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Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Kreditbürgschaft

Eine Untersuchung und Weiterentwicklung gängiger Klauseln der Bürgschaftsgläubiger unter besonderer Berücksichtigung des Akzessorietäts- und Subsidiaritätsprinzips

Hüttemann, Lukas

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 509

(2020)

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About The Author

Lukas Hüttemann studierte von 2007 bis 2013 Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Anschließend promovierte er bei Frau Professor Dr. Dr. h.c. Dauner-Lieb an der Universität zu Köln und war promotionsbegleitend in der international tätigen Kanzlei Linklaters tätig. Im Rahmen der Promotion war er 2015 zudem Gastwissenschaftler an der University of California in Berkeley (Boalt Hall), USA. Den Juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte er zwischen 2016 und 2018 mit Stationen u. a. in der Verwaltung des Deutschen Bundestages (Finanzausschuss) in Berlin sowie der Kanzlei Noerr in London. Seit 2018 ist Lukas Hüttemann Rechtsanwalt in der Kanzlei Linklaters im Bereich Investmentfonds. Lukas Hüttemann studied law at the University of Cologne between 2007 and 2013. Afterwards he wrote his PhD thesis at the University of Cologne (supervising professor: Mrs. Professor Dr. Dr. h.c. Dauner-Lieb). For the purposes of his PhD thesis, Lukas was Visiting Scholar at the University of California in Berkeley (Boalt Hall), USA in 2015. Accompanying his work on the PhD thesis, Lukas worked with the international law firm Linklaters between 2013 and 2015. He undertook his legal clerkship with stages at, inter alia, the German Parliament in Berlin and the law firm Noerr in London between 2016 and 2018. In 2018, Lukas joined Linklaters as lawyer in the practice group investment funds.

Abstract

Die Arbeit leistet einen Beitrag zur Verdeutlichung, wo das AGB-Recht die Grenze für die Klauselgestaltung von Kreditbürgschaftsgläubigern zieht. Herzstück ist die Diskussion der gängigsten Klauseln hinsichtlich ihrer Wirksamkeit. Maßgeblichen Beitrag zur verlässlichen Ergebnisfindung leistet hier eine Analyse der bereits gesetzlich angeordneten Abweichungen vom strengen Akzessorietäts und Subsidiaritätsprinzip. So ist für die Beurteilung der Wirksamkeit einzelner Klauseln von Gewicht, ob die formularvertragliche Abweichung auf eine der Wertungen zurückzuführen ist, die bereits der Gesetzgeber bei der Formulierung gesetzlicher Abweichungen vom jeweiligen Rechtsprinzip berücksichtigen wollte. Darüber hinaus werden an unwirksame Klauseln – soweit möglich – wirksame Regelungsvorschläge angeschlossen, die die hinter der unwirksamen Ausgangsklausel stehenden Interessen des Kreditgebers möglichst effektiv umsetzen. Die Arbeit schließt mit abstrakten Leitlinien zum Formulieren wirksamer AGB. »General Terms and Conditions in a Contract of Surety. An Examination and Further Development of Obligees’ Common Clauses with a Special Focus on the Principle of Accessoriness (Akzessorietätsprinzip) and the Principle of Subsidiarity (Subsidiaritätsprinzip)«

The thesis deals with restrictions on general terms and conditions in contracts of surety. Its main part covers the examination of the validity of the most common clauses in practice. Where clauses are considered invalid, some proposals for a valid draft are made which realise the rationale of the invalid clause in an appropriate way. The thesis ends with abstract guidelines for the valid draft of general terms and conditions in contracts of surety.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einführung 17
I. Problemdarstellung 17
II. Zielsetzung der Arbeit und Gang der Untersuchung 18
B. Grundlagen 21
I. Grundlagen des Bürgschaftsrechts 21
1. Die Akzessorietät 21
a) Die Akzessorietät im Allgemeinen 21
b) Die Akzessorietät im Bürgschaftsrecht 23
aa) Funktionen der Akzessorietät 23
bb) Gesetzliche Ausprägung im Bürgschaftsrecht 26
(1) Akzessorietät in der Entstehung 26
(2) Akzessorietät im Umfang 26
(3) Akzessorietät in der Zuordnung 27
(4) Akzessorietät in der Durchsetzung 28
(5) Akzessorietät im Fortbestand 29
cc) Gesetzliche Ausnahmen von der Akzessorietät der Bürgschaft 29
(1) Akzessorietät in der Entstehung 30
(2) Akzessorietät im Umfang 31
(3) Akzessorietät in der Zuordnung 31
(4) Akzessorietät in der Durchsetzung 32
(5) Akzessorietät im Fortbestand 32
(6) Analyse der Gründe für die gesetzlichen Ausnahmen 33
2. Die Subsidiarität der Bürgschaft 35
a) Gesetzliche Ausprägungen der Subsidiarität 35
b) Gesetzliche Ausnahmen der Subsidiarität 36
c) Analyse der Gründe für gesetzliche Einschränkungen der Subsidiarität 36
3. Die Akzessorietät und Subsidiarität als allgemeine Rechtsprinzipien 38
a) Die Bedeutung eines allgemeinen Rechtsprinzips 38
b) Die Akzessorietät als allgemeines Rechtsprinzip 39
c) Die Subsidiarität als allgemeines Rechtsprinzip 40
d) Auswirkung auf die Rechtsfindung in dieser Arbeit 41
II. Grundlagen des AGB-Rechts 42
1. Schutzzwecke 42
a) Zum Schutzzweck der Einbeziehungskontrolle 42
b) Zum Schutzzweck der Inhaltskontrolle 43
aa) Allgemeines zum Schutzzweck 43
bb) Realisierung des Schutzzwecks 51
2. Für diese Arbeit relevante Tatbestände hinsichtlich Einbeziehung und Inhaltskontrolle von AGB in Bürgschaftsverträgen 56
a) Überraschende Klauseln i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB 56
aa) Ungewöhnlichkeit der Klausel 56
bb) Überraschung des Kunden 57
b) Die „Generalklausel“ § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 58
aa) Funktion und Anwendungsbereich des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 58
bb) Der Tatbestand des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 59
c) Die Regelung des § 307 Abs. 2 BGB 62
aa) Dogmatische Einordnung des § 307 Abs. 2 BGB 62
bb) Der Tatbestand des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB 64
(1) Wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung 65
(2) Die Unvereinbarkeit 66
cc) Die Regelung des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 67
(1) Die Natur des Vertrages 68
(2) Einschränkung wesentlicher Rechte oder Pflichten 70
(3) Gefährdung des Vertragszwecks 71
dd) Das Verhältnis von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 72
ee) Der ökonomische Maßstab im Rahmen der Inhaltskontrolle 73
C. AGB-Kontrolle gängiger Klauseln im Kreditbürgschaftsvertrag 75
I. Vorbemerkung 75
II. AGB zum Sicherungsumfang 76
1. Globalbürgschaft 76
a) Inhalt und Zweck der globalen Sicherungsabrede 76
b) Die sogenannte „Anlassrechtsprechung“ 76
aa) Inhalt 76
bb) Kritik: Keine Unterscheidung zwischen Sicherungsgegenstand und Bürgenhaftung 77
c) Einbeziehung der globalen Sicherungsabrede in den Bürgschaftsvertrag 78
aa) Grundsatz: Nichteinbeziehung 78
bb) Ausnahme vom Grundsatz: Einbeziehung wegen fehlender Überraschung des Bürgen 80
(1) Fehlende Diskrepanz zwischen globaler Sicherungsabrede und subjektiver Vorstellung des Bürgen 80
(2) Individueller Hinweis auf die globale Sicherungsabrede 80
(3) Besondere Personenkreise 81
d) Wirksamkeit der ausnahmsweise in den Bürgschaftsvertrag einbezogenen globalen Sicherungsabrede 82
aa) Grundsatz: Unwirksamkeit der globalen Sicherungsabrede 82
(1) Haftung für alle künftigen Forderungen 82
(2) Haftung für alle gegenwärtigen Forderungen 86
(3) Haftung für alle in Entstehung begriffenen Forderungen 88
bb) Ausnahmen 89
(1) Wirksamkeit der Haftung für alle künftigen Forderungen 89
(a) Minderheitsgesellschafter, Handlungsbevollmächtigte und Geschäftsführer als Bürgen für „ihre“ Gesellschaft 90
(b) Allein- und Mehrheitsgesellschafter als Bürgen für „ihre“ Gesellschaft 91
(2) Wirksamkeit der Haftung für alle gegenwärtigen Forderungen 91
(3) Wirksamkeit der Haftung für alle in Entstehung begriffenen Forderungen 92
e) Rechtsfolge der grundsätzlich nicht in den Bürgschaftsvertrag einbezogenen bzw. unwirksamen globalen Sicherungsabrede 92
aa) Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung 92
bb) Ergebnisse der ergänzenden Vertragsauslegung im Einzelnen 95
(1) Sicherung eines Tilgungsdarlehens 95
(a) Unbegrenzte Sicherung 95
(b) Auf einen Höchstbetrag begrenzte Sicherung 95
(2) Sicherung eines Kontokorrent- und Dispositionskredites 95
(a) Vorab: Die gesicherte „Verbindlichkeit“ i.S.d. § 765 Abs. 1 BGB 95
(b) Limitierter Kontokorrent- oder Dispositionskredit 96
(aa) Unbegrenzte Sicherung 96
(bb) Auf einen Höchstbetrag begrenzte Sicherung 96
(c) Unlimitierter Kontokorrent- oder Dispositionskredit 97
(aa) Unbegrenzte Sicherung 97
(bb) Auf einen Höchstbetrag begrenzte Sicherung 99
cc) Sicherung von Vertragszinsen der grundsätzlich allein wirksam gesicherten „Anlassforderung“ 100
dd) Wirksamkeit der Sicherung von Abänderungen oder Ersetzungen der „Anlassforderung“ 103
(1) Umschuldung 103
(2) Novation zur Ablösung der „Anlassforderung“ 104
2. Haftung des Bürgen für Vertragszinsen 105
a) Inhalt und Zweck der Klausel 105
b) Einbeziehung der Klausel 106
aa) Fester Zinssatz 106
bb) Variabler Zinssatz 106
c) Wirksamkeit der Klausel 107
aa) Fester Zinssatz 107
bb) Variabler Zinssatz 108
3. Haftung des Bürgen für Zinsen, Provisionen und Kosten über den Betrag einer Höchstbetragsbürgschaft hinaus 109
a) Inhalt und Zweck der Klausel 109
b) Einbeziehung der Klausel 110
c) Wirksamkeit der Klausel 111
4. Haftung des Bürgen für die an die Stelle der Hauptverbindlichkeit getretenen Ansprüche aus Bereicherungsrecht und Rückgewährschuldverhältnis 113
a) Inhalt und Zweck der Klausel 113
b) Einbeziehung der Klausel 114
c) Wirksamkeit der Klausel 116
III. AGB zur Sicherheitsleistung 117
1. Zahlung des Bürgen als Sicherheitsleistung 117
a) Inhalt und Zweck der Klausel 117
b) Einbeziehung der Klausel 123
c) Wirksamkeit der Klausel 124
d) Eigener Regelungsvorschlag 125
2. Verpflichtung des Bürgen zu einer weiteren Sicherheitsleistung 128
a) Inhalt und Zweck der Klausel 128
b) Einbeziehung der Klausel 129
c) Wirksamkeit der Klausel 130
d) Eigener Regelungsvorschlag: Teilzweckerreichung 132
IV. Abbedingung von Einreden des Bürgen 133
1. § 768 Abs. 1 S. 1 BGB 133
a) Gänzlicher Ausschluss des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB 133
aa) Inhalt und Zweck der Klausel 133
bb) Einbeziehung der Klausel 134
cc) Wirksamkeit der Klausel 134
b) Ausschluss einzelner abgeleiteter Einreden i.S.d. § 768 Abs. 1 S. 1 BGB 135
aa) Grundsatz: Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit eines Ausschlusses 135
bb) Ausnahme: Stundung wegen Vermögenslosigkeit 136
cc) Im Besonderen: Ausschluss der abgeleiteten Verjährungseinrede i.S.d. § 768 Abs. 1 S. 1 BGB 137
(1) Inhalt und Zweck der Klausel 138
(2) Einbeziehung der Klausel 141
(3) Wirksamkeit der Klausel 141
(4) Eigener Regelungsvorschlag und zugleich eine Antwort auf BGHZ 76, 222; 139, 214 und BGH, NJW 1999, 278 143
2. Ausschluss des § 770 Abs. 1 BGB sowie die Erfüllungspflicht des Bürgen trotz einer durch den Hauptschuldner tatsächlich erklärten Anfechtung 145
a) Inhalt und Zweck der Klausel 145
b) Ausschluss des § 770 Abs. 1 BGB 148
aa) Einbeziehung der Klausel 148
bb) Wirksamkeit der Klausel 148
c) Erfüllungspflicht des Bürgen trotz einer durch den Hauptschuldner tatsächlich erklärten Anfechtung (Klauselzusatz) 150
aa) Einbeziehung des Klauselzusatzes 150
bb) Wirksamkeit des Klauselzusatzes 151
cc) Eigener Regelungsvorschlag 151
3. Ausschluss des § 770 Abs. 2 BGB 152
a) Inhalt und Zweck der Klausel 152
b) Einbeziehung der Klausel 153
c) Wirksamkeit der Klausel 155
4. Ausschluss der Einrede der Vorausklage 158
a) Inhalt und Zweck der Klausel 158
b) Einbeziehung der Klausel 158
c) Wirksamkeit der Klausel 159
5. Zur Verjährung der Bürgenschuld 162
a) Verlängerung der Verjährungsfrist der Bürgenschuld 162
aa) Inhalt und Zweck der Klausel 162
bb) Einbeziehung der Klausel 163
cc) Wirksamkeit der Klausel 164
dd) Eigener Regelungsvorschlag 167
b) Ausschluss der Einrede der Verjährung der Bürgenschuld 167
aa) Inhalt und Zweck der Klausel 167
bb) Einbeziehung der Klausel 168
cc) Wirksamkeit der Klausel 169
dd) Eigener Regelungsvorschlag 170
c) Vereinbarung der Fälligkeit der Bürgenschuld ab Inanspruchnahme des Hauptschuldners 170
aa) Inhalt und Zweck der Klausel 170
bb) Einbeziehung der Klausel 171
cc) Wirksamkeit der Klausel 172
dd) Eigener Regelungsvorschlag 174
d) Vereinbarung der Geltung eines Anerkenntnisses des Hauptschuldners auch gegenüber dem Bürgen 175
aa) Inhalt und Zweck der Klausel 175
bb) Einbeziehung der Klausel 176
cc) Wirksamkeit der Klausel 178
V. Klauseln besonderer Bürgschaftsarten 179
1. Bürgschaft auf erstes Anfordern 179
a) Inhalt und Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern 179
b) Einbeziehung der Klausel 181
c) Wirksamkeit der Klausel 182
d) Eigener Regelungsvorschlag für gewerbsmäßige Bürgen, die für einen Hauptschuldner einstehen, der selbst nicht gewerbsmäßig bürgt 186
2. Vermutungsklauseln in einer Ausfallbürgschaft 187
a) Inhalte und Zweck von Vermutungsklauseln 187
b) Einbeziehung einer Vermutungsklausel 188
c) Wirksamkeit der Vermutungsklauseln 190
3. Ausschluss des § 777 Abs. 1 S. 2 BGB 192
a) Inhalt und Zweck der Klausel 192
b) Vorrang der Individualabrede 193
c) Einbeziehung der Klausel 194
d) Wirksamkeit der Klausel 194
VI. Einzelne Klauseln 196
1. Einschränkung der Verpflichtung zur Übertragung von Sicherheiten 196
a) Inhalt und Zweck der Klausel 196
b) Einbeziehung der Klausel 198
c) Wirksamkeit der Klausel 201
2. Ausschluss des § 776 202
a) Inhalt und Zweck der Klausel 202
b) Einbeziehung der Klausel 203
c) Wirksamkeit der Klausel 203
d) Eigener Regelungsvorschlag 204
3. Ausschluss des § 769 BGB (Nebenbürgschaftsklausel) 206
a) Inhalt und Zweck der Klausel 206
b) Einbeziehung der Klausel 210
c) Wirksamkeit der Klausel 210
D. Ergebnisse und Ausblick 212
I. Ergebnisse 212
II. Ausblick für die Klauselpraxis 218
Literaturverzeichnis 220
Sachwortverzeichnis 236
Lebenslauf 238