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Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei der Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats

Birkhold, Sonja Barbara

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 318

(2020)

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Abstract

§ 52 Abs. 1 GmbHG bietet mit seinem dispositiven Verweis auf das Aktienrecht der Praxis umfassende Gestaltungsmöglichkeiten. Aber ist das in Bezug genommene Aktienrecht so vollständig dispositiv, wie es die Vorschrift nahelegt? So sind an die Einrichtung des Aufsichtsrats Publizitätspflichten geknüpft, welche die Frage aufwerfen, ob der Schutz der Öffentlichkeit nicht die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter beschränkt.

Die Arbeit befasst sich mit der Rolle des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH, den eingreifenden Organpflichten und der Frage ihrer Gestaltbarkeit durch Satzungsregeln. Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit – einschließlich haftungsrechtlicher Implikationen, den Folgen einer fehlerhaften Gestaltung sowie der Zulässigkeit einer Weisungsabhängigkeit – werden umfassend aufgearbeitet. Nachdem das Gesetz selbst keine ausdrücklichen Schranken vorsieht, stehen die sich aus allgemeinen Grundsätzen des Körperschafts- und GmbH-Rechts ergebenden Grenzen im Mittelpunkt.
»The Limits of Freedom of Design when Setting up an Fakultative Supervisory Board«

§ 52 Abs. 1 GmbHG offers extensive design options. But is the stock corporation law referred to entirely dispositive? The thesis deals with the role of the optional supervisory board of a GmbH, the intervening board duties and the question of their ability to be shaped by the statutes. The focus is on the limits of freedom of design - for example regarding liability, the right to issue instructions and the consequences of errors - which result from general principles of corporation and GmbH law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungen 16
Einführung 17
I. Tatsächliches Vorkommen von Aufsichtsräten in der GmbH 19
II. Gründe für die freiwillige Einrichtung eines Aufsichtsrats in der GmbH 20
III. Gang der Untersuchung 22
Erster Teil: Historische Entwicklung der Regelungen zum fakultativen Aufsichtsrat 24
A. Das Gesetz von 1892 24
B. Die Ausschussarbeiten von 1937–1939 28
C. Der Entwurf von 1939 29
D. Der Referentenentwurf von 1969 31
E. Der Gesetzesentwurf von 1971/1972 34
F. Die GmbH-Novelle 1980 34
G. Sonstige Änderungen der Regelungen zum Aufsichtsrat 35
Zweiter Teil: Dogmatische Einordnung der durch § 52 GmbHG gewährten Gestaltungsfreiheit und deren Beschränkung 37
A. Die Einordnung der durch § 52 Abs. 1 GmbHG gewährten Gestaltungsfreiheit 37
I. § 52 Abs. 1 GmbHG als dispositives Recht? 37
II. § 52 Abs. 1 GmbHG als Ermächtigungsgrundlage? 39
III. § 52 Abs. 1 GmbHG als Anregungsnorm? 41
IV. Die Unterscheidung in Wahl- und Dispositionsfreiheit 43
B. Die Beschränkung der gewährten Gestaltungsfreiheit 44
I. Die Satzungsautonomie im Recht der GmbH und deren Schranken 45
II. Die im Rahmen der Beschränkung der Gestaltungsfreiheit beachtlichen Interessen 48
1. Gesellschaftsinterne Interessen 48
a) Interessen der Gesellschaftermehrheit 49
b) Interessen der Gesellschafterminderheit 49
2. Gesellschaftsexterne Interessen 50
a) Rückschlüsse aus der historischen Entwicklung des Aufsichtsrats auf die Beachtlichkeit gesellschaftsexterner Interessen 53
aa) Entwicklung in der Aktiengesellschaft 53
bb) Aufnahme der Regelung zum Aufsichtsrat in das GmbHG von 1892 58
b) Rückschlüsse aus der Einführung von Publizitätspflichten betreffend den Aufsichtsrat 59
aa) § 52 Abs. 3 GmbHG 62
bb) § 35a Abs. 1 S. 1 GmbHG 66
cc) §§ 325ff., 285 Nr. 10 HGB 70
3. Folgen für die Gestaltungsfreiheit 70
Dritter Teil: Prozedurale Grenzen der Gestaltungsfreiheit 73
A. Formelle Anforderungen an die Einrichtung eines Aufsichtsrats 73
I. Regelung auf gesellschaftsvertraglicher Ebene 73
1. Abgrenzung zu schuldrechtlich fundierten Gremien 75
2. Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelung 77
II. Bedingte Errichtung 80
1. Echte Bedingung des Errichtungsbeschlusses 81
2. Unechte Bedingung des Errichtungsbeschlusses 81
3. Bedingte Satzungsbestimmung 82
III. Befristung 86
IV. Errichtungsermächtigung 86
1. Ermächtigung der Gesellschafterversammlung 86
a) Die Ansicht des Kammergerichts 87
b) Kritik an der Ansicht des Kammergerichts 89
c) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.07.2019 91
d) Die zulässige Ausgestaltung der Errichtungsermächtigung 92
2. Errichtung durch einzelne Gesellschafter oder Dritte 93
a) Sonderrecht auf Errichtung für einen oder mehrere Gesellschafter 93
b) Errichtung durch Dritte 96
aa) Rechte Dritter ad personam mit Satzungsqualität 96
bb) Dritte als Organwalter eines Zusatzorgans 99
B. Formelle Anforderungen an die Auflösung des Aufsichtsrats 102
I. Auflösung des Aufsichtsrats durch Auflösungsbeschluss 103
II. Auflösung des Aufsichtsrats durch Eintritt einer auflösenden Bedingung? 104
III. Auflösung des Aufsichtsrats durch Auflösung der Gesellschaft? 105
C. Formelle Anforderungen an Regelungen zur abweichenden Ausgestaltung des Aufsichtsrats 105
D. Die Folgen formeller Fehler 106
I. Die Folgen der Errichtung ohne satzungsrechtliche Grundlage 107
1. Anfechtbarkeit des Beschlusses wegen Verstoßes gegen Gesetz und Gesellschaftsvertrag 108
2. Einordnung als fehlerhafte Satzungsänderung sowie Einschränkung durch die Figur der sog. Satzungsdurchbrechung? 109
a) Voraussetzungen der Satzungsdurchbrechung 109
b) Rechtsfolgen der Einordnung als Satzungsdurchbrechung 112
c) Kritik an der Figur der sog. Satzungsdurchbrechung 114
3. Unwirksamkeit des Errichtungsbeschlusses aufgrund der bezweckten organisationsändernden Wirkung? 117
4. Statthafte Klageart zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 120
5. Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die Errichtung eines Aufsichtsrats ohne satzungsrechtliche Grundlage? 121
a) Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die fehlerhafte Aufsichtsratserrichtung 121
b) Ausnahme von der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft aufgrund fehlender Handelsregistereintragung 127
II. Die Folgen des Verstoßes gegen ein in der Satzung eingeräumtes Sonderrecht auf Errichtung 129
1. Statthafte Klageart bei Verstoß des Errichtungsbeschlusses gegen ein Sonderrecht 129
2. Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die Errichtung unter Verstoß gegen ein Sonderrecht? 130
III. Die Folgen formeller Fehler bei der Ausgestaltung des Aufsichtsrats 131
1. Mögliche Fallgestaltungen formeller Fehler bei der Ausgestaltung 131
2. Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die fehlerhafte Ausgestaltung des Aufsichtsrats und die fehlerhafte Aufsichtsratsbestellung? 134
Vierter Teil: Materielle Schranken der Dispositionsfreiheit 135
A. Die Funktion dispositiven Rechts 135
B. Allgemeine Kriterien der Beschränkung der Dispositionsfreiheit? 137
C. Ausdrückliche Schranken der Dispositionsfreiheit 138
D. Ungeschriebene Schranken der Dispositionsfreiheit 138
I. Begrenzung durch das „Wesen“ des Aufsichtsrats? 139
II. Aus der Organstellung resultierende Schranken 140
1. Eingliederung in die Gesellschaftsorganisation 141
a) Weisungsunabhängigkeit aufgrund der Organstellung? 142
b) Ausschließliche Kompetenzen als Folge der Selbstständigkeit? 143
2. Interessenbindung des Aufsichtsrats 144
a) Der formelle Organbegriff 145
b) Der materielle Organbegriff 146
aa) Das Gesellschaftsinteresse 146
bb) Argumente für eine Bindung an das Gesellschaftsinteresse 147
c) Stellungnahme 148
3. Bindung des Aufsichtsrats an interne Partikularinteressen? 149
a) Zulässigkeit sog. Gruppenorgane 149
b) Bindung an Minderheiteninteressen 152
4. Bindungen des Aufsichtsrats an ein sog. Unternehmensinteresse? 152
a) Unternehmensinteresse in der Aktiengesellschaft 153
b) Unternehmensinteresse in der GmbH 156
E. Schranken aufgrund (gesetzlicher) Anforderungen an die Mitglieder eines Gesellschaftsorgans 159
I. Juristische Personen als Organmitglieder? 159
II. Beschränkt geschäftsfähige Aufsichtsratsmitglieder? 163
F. Schranken aufgrund zwingender gesetzlicher Kompetenzverteilung 164
I. Grenzen der Art der Kompetenzzuweisung: ausschließliche und konkurrierende Kompetenzzuweisung 166
1. Zulässigkeit einer ausschließlichen Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat 166
2. Die Folgen der Kompetenzausübung durch den Aufsichtsrat 168
a) Folgen der Kompetenzausübung bei ausschließlichen Kompetenzen des Aufsichtsrats 168
aa) Grundsätzliche Verdrängung der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung 169
bb) Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Aufsichtsrats 172
b) Folgen der Kompetenzausübung durch den Aufsichtsrat bei konkurrierenden Kompetenzen 175
II. Die Grenzen der Übertragung einzelner Kompetenzen 177
1. Die Überwachungskompetenz 178
a) Ausschließliche Zuweisung an den Aufsichtsrat zulässig? 178
b) Folgen bei Schweigen des Gesellschaftsvertrags 184
2. Die Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschluss über die Ergebnisverwendung 185
3. Die Personalkompetenz 187
4. Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gesellschafter und Geschäftsführer sowie gerichtliche Vertretung der Gesellschaft gegen letztere 190
5. Die Insolvenzantragspflicht 192
6. Das Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern 193
7. Sonstige Kompetenzen der Gesellschafterversammlung 194
G. Schranken aufgrund der Regelungen zum obligatorischen Aufsichtsrat 195
I. Die Fälle der zwingenden Einrichtung eines Aufsichtsrats in der GmbH 195
II. Wechsel des Aufsichtsratssystems 196
III. Möglichkeit der Koexistenz verschiedener (Kontroll-)‌Organe 200
Fünfter Teil: Mindestanforderungen an die Ausgestaltung des Aufsichtsrats: Grenzen der Wahlfreiheit 206
A. Mindestkompetenzen des fakultativen Aufsichtsrats 207
I. Die Überwachungskompetenz 207
1. Inhaltliche Mindestausgestaltung der Überwachungskompetenz 214
a) Zwingende Pflicht zur Überwachung – oder ist ein Überwachungsrecht ausreichend? 214
b) Zwingende Zuweisung der ausschließlichen Überwachungskompetenz? 214
c) Die Reichweite der Überwachungskompetenz: institutionelles oder funktionales Verständnis? 215
d) Der notwendige Stellenwert der Überwachungskompetenz innerhalb der Kompetenzen des Aufsichtsrats – zugleich zu den Grenzen der Übertragung von Geschäftsführungskompetenzen 217
2. Die einzelnen Mindestüberwachungskompetenzen 219
3. Informationsrechte und Berichtspflichten 221
II. Die Einräumung von Zustimmungsvorbehalten zugunsten des Aufsichtsrats 224
III. Die Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung 228
IV. Die Prüfung des Jahresabschlusses 229
V. Die Vertretungskompetenz 230
B. Weisungsunabhängige Ausgestaltung der Stellung der Aufsichtsratsmitglieder? 232
I. Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung ipso iure? 233
II. Abweichende Gestaltung im Gesellschaftsvertrag möglich? 234
III. Ausnahme bei Beteiligung der öffentlichen Hand? 243
IV. Ausnahme für die Einmann-GmbH? 248
V. Weisungsrecht des Entsendungsberechtigten oder außenstehender Dritter? 250
C. Anforderungen an das Amt der Aufsichtsratsmitglieder 250
I. Inkompatibilität des Aufsichtsratsamts mit anderen Ämtern 251
1. Inkompatibilität von Geschäftsführungs- und Aufsichtsratsamt? 251
2. Gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als Aufsichtsratsmitglieder? 255
II. Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften im Sinne des § 264d HGB 256
III. Zwingende Maximalanzahl von Aufsichtsratsmandaten? 257
D. Mindestanzahl von Aufsichtsratsmitgliedern als Anwendungsvorausetzung? 257
E. Anforderungen an die Regelungen zur Bestellung und Abberufung 258
I. Die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere die Möglichkeit der Einräumung von Entsendungsrechten 259
II. Die Abberufung der Mitglieder des Aufsichtsrats 262
F. Mindestanforderungen an die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder im fakultativen Aufsichtsrat 263
I. Allgemeine Möglichkeiten der Beschränkung der organschaftlichen Haftung 264
1. Gesetzlicher Haftungsausschluss oder Herabsetzung des Sorgfaltsmaßstabs in besonderen Fällen? 265
2. Zur Möglichkeit eines vollständigen gesellschaftsvertraglichen Haftungsausschlusses 266
3. Vertragliche Haftungsmilderungen 272
a) Begrenzung des Sorgfaltsmaßstabs 272
aa) Vergleich mit der Abdingbarkeit des Sorgfaltsmaßstabs im Rahmen der Geschäftsführerhaftung 273
bb) Anwendung auf den fakultativen Aufsichtsrat 277
b) Beschränkung der Haftung durch Verkürzung der Verjährungsfristen 278
c) Weitere Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung 280
II. Zu einer Ersatzpflicht führende Pflichtverstöße 281
1. Der Verweis in § 52 Abs. 1 GmbHG auf §§ 116, 93 Abs. 2 S. 1 und 2 AktG 281
2. Der fehlende Verweis in § 52 Abs. 1 GmbHG auf §§ 116, 93 Abs. 3–6 AktG 282
a) Insbesondere zur Haftung der Aufsichtsratsmitglieder bei fehlender Überwachung verbotswidriger Zahlungen entgegen § 64 S. 1 GmbHG 285
aa) Das Doberlug-Urteil des Bundesgerichtshofs 287
bb) Reaktionen der Literatur 293
cc) Kritik an der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Doberlug-Urteil 294
(1) Folgerungen aus der Gesetzgebungsgeschichte 295
(2) Berechtigte Erwartung des Rechtsverkehrs? 297
(3) Ausschluss der Ersatzpflicht wegen fehlender Insolvenzantragspflicht der Aufsichtsratsmitglieder? 301
(4) Ausschluss wegen Unbilligkeit der Ersatzpflicht? 302
b) Ersatzpflicht bei Verstößen gegen §§ 30, 33, 43a, 64 S. 3 GmbHG 302
c) Anwendbarkeit des Gläubigerverfolgungsrechts aus § 93 Abs. 5 AktG? 304
Sechster Teil: Folgen der Überschreitung der Schranken der materiellen Gestaltungsfreiheit – zugleich zur Frage der funktionalen oder formalen Abgrenzung der Aufsichtsratseigenschaft 306
A. Formale oder funktionale Bestimmung der Aufsichtsratseigenschaft? 306
I. Formale Abgrenzung nach der Bezeichnung des Organs? 307
II. Funktionale Abgrenzung nach der Ausgestaltung des Organs? 309
III. Schlussfolgerungen aus der Differenzierung nach Wahl- und Dispositionsfreiheit: Die Unterscheidung zwischen Eröffnung des Anwendungsbereichs und Gestaltungsspielraum innerhalb des Anwendungsbereichs 310
B. Folgen der fehlerhaften Bezeichnung des Organs 314
I. Folgen der fehlerhaften Bezeichnung bei Errichtung des Zusatzorgans im Rahmen der Gründung und bei nachträglicher Errichtung 314
II. Fehlerhafte Anwendung der Publizitätsvorschriften 316
1. Zwangsweise Durchsetzung der zutreffenden Anwendung der Publizitätsvorschriften 317
2. Haftung infolge der fehlerhaften Anwendung der Publizitätsvorschriften 318
a) Haftung nach Rechtsscheinsgesichtspunkten 318
b) (Vor-)‌vertragliche und deliktische Haftung 322
C. Ausgestaltung des Aufsichtsrats außerhalb des durch § 52 Abs. 1 GmbHG gewährten Dispositionsspielraums 324
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 327
Literaturverzeichnis 335
Stichwortverzeichnis 362