Fernmeldegeheimnis und Fernmeldeaufklärung

Bastian Schneider

doi:10.3790/978-3-428-55964-0

Fernmeldegeheimnis und Fernmeldeaufklärung

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Schneider, B. (2020). Fernmeldegeheimnis und Fernmeldeaufklärung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55964-0

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Fernmeldegeheimnis und Fernmeldeaufklärung

Schneider, Bastian

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1428

(2020)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55964-0
978-3-428-15964-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55964-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 384
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Military intelligence
Public international law: territory & statehood

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Bastian Schneider ist Richter am Verwaltungsgericht Karlsruhe. Er studierte Rechtswissenschaft an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg und begleitete anschließend als wissenschaftlicher Mitarbeiter einer Bundestagsabgeordneten den NSA-Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages. Den Referendardienst absolvierte er beim Oberlandesgericht Karlsruhe mit Stationen in Mannheim, Stuttgart und Berlin. Nach Eintritt in die Justiz wurde er 2019 von der juristischen Fakultät der Universität Heidelberg promoviert; Sonderverwendungen führten ihn an das Justizministerium Baden-Württemberg, an das Bundesverfassungsgericht sowie in die Staatskanzlei Nordrhein-Westfalen.

Abstract

Im Zuge der Veröffentlichungen des früheren NSA-Mitarbeiters Edward Snowden im Jahr 2013 ist die Aufklärung internationaler Fernmeldeverkehre mit Wucht ins Blickfeld der Öffentlichkeit geraten. Zahlreiche mit den entsprechenden Aktivitäten des BND und der Bundeswehr einhergehende Rechtsfragen sind jedoch noch immer nicht hinreichend geklärt. Dies betrifft namentlich den territorialen Schutzgehalt des Grundrechts aus Art. 10 GG und damit den Schutz im Ausland befindlicher Ausländer vor Aufklärungsmaßnahmen deutscher Stellen. Die vorliegende Arbeit untersucht zunächst Inhalt und Reichweite des Fernmeldegeheimnisses und prüft anschließend an diesem Maßstab die Verfassungsmäßigkeit der unlängst novellierten Ermächtigungsgrundlagen.»Signals Intelligence and Privacy of Telecommunications«

Following the revelations of former NSA employee Edward Snowden, international SIGINT activities have increasingly come into the public´s focus. However, numerous legal issues related to such activities of Germany´s Federal Intelligence Service and Armed Forces have still not been adequately resolved. This study examines the scope of the fundamental right to privacy of telecommunications provided for by the German Constitution and, by this measure, the constitutionality of the recently amended legal basis for such activities.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	19
A. Zur Thematik	19
B. Gang der Untersuchung	20
Erster Teil: Fernmeldegeheimnis	21
A. Sachlicher Schutzbereich	22
I. Sachlicher Gewährleistungsgehalt	23
1. Begriff des Fernmeldewesens	23
2. Inhalt des Fernmeldegeheimnisses	26
a) Grundsatz	26
b) Schutz von Kommunikationsinhalt und -umständen	29
c) Schutz allein vor übermittlungsspezifischen Gefahren	30
aa) Keine starre zeitliche Begrenzung	31
bb) Kein Schutz vor Vertraulichkeitsbruch durch Kommunikationsteilnehmer	32
d) Kein Erfordernis objektiver Schutzgeeignetheit und Schutzfähigkeit	33
e) Schutz von Individualkommunikation, nicht von Massenkommunikation	34
f) Schutz der Kommunikationsteilnehmer, nicht der Kommunikationsdienstleister	37
aa) Die obiter dicta des BVerfG vom 20. Juni 1984 und vom 25. März 1992	38
(1) Eingeschränkter rechtlicher Aussagegehalt	39
(2) Kein Anhalt für den Willen zum grundstürzenden Systembruch	40
(3) Keine Aussage über Grundrechtsberechtigung hinsichtlich fremder Sendungen	45
(4) Zusammenfassung	46
bb) Kein Schutz des bloßen Ermöglichens von Kommunikation	46
(1) Sinn, Zweck und Systematik von Art. 10 GG	47
(2) Wirkbereich der Berufsfreiheit	47
(3) Keine „mittelbare Grundrechtsträgerschaft“ bei Art. 10 GG	50
(4) Keine Parallelität zum Schutz von Presseintermediären	51
(5) Performative Defizite einer Grundrechtsstandschaft der Kommunikationsdienstleister	52
(6) Kein zwingendes Erfordernis vorheriger gerichtlicher Kontrolle	53
(7) Keine Unterhöhlung von Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG	53
(8) Zwischenergebnis	55
cc) Zusammenfassung	55
g) Kein Erfordernis mindestens zweier Kommunikationsteilnehmer	55
h) Kein Schutz unmittelbar doloser Scheinkommunikation	58
i) Zusammenfassung	60
3. Einzelfragen	60
a) Schutz von E-Mails	60
aa) Versenden und Empfangen von E-Mails	60
bb) Schutz von über allgemein zugängliche Verteiler versandten E-Mails	61
cc) Schutz auf dem Server des E-Mail-Anbieters	62
dd) Zusammenfassung	64
b) Schutz von Internettelefonie und sog. Messenger-Diensten	65
c) Surfen im Internet	66
aa) Im Internet abrufbare Inhalte	67
bb) Umstände der Internetnutzung	70
cc) Zusammenfassung	73
d) Schutz der Nutzung sozialer Netzwerke	73
e) Schutz von „Cloud-Computing“	75
II. Grundrechtswirkungen	78
1. Eingriffsabwehr	78
a) Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis	78
b) Exkurs: Parlamentarische Untersuchungsausschüsse und Art. 10 GG	80
2. Schutzpflicht	84
a) Schutzpflicht gegen Vertraulichkeitseinbrüche Privater	84
b) Schutzpflicht gegen Vertraulichkeitseinbrüche anderer Staaten	85
3. Recht auf Benachrichtigung	87
a) Herleitung aus der Systematik des Art. 10 GG	87
b) Gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum	88
aa) Ausschluss der Benachrichtigung aufgrund von Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG	88
bb) Ausschluss der Benachrichtigung aufgrund allgemeinen Gesetzesvorbehalts	91
cc) Kein verfassungsrechtlicher Ausschluss einer endgültigen Nichtbenachrichtigung	93
4. Zusammenfassung	94
III. Grundrechtsverzicht und Einwilligung	94
1. Möglichkeit des Verzichts auf das Fernmeldegeheimnis	94
2. Voraussetzungen eines Verzichts im Einzelfall	95
a) Die Lehre von der einseitigen Einwilligungsbefugnis	96
b) Der Fangschaltungsbeschluss des BVerfG	97
c) Die Mithör-Entscheidungen des BGH und die jüngere Rechtsprechung des BVerfG	99
aa) Die Entscheidungen des BGH und die Reaktion des BVerfG	99
bb) Die Mithör-Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG von 2002	101
cc) Die Entscheidung des BVerfG zur Quellen-Telekommunikationsüberwachung	102
d) Bewertung	103
aa) Kein genereller Schutz vor staatlicher Kenntnisnahme	104
(1) Keine Kompensation nicht-übermittlungsspezifischer Gefahren	104
(2) Keine vom Kommunikationspartner unabhängige Vertraulichkeitsgewährleistung	105
(3) Kein Eingriff durch nachrichtliche Beteiligung Dritter	105
(4) Schutz vor Dritten, nicht vor dem Kommunikationspartner	106
(5) Zwischenergebnis	108
bb) Art des Zugriffs kein taugliches Unterscheidungsmerkmal	108
cc) Differenzierung nach bestimmungsgemäßer Verfügbarkeit für den Einwilligenden	108
e) Ergebnis	110
3. Zusammenfassung	110
B. Persönlicher Schutzbereich	110
I. Natürliche Personen	111
II. Juristische Personen	111
1. Wesensmäßige Anwendbarkeit des Art. 10 GG	112
a) Schutzgutspezifität des Art. 19 Abs. 3 GG	112
b) Personales Substrat und grundrechtstypische Gefährdungslage	113
2. Kommunikationszurechnung	116
a) Erfordernis der Kommunikationszurechnung	116
b) Handlungszurechnung bei öffentlichen Amtswaltern	116
aa) Öffentliche Amtswalter als Glieder des Staatsorganismus	117
bb) Persönliche Grundrechtsbetroffenheit öffentlicher Amtswalter	118
(1) Die Fälle Gysi und Kohl	118
(2) Funktionale Betrachtung	122
cc) Zwischenergebnis	123
c) Allgemeiner Grundsatz der funktionsbezogenen Kommunikationszurechnung	123
d) Zusammenfassung	124
3. Unterscheidung zwischen in- und ausländischen juristischen Personen	125
a) Grundsätzlich kein Grundrechtsschutz für ausländische juristische Personen	125
b) Nationalität einer juristischen Person	126
c) Inland im Sinne des Grundgesetzes	130
4. Schutz juristischer Personen durch das Fernmeldegeheimnis	132
a) Inländische juristische Personen	132
aa) Grundsatz	132
bb) Schutz juristischer Personen des öffentlichen Rechts extra ordinem	134
cc) Nichtschutz juristischer Personen des Privatrechts extra ordinem	136
b) Ausländische juristische Personen	140
aa) Ausländische juristische Personen des öffentlichen Rechts	140
bb) de facto-Regimes und staatsähnliche Akteure	141
c) Sonderfall: Ausländische juristische Personen aus der EU	144
aa) Staatsangehörigkeit und Rechtspersönlichkeit im Sinne des Art. 18 AEUV	146
bb) Anwendungsbereich der Verträge	147
cc) Unionsrechtlicher Bezug kommunikativer Privatheit	149
dd) Ergebnis	152
5. Zusammenfassung	152
C. Territorialer Schutzgehalt	153
I. Problemaufriss	153
II. Meinungsstand	158
1. Universal-undifferenzierte Auslandsgeltung des Art. 10 GG	159
2. Auslandsgeltung des Art. 10 GG nur für Deutsche	160
3. Bedingte Geltung des Art. 10 GG für Ausländer im Ausland	163
III. Stellungnahme	165
1. Keine universal-undifferenzierte Auslandsgeltung des Art. 10 GG	165
a) Keine Entscheidung der Frage durch das BVerfG	165
b) Keine Determiniertheit universal-undifferenzierter Geltung durch Art. 1 Abs. 3 GG	166
aa) Maßgeblichkeit des Art. 1 Abs. 3 GG	167
bb) Aussagegehalt des Art. 1 Abs. 3 GG	168
(1) Anknüpfung der Grundrechtsbindung an die Grundrechtsgeltung	168
(2) Keine Vorgabe eines strengen „Wirkungsprinzips“	170
(3) Keine grundrechtsübergreifende Anordnung universal-undifferenzierter Geltung	172
cc) Zwischenergebnis	175
c) Keine Determiniertheit durch den Wortlaut des Art. 10 GG	175
d) Keine Determiniertheit durch den Jedermann-Charakter i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG	176
e) Kein performativer Verfassungsverstoß infolge differenzierter Grundrechtsgeltung	177
f) Keine Determiniertheit durch die technischen Gegebenheiten	178
g) Keine Determiniertheit durch Völkerrecht	182
aa) Völkerrecht und Verfassungsrecht	183
(1) Allgemeine Regeln des Völkerrechts	183
(2) Völkerrechtliche Verträge	187
(3) Völkerrecht als Auslegungshilfe	188
bb) Völkerrecht und Fernmeldegeheimnis	188
(1) Allgemeine Regeln des Völkerrechts	189
(2) Allgemeine Erklärung der Menschenrechte	194
(3) Europäische Menschenrechtskonvention	195
(4) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte	199
(5) Internationaler Fernmeldevertrag	201
(6) Unionsrecht	201
cc) Zwischenergebnis	202
h) Zusammenfassung	202
2. Keine generelle Beschränkung der Auslandsgeltung des Art. 10 GG auf Deutsche	202
a) Bezug zur deutschen Staatsordnung nicht auf Deutsche und Deutschland beschränkt	203
aa) Geltung des Grundgesetzes nicht aufs Inland beschränkt	203
(1) Geltungsbereich des Grundgesetzes qua Präambel	203
(2) Auslandsgeltung im Grundgesetz angelegt	204
(3) Keine Begrenzung des Geltungsbereichs vermöge Art. 23 GG a. F.	207
(4) Zwischenergebnis	209
bb) Hinreichender Bezug nicht auf Staatsbürgerschaft oder Inlandsaufenthalt beschränkt	209
cc) Zwischenergebnis	211
b) Kein Grundrechtsoktroi durch Ausweitung des räumlichen Schutzbereichs	211
aa) Bindung allein der deutschen Staatsgewalt	211
bb) Kein völkerrechtliches Verbot der Geltungserstreckung	213
cc) Keine Beeinträchtigung fremder Rechte durch Selbstbeschränkung	214
dd) Zwischenergebnis	216
c) Kein Wertungswiderspruch infolge einer Geltung für Ausländer im Ausland	217
aa) Kein Verbot auslandsbezogener Eingriffsermächtigungen	217
bb) Komplementarität der eingeschränkten Fähigkeit zur Rechtsdurchsetzung	219
d) Keine Gleichsetzung von Abwehr- und Gewährleistungsrechten	220
e) Kein Analogieschluss aus Art. 19 Abs. 3 GG	223
f) Kein Erfordernis einer konkreten Vertraulichkeitserwartung	224
g) Zusammenfassung	226
3. Differenzierte Geltung des Art. 10 GG im Ausland	226
a) Voraussetzungen der Auslandsgeltung	226
aa) Basalität grundrechtlicher Kerngehalte für den Staat des Grundgesetzes	227
bb) Vermeidung grundrechtsfreier Räume	228
cc) Auslandsgeltung nicht nur bei Handeln im Rahmen des Völkerrechts	231
dd) Grundrechte als Korrelat staatlicher Gewalt	232
(1) Grundrechte und Menschenrechte	232
(2) Kompensatorische Wirkung der Grundrechte	233
(3) Keine Anknüpfung an bloße Auswirkungen deutscher Staatsgewalt	234
(4) Kein Erfordernis auch rechtlicher Unterworfenheit	237
ee) Zwischenergebnis	239
b) Intensität des Grundrechtsschutzes	240
aa) Bezug der Kommunikationsgrundrechte zum Demokratieprinzip	241
bb) Verschiedenheit der Gefährdungsintensität	243
cc) Inländerschutz durch Wahrung eines fremdenrechtlichen Aktionsspielraums	246
dd) Verfassungsentscheidung für Auslandsaufklärung	249
ee) Völkerrecht	250
ff) Zwischenergebnis	251
IV. Folgerungen	252
V. Sonderfall: Ausländische Unionsbürger	253
VI. Zusammenfassung	253
D. Schranken	254
I. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG	254
1. Einfacher Gesetzesvorbehalt	254
2. Schranken-Schranken	255
a) Allgemeinheitsgebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG	256
b) Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG	256
c) Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 Abs. 2 GG	257
d) Bestimmtheitsprinzip	259
e) Verhältnismäßigkeit	259
II. Verfassungsimmanente Schranken	261
1. Grundrechte und Landesverteidigung	261
2. Kollision mit anderen Grundrechten	262
E. Verwirkung	264
Zweiter Teil: Fernmeldeaufklärung	267
A. Tatsächliche und begriffliche Grundlagen	267
I. Abgrenzung zu anderen staatlichen Maßnahmen	267
1. Telekommunikationsüberwachung	267
2. Informationstechnische Maßnahmen	269
II. Aufklärungsmöglichkeiten	269
1. Leitungsgebundene Verkehre	270
2. Funkverkehre	270
a) Satellitenkommunikation	270
b) Terrestrische Kommunikation	271
III. Selektion der erfassten Verkehre	272
IV. Praktische Bedeutung	274
B. Spionage und Völkerrecht	275
C. Fernmeldeaufklärung des BND	277
I. Gesetzliche Grundlagen	277
1. Maßgeblichkeit von G 10-Gesetz und BNDG auch bei Handeln im Ausland	277
2. Abgrenzung der in Betracht kommenden gesetzlichen Grundlagen	278
a) Strategische Aufklärung internationaler Verkehre, § 5 G 10	278
b) Strategische Aufklärung in Einzelfällen bei Gefahr für Leib oder Leben, § 8 G 10	279
c) Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung vom Inland aus, §§ 6 ff. BNDG	279
d) Sonstige Maßnahmen, § 1 Abs. 2 Satz 1 BNDG	281
e) Keine Aufklärung innerdeutscher Fernmeldeverkehre	281
f) Zusammenfassung	282
3. Exkurs: Aufklärung ausländischer öffentlicher Stellen in Deutschland	282
a) Bestimmung der rechtlichen Grundlage	283
b) Differenzierung zwischen Inlands- und Auslandskommunikation	284
II. Kontrollgremien	285
1. Parlamentarisches Kontrollgremium	285
2. G 10-Kommission	286
3. Unabhängiges Gremium nach § 16 BNDG	286
III. G 10	287
1. Strategische Aufklärung internationaler Verkehre, § 5 G 10	287
a) Auftragsbindung des BND und Auftragsprofil der Bundesregierung	288
b) Anordnungsverfahren	289
aa) Antrag und Anordnung	289
bb) Bestimmung der beschränkten Telekommunikationsbeziehungen	290
cc) Beteiligung der G 10-Kommission	290
c) Durchführung	291
d) Mengenmäßige Begrenzung	292
aa) § 10 Abs. 4 Satz 4 G 10	292
bb) Begrenzungskaskade des G 10	293
cc) Zahlenmäßige Größenordnung strategischer Beschränkungen nach § 5 G 10	294
e) Gezielte Erfassung individueller Anschlüsse, § 5 Abs. 2 G 10	295
f) Kernbereichsschutz	297
g) Zweckbindung sowie Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht	298
2. Strategische Aufklärung in Einzelfällen bei Gefahr für Leib oder Leben, § 8 G 10	299
a) Anwendungsbereich	299
b) Erhöhte Eingriffsintensität	300
c) Anordnungsverfahren	301
aa) Antrag und Anordnung	301
bb) Bestimmung der beschränkten Telekommunikationsbeziehungen	302
cc) Beteiligung der G 10-Kommission	303
d) Durchführung und Kernbereichsschutz	303
e) Zweckbindung sowie Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht	303
f) Anzahl der Maßnahmen nach § 8 G 10 in der Vergangenheit	304
3. Kontrolle durch die G10-Kommission	304
a) Umfassende Kontrollbefugnis	304
b) Einschränkung der Kontrollbefugnis nach allgemeinen Grundsätzen	305
4. Benachrichtigung des Betroffenen, § 12 G 10	306
a) Grundsatz	306
b) Entscheidung der G 10-Kommission über Aufschub und Nichtbenachrichtigung	306
c) Zahlenmäßige Größenordnung der Nichtmitteilung	307
5. Gerichtlicher Rechtsschutz	309
6. Verfassungsmäßigkeit der Gesamtregelung	310
a) Allgemein	310
b) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne	311
aa) Gewichtige Beeinträchtigung des Fernmeldegeheimnisses	312
bb) Erhebliches Gewicht der geschützten Rechtsgüter	312
cc) Eingeschränkte Erfassungsdichte	312
dd) Umfassende materielle und verfahrensmäßige Sicherungen	313
ee) Rechtliche Begrenzung der Maßnahmen	315
ff) Umfassende Filterung der erfassten Daten noch vor Kenntnisnahme	316
gg) Kernbereichsschutz	316
hh) Zweckbindung sowie Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht	317
ii) Abwägung	317
c) Ergebnis	318
IV. BNDG	319
1. Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, §§ 6 ff. BNDG	319
a) Anwendungsbereich	319
b) Kontrolle durch das Unabhängige Gremium	320
aa) Zusammensetzung des Unabhängigen Gremiums	321
(1) Berufung der Mitglieder	321
(2) Geschäftsstelle	322
(3) Sicherheitsüberprüfung	322
bb) Kontrollbefugnisse des Unabhängigen Gremiums	324
cc) Rechtsnatur des Unabhängigen Gremiums	325
c) Anordnungsverfahren	328
aa) Antrag und Anordnung	328
bb) Bestimmung der Suchbegriffe	328
cc) Beteiligung des UGr	330
(1) Anordnung von Telekommunikationsnetzen	330
(2) Anordnung bestimmter Suchbegriffe	331
d) Durchführung	332
e) Datenerhebungsverbote	332
f) Kernbereichsschutz	333
g) Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflicht	333
h) Benachrichtigung der Betroffenen	334
i) Stichprobenkontrollbefugnis des UGr	335
aa) Suchbegriffe mit europäischem Bezug	335
bb) Kooperationen mit ausländischen öffentlichen Stellen	336
j) Verfassungsmäßigkeit	336
aa) Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG	337
(1) §§ 6 ff. BNDG und das Zitiergebot	337
(2) Rechtsfolgen eines partiellen Verstoßes	338
bb) Gleichbehandlungsgebot, Art. 3 Abs. 1 GG	340
cc) Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 Abs. 2 GG	340
dd) Bestimmtheitsprinzip	342
ee) Verhältnismäßigkeit	343
(1) Legitimes Ziel, Geeignetheit und Erforderlichkeit	343
(2) Angemessenheit	344
ff) Ergebnis	347
2. Sonstige Fernmeldeaufklärung, § 1 Abs. 2 Satz 1 BNDG	347
a) Tauglichkeit als Ermächtigungsgrundlage	348
b) Datenweiterverarbeitung, § 7 BNDG	349
c) Kernbereichsschutz	349
D. Fernmeldeaufklärung der Bundeswehr	350
I. Militärische Gewalt als grundrechtsgebundene Staatsgewalt	350
II. Rechtsgrundlage	352
1. Fernmeldeaufklärung im Verteidigungsfall	352
a) Verfassungsunmittelbare Befugnis zur Fernmeldeaufklärung	352
b) Schutzwirkung des Art. 10 GG im Verteidigungsfall	353
2. Fernmeldeaufklärung außerhalb des Verteidigungsfalls	354
a) Keine spezialgesetzliche Ermächtigung	354
b) Verfassungsunmittelbare Ermächtigung	355
aa) Art. 87a GG und Art. 24 Abs. 2 GG	355
(1) Einsatz der Bundeswehr zum Zwecke der Verteidigung	355
(2) Personalverteidigung	357
bb) Tauglichkeit als Eingriffsermächtigung	359
(1) Militärische Aufklärung gegen grundrechtsgeschützte Personen	359
(2) Vorbehalt des Gesetzes bei militärischen Auslandseinsätzen	361
cc) Ergebnis	363
Schluss	364
A. Zusammenfassung	364
B. Summary of Results	365
Literaturverzeichnis	367
Sachwortverzeichnis	381

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