) Im Internet abrufbare Inhalte 67
bb) Umstände der Internetnutzung 70
cc) Zusammenfassung 73
d) Schutz der Nutzung sozialer Netzwerke 73
e) Schutz von „Cloud-Computing“ 75
II. Grundrechtswirkungen 78
1. Eingriffsabwehr 78
a) Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis 78
b) Exkurs: Parlamentarische Untersuchungsausschüsse und Art. 10 GG 80
2. Schutzpflicht 84
a) Schutzpflicht gegen Vertraulichkeitseinbrüche Privater 84
b) Schutzpflicht gegen Vertraulichkeitseinbrüche anderer Staaten 85
3. Recht auf Benachrichtigung 87
a) Herleitung aus der Systematik des Art. 10 GG 87
b) Gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum 88
aa) Ausschluss der Benachrichtigung aufgrund von Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG 88
bb) Ausschluss der Benachrichtigung aufgrund allgemeinen Gesetzesvorbehalts 91
cc) Kein verfassungsrechtlicher Ausschluss einer endgültigen Nichtbenachrichtigung 93
4. Zusammenfassung 94
III. Grundrechtsverzicht und Einwilligung 94
1. Möglichkeit des Verzichts auf das Fernmeldegeheimnis 94
2. Voraussetzungen eines Verzichts im Einzelfall 95
a) Die Lehre von der einseitigen Einwilligungsbefugnis 96
b) Der Fangschaltungsbeschluss des BVerfG 97
c) Die Mithör-Entscheidungen des BGH und die jüngere Rechtsprechung des BVerfG 99
aa) Die Entscheidungen des BGH und die Reaktion des BVerfG 99
bb) Die Mithör-Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG von 2002 101
cc) Die Entscheidung des BVerfG zur Quellen-Telekommunikationsüberwachung 102
d) Bewertung 103
aa) Kein genereller Schutz vor staatlicher Kenntnisnahme 104
(1) Keine Kompensation nicht-übermittlungsspezifischer Gefahren 104
(2) Keine vom Kommunikationspartner unabhängige Vertraulichkeitsgewährleistung 105
(3) Kein Eingriff durch nachrichtliche Beteiligung Dritter 105
(4) Schutz vor Dritten, nicht vor dem Kommunikationspartner 106
(5) Zwischenergebnis 108
bb) Art des Zugriffs kein taugliches Unterscheidungsmerkmal 108
cc) Differenzierung nach bestimmungsgemäßer Verfügbarkeit für den Einwilligenden 108
e) Ergebnis 110
3. Zusammenfassung 110
B. Persönlicher Schutzbereich 110
I. Natürliche Personen 111
II. Juristische Personen 111
1. Wesensmäßige Anwendbarkeit des Art. 10 GG 112
a) Schutzgutspezifität des Art. 19 Abs. 3 GG 112
b) Personales Substrat und grundrechtstypische Gefährdungslage 113
2. Kommunikationszurechnung 116
a) Erfordernis der Kommunikationszurechnung 116
b) Handlungszurechnung bei öffentlichen Amtswaltern 116
aa) Öffentliche Amtswalter als Glieder des Staatsorganismus 117
bb) Persönliche Grundrechtsbetroffenheit öffentlicher Amtswalter 118
(1) Die Fälle Gysi und Kohl 118
(2) Funktionale Betrachtung 122
cc) Zwischenergebnis 123
c) Allgemeiner Grundsatz der funktionsbezogenen Kommunikationszurechnung 123
d) Zusammenfassung 124
3. Unterscheidung zwischen in- und ausländischen juristischen Personen 125
a) Grundsätzlich kein Grundrechtsschutz für ausländische juristische Personen 125
b) Nationalität einer juristischen Person 126
c) Inland im Sinne des Grundgesetzes 130
4. Schutz juristischer Personen durch das Fernmeldegeheimnis 132
a) Inländische juristische Personen 132
aa) Grundsatz 132
bb) Schutz juristischer Personen des öffentlichen Rechts extra ordinem 134
cc) Nichtschutz juristischer Personen des Privatrechts extra ordinem 136
b) Ausländische juristische Personen 140
aa) Ausländische juristische Personen des öffentlichen Rechts 140
bb) de facto-Regimes und staatsähnliche Akteure 141
c) Sonderfall: Ausländische juristische Personen aus der EU 144
aa) Staatsangehörigkeit und Rechtspersönlichkeit im Sinne des Art. 18 AEUV 146
bb) Anwendungsbereich der Verträge 147
cc) Unionsrechtlicher Bezug kommunikativer Privatheit 149
dd) Ergebnis 152
5. Zusammenfassung 152
C. Territorialer Schutzgehalt 153
I. Problemaufriss 153
II. Meinungsstand 158
1. Universal-undifferenzierte Auslandsgeltung des Art. 10 GG 159
2. Auslandsgeltung des Art. 10 GG nur für Deutsche 160
3. Bedingte Geltung des Art. 10 GG für Ausländer im Ausland 163
III. Stellungnahme 165
1. Keine universal-undifferenzierte Auslandsgeltung des Art. 10 GG 165
a) Keine Entscheidung der Frage durch das BVerfG 165
b) Keine Determiniertheit universal-undifferenzierter Geltung durch Art. 1 Abs. 3 GG 166
aa) Maßgeblichkeit des Art. 1 Abs. 3 GG 167
bb) Aussagegehalt des Art. 1 Abs. 3 GG 168
(1) Anknüpfung der Grundrechtsbindung an die Grundrechtsgeltung 168
(2) Keine Vorgabe eines strengen „Wirkungsprinzips“ 170
(3) Keine grundrechtsübergreifende Anordnung universal-undifferenzierter Geltung 172
cc) Zwischenergebnis 175
c) Keine Determiniertheit durch den Wortlaut des Art. 10 GG 175
d) Keine Determiniertheit durch den Jedermann-Charakter i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG 176
e) Kein performativer Verfassungsverstoß infolge differenzierter Grundrechtsgeltung 177
f) Keine Determiniertheit durch die technischen Gegebenheiten 178
g) Keine Determiniertheit durch Völkerrecht 182
aa) Völkerrecht und Verfassungsrecht 183
(1) Allgemeine Regeln des Völkerrechts 183
(2) Völkerrechtliche Verträge 187
(3) Völkerrecht als Auslegungshilfe 188
bb) Völkerrecht und Fernmeldegeheimnis 188
(1) Allgemeine Regeln des Völkerrechts 189
(2) Allgemeine Erklärung der Menschenrechte 194
(3) Europäische Menschenrechtskonvention 195
(4) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte 199
(5) Internationaler Fernmeldevertrag 201
(6) Unionsrecht 201
cc) Zwischenergebnis 202
h) Zusammenfassung 202
2. Keine generelle Beschränkung der Auslandsgeltung des Art. 10 GG auf Deutsche 202
a) Bezug zur deutschen Staatsordnung nicht auf Deutsche und Deutschland beschränkt 203
aa) Geltung des Grundgesetzes nicht aufs Inland beschränkt 203
(1) Geltungsbereich des Grundgesetzes qua Präambel 203
(2) Auslandsgeltung im Grundgesetz angelegt 204
(3) Keine Begrenzung des Geltungsbereichs vermöge Art. 23 GG a. F. 207
(4) Zwischenergebnis 209
bb) Hinreichender Bezug nicht auf Staatsbürgerschaft oder Inlandsaufenthalt beschränkt 209
cc) Zwischenergebnis 211
b) Kein Grundrechtsoktroi durch Ausweitung des räumlichen Schutzbereichs 211
aa) Bindung allein der deutschen Staatsgewalt 211
bb) Kein völkerrechtliches Verbot der Geltungserstreckung 213
cc) Keine Beeinträchtigung fremder Rechte durch Selbstbeschränkung 214
dd) Zwischenergebnis 216
c) Kein Wertungswiderspruch infolge einer Geltung für Ausländer im Ausland 217
aa) Kein Verbot auslandsbezogener Eingriffsermächtigungen 217
bb) Komplementarität der eingeschränkten Fähigkeit zur Rechtsdurchsetzung 219
d) Keine Gleichsetzung von Abwehr- und Gewährleistungsrechten 220
e) Kein Analogieschluss aus Art. 19 Abs. 3 GG 223
f) Kein Erfordernis einer konkreten Vertraulichkeitserwartung 224
g) Zusammenfassung 226
3. Differenzierte Geltung des Art. 10 GG im Ausland 226
a) Voraussetzungen der Auslandsgeltung 226
aa) Basalität grundrechtlicher Kerngehalte für den Staat des Grundgesetzes 227
bb) Vermeidung grundrechtsfreier Räume 228
cc) Auslandsgeltung nicht nur bei Handeln im Rahmen des Völkerrechts 231
dd) Grundrechte als Korrelat staatlicher Gewalt 232
(1) Grundrechte und Menschenrechte 232
(2) Kompensatorische Wirkung der Grundrechte 233
(3) Keine Anknüpfung an bloße Auswirkungen deutscher Staatsgewalt 234
(4) Kein Erfordernis auch rechtlicher Unterworfenheit 237
ee) Zwischenergebnis 239
b) Intensität des Grundrechtsschutzes 240
aa) Bezug der Kommunikationsgrundrechte zum Demokratieprinzip 241
bb) Verschiedenheit der Gefährdungsintensität 243
cc) Inländerschutz durch Wahrung eines fremdenrechtlichen Aktionsspielraums 246
dd) Verfassungsentscheidung für Auslandsaufklärung 249
ee) Völkerrecht 250
ff) Zwischenergebnis 251
IV. Folgerungen 252
V. Sonderfall: Ausländische Unionsbürger 253
VI. Zusammenfassung 253
D. Schranken 254
I. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG 254
1. Einfacher Gesetzesvorbehalt 254
2. Schranken-Schranken 255
a) Allgemeinheitsgebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG 256
b) Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG 256
c) Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 Abs. 2 GG 257
d) Bestimmtheitsprinzip 259
e) Verhältnismäßigkeit 259
II. Verfassungsimmanente Schranken 261
1. Grundrechte und Landesverteidigung 261
2. Kollision mit anderen Grundrechten 262
E. Verwirkung 264
Zweiter Teil: Fernmeldeaufklärung 267
A. Tatsächliche und begriffliche Grundlagen 267
I. Abgrenzung zu anderen staatlichen Maßnahmen 267
1. Telekommunikationsüberwachung 267
2. Informationstechnische Maßnahmen 269
II. Aufklärungsmöglichkeiten 269
1. Leitungsgebundene Verkehre 270
2. Funkverkehre 270
a) Satellitenkommunikation 270
b) Terrestrische Kommunikation 271
III. Selektion der erfassten Verkehre 272
IV. Praktische Bedeutung 274
B. Spionage und Völkerrecht 275
C. Fernmeldeaufklärung des BND 277
I. Gesetzliche Grundlagen 277
1. Maßgeblichkeit von G 10-Gesetz und BNDG auch bei Handeln im Ausland 277
2. Abgrenzung der in Betracht kommenden gesetzlichen Grundlagen 278
a) Strategische Aufklärung internationaler Verkehre, § 5 G 10 278
b) Strategische Aufklärung in Einzelfällen bei Gefahr für Leib oder Leben, § 8 G 10 279
c) Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung vom Inland aus, §§ 6 ff. BNDG 279
d) Sonstige Maßnahmen, § 1 Abs. 2 Satz 1 BNDG 281
e) Keine Aufklärung innerdeutscher Fernmeldeverkehre 281
f) Zusammenfassung 282
3. Exkurs: Aufklärung ausländischer öffentlicher Stellen in Deutschland 282
a) Bestimmung der rechtlichen Grundlage 283
b) Differenzierung zwischen Inlands- und Auslandskommunikation 284
II. Kontrollgremien 285
1. Parlamentarisches Kontrollgremium 285
2. G 10-Kommission 286
3. Unabhängiges Gremium nach § 16 BNDG 286
III. G 10 287
1. Strategische Aufklärung internationaler Verkehre, § 5 G 10 287
a) Auftragsbindung des BND und Auftragsprofil der Bundesregierung 288
b) Anordnungsverfahren 289
aa) Antrag und Anordnung 289
bb) Bestimmung der beschränkten Telekommunikationsbeziehungen 290
cc) Beteiligung der G 10-Kommission 290
c) Durchführung 291
d) Mengenmäßige Begrenzung 292
aa) § 10 Abs. 4 Satz 4 G 10 292
bb) Begrenzungskaskade des G 10 293
cc) Zahlenmäßige Größenordnung strategischer Beschränkungen nach § 5 G 10 294
e) Gezielte Erfassung individueller Anschlüsse, § 5 Abs. 2 G 10 295
f) Kernbereichsschutz 297
g) Zweckbindung sowie Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht 298
2. Strategische Aufklärung in Einzelfällen bei Gefahr für Leib oder Leben, § 8 G 10 299
a) Anwendungsbereich 299
b) Erhöhte Eingriffsintensität 300
c) Anordnungsverfahren 301
aa) Antrag und Anordnung 301
bb) Bestimmung der beschränkten Telekommunikationsbeziehungen 302
cc) Beteiligung der G 10-Kommission 303
d) Durchführung und Kernbereichsschutz 303
e) Zweckbindung sowie Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht 303
f) Anzahl der Maßnahmen nach § 8 G 10 in der Vergangenheit 304
3. Kontrolle durch die G10-Kommission 304
a) Umfassende Kontrollbefugnis 304
b) Einschränkung der Kontrollbefugnis nach allgemeinen Grundsätzen 305
4. Benachrichtigung des Betroffenen, § 12 G 10 306
a) Grundsatz 306
b) Entscheidung der G 10-Kommission über Aufschub und Nichtbenachrichtigung 306
c) Zahlenmäßige Größenordnung der Nichtmitteilung 307
5. Gerichtlicher Rechtsschutz 309
6. Verfassungsmäßigkeit der Gesamtregelung 310
a) Allgemein 310
b) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 311
aa) Gewichtige Beeinträchtigung des Fernmeldegeheimnisses 312
bb) Erhebliches Gewicht der geschützten Rechtsgüter 312
cc) Eingeschränkte Erfassungsdichte 312
dd) Umfassende materielle und verfahrensmäßige Sicherungen 313
ee) Rechtliche Begrenzung der Maßnahmen 315
ff) Umfassende Filterung der erfassten Daten noch vor Kenntnisnahme 316
gg) Kernbereichsschutz 316
hh) Zweckbindung sowie Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht 317
ii) Abwägung 317
c) Ergebnis 318
IV. BNDG 319
1. Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, §§ 6 ff. BNDG 319
a) Anwendungsbereich 319
b) Kontrolle durch das Unabhängige Gremium 320
aa) Zusammensetzung des Unabhängigen Gremiums 321
(1) Berufung der Mitglieder 321
(2) Geschäftsstelle 322
(3) Sicherheitsüberprüfung 322
bb) Kontrollbefugnisse des Unabhängigen Gremiums 324
cc) Rechtsnatur des Unabhängigen Gremiums 325
c) Anordnungsverfahren 328
aa) Antrag und Anordnung 328
bb) Bestimmung der Suchbegriffe 328
cc) Beteiligung des UGr 330
(1) Anordnung von Telekommunikationsnetzen 330
(2) Anordnung bestimmter Suchbegriffe 331
d) Durchführung 332
e) Datenerhebungsverbote 332
f) Kernbereichsschutz 333
g) Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht 333
h) Benachrichtigung der Betroffenen 334
i) Stichprobenkontrollbefugnis des UGr 335
aa) Suchbegriffe mit europäischem Bezug 335
bb) Kooperationen mit ausländischen öffentlichen Stellen 336
j) Verfassungsmäßigkeit 336
aa) Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG 337
(1) §§ 6 ff. BNDG und das Zitiergebot 337
(2) Rechtsfolgen eines partiellen Verstoßes 338
bb) Gleichbehandlungsgebot, Art. 3 Abs. 1 GG 340
cc) Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 Abs. 2 GG 340
dd) Bestimmtheitsprinzip 342
ee) Verhältnismäßigkeit 343
(1) Legitimes Ziel, Geeignetheit und Erforderlichkeit 343
(2) Angemessenheit 344
ff) Ergebnis 347
2. Sonstige Fernmeldeaufklärung, § 1 Abs. 2 Satz 1 BNDG 347
a) Tauglichkeit als Ermächtigungsgrundlage 348
b) Datenweiterverarbeitung, § 7 BNDG 349
c) Kernbereichsschutz 349
D. Fernmeldeaufklärung der Bundeswehr 350
I. Militärische Gewalt als grundrechtsgebundene Staatsgewalt 350
II. Rechtsgrundlage 352
1. Fernmeldeaufklärung im Verteidigungsfall 352
a) Verfassungsunmittelbare Befugnis zur Fernmeldeaufklärung 352
b) Schutzwirkung des Art. 10 GG im Verteidigungsfall 353
2. Fernmeldeaufklärung außerhalb des Verteidigungsfalls 354
a) Keine spezialgesetzliche Ermächtigung 354
b) Verfassungsunmittelbare Ermächtigung 355
aa) Art. 87a GG und Art. 24 Abs. 2 GG 355
(1) Einsatz der Bundeswehr zum Zwecke der Verteidigung 355
(2) Personalverteidigung 357
bb) Tauglichkeit als Eingriffsermächtigung 359
(1) Militärische Aufklärung gegen grundrechtsgeschützte Personen 359
(2) Vorbehalt des Gesetzes bei militärischen Auslandseinsätzen 361
cc) Ergebnis 363
Schluss 364
A. Zusammenfassung 364
B. Summary of Results 365
Literaturverzeichnis 367
Sachwortverzeichnis 381