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Manager of Managers – Verträge

Outsourcing im Rahmen individueller Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute

Arndt, Tim

Studienreihe der Stiftung Kreditwirtschaft an der Universität Hohenheim, Vol. 40

(2004)

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Abstract

Die Auslagerung von bisher im Unternehmen erbrachten Wertschöpfungsaktivitäten auf selbstständige externe Dienstleistungsunternehmen, dass sogenannte Outsourcing, hat sich in den letzten Jahren in zunehmendem Masse in nahezu allen Wirtschaftsbereichen – insbesondere im Bereich des Kreditgewerbes – zu einem überaus praxisrelevanten Themenbereich entwickelt. Die vorliegende Arbeit nimmt einzelne mit dieser Entwicklung verbundene Fragestellungen auf. Sie beleuchtet die aufsichts- und haftungsrechtliche Behandlung des Outsourcing im Rahmen eines in diesem Zusammenhang bis dato noch weitgehend unbeachtet gebliebenen Tätigkeitsfeldes von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, der individuellen Finanzportfolioverwaltung. Die Arbeit hat zum Anliegen, auf Basis der Analyse der gegenwärtigen rechtlichen Rahmenbedingungen unter besonderer Berücksichtigung von Fragen der Substitution bei Besorgung fremder Geschäfte einen praxisgerechten Lösungsansatz aufzuzeigen und hiermit gleichsam einen Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Diskussion in diesem für die Praxis hoch relevanten Themenbereich zu leisten.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 5
Vorwort des Verfassers 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
1. Einleitung 21
A. Problemstellung 21
I. Wertschöpfungsketten der Banken und Finanzdienstleistungsunternehmen im Umbruch 21
1. Konsolidierung versus Dekonstruktion 21
2. Optimierung der Wertschöpfungsketten durch Outsourcing und Open-Architecture Ansatz 22
a. Definition und inhaltliche Begriffsbestimmung des Outsourcing 24
b. Auswirkungen des Outsourcing auf das deutsche Universalbankensystem 25
II. Der Manager of Managers-Ansatz als innovatives Instrument im Finanzdienstleistungssektor 26
B. Ziele und Gang der Arbeit 31
2. Grundlagen 33
A. Die Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung 33
I. Der Begriff der Vermögensverwaltung 34
1. Das Kriterium des gegenständlichen Bereichs der Verwaltungstätigkeit 34
2. Das Kriterium des Aufgabenumfangs 36
II. Abgrenzung der Vermögensverwaltung von verwandten Finanzdienstleistungen 37
1. Vermögensverwaltung versus Anlageberatung 37
2. Vermögensverwaltung versus Vermögensberatung 39
III. Erscheinungsformen der Vermögensverwaltung 40
IV. Der gegenständliche Bereich der Vermögensverwaltung 42
B. Eigentumsrechtliche Formen der individuellen Vermögensverwaltung 45
I. Vermögensverwaltung im Treuhandmodell 45
II. Vermögensverwaltung im Vertretermodell 47
C. Schuldrechtliche Beziehungen zwischen Vermögensverwalter und Vermögensinhaber 49
I. Der Vermögensverwaltungsvertrag 49
II. Die schuldrechtliche Qualifikation / Rechtsnatur des Vermögensverwaltungsvertrages 49
1. Werk- oder Dienstvertrag? 50
2. Die Vermögensverwaltung als Dauerschuldverhältnis 51
D. Der Markt für Vermögensverwaltung 53
I. Entstehung eines Marktes für Vermögensverwaltung in Deutschland 53
II. Aktuelle Marktsituation im Vermögensverwaltungsgeschäft 54
1. Marktteilnehmer im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung 54
a. Anbieter der Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung 54
aa. Die Kreditinstitute 54
bb. Investment- und Spezialbanken 55
cc. Private Vermögensverwaltungsgesellschaften 55
b. Nachfrager nach der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ 56
2. Ausblick für das Vermögensverwaltungsgeschäft 58
E. Zusammenfassung 59
3. Die aufsichtsrechtliche Behandlung des Manager of Managers-Ansatzes 63
A. Einleitung 63
B. Rechtliche Grundlagen der Bankenaufsicht in der Bundesrepublik Deutschland 65
I. Gesetz über das Kreditwesen 65
II. Gesetz über den Wertpapierhandel 65
III. Gesetz über die Deutsche Bundesbank 65
IV. Sonstige rechtliche Grundlagen 66
C. Bank- und wertpapierrechtliche Rahmenbedingungen des Outsourcing 67
I. Gesetzliche Regelungen im Bereich des Outsourcing 67
1. Die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG 67
2. Die Vorschrift des § 33 Abs. 2 WpHG 68
II. Qualifikation des Manager of Managers-Ansatzes als Outsourcing im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG 69
1. Persönlicher Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG 70
2. Sachlicher Anwendungsbereich der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG 71
a. Begriff der Auslagerung 71
aa. Eine dem Geschäftsbetrieb dienende Tätigkeit 72
bb. Dauerhaftigkeit der Übertragung 75
cc. Durchführung durch ein anderes Unternehmen 79
(1) Definition „Unternehmen“ 79
(2) Zusätzliche Anforderungen an den Insourcer 80
b. Individuelle Finanzportfolioverwaltung als auslagerungsfähiger Bereich 83
aa. Entwicklung der Konkretisierung des § 25a Abs. 2 KWG durch Verwaltungsvorschriften der BaFin 84
(1) Dauerhaftigkeit in den Fällen der Manager of Managers-Konzeption 77
(2) Stellungnahme 78
bb. Auslagerungsfähigkeit des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung nach Maßgabe des aktuellen Rundschreibens 11/2001 89
cc. Der Rechtscharakter der aufsichtsrechtlichen Rundschreiben der BaFin 100
dd. Auslagerungsfähigkeit des Bereiches der individuellen Finanzportfolioverwaltung bei Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG 102
(1) Die grammatikalische Auslegung 103
(2) Die systematische Auslegung 104
(3) Die historische Auslegung 105
(4) Die teleologische Auslegung 106
(5) Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung 107
(6) Exkurs: Die Regelungen der OGAW-Richtlinie in aufsichtsrechtlicher Hinsicht für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung durch Kapitalanlagegesellschaften 109
(a) Grundlagen 109
(b) Anwendungsbereich der OGAW-Richtlinie 110
(c) Dienstleistungen der Verwaltungsgesellschaften 111
(aa) Alleinige- oder Hauptdienstleistung: Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen 111
(bb) Zusätzliche Dienstleistungen der Verwaltungsgesellschaften 112
(d) Die Übertragung von Aufgaben 113
(aa) Übertragung der Aufgabe der Anlageverwaltung 114
(bb) Die Delegationsbefugnis und deren Schranken 115
(e) Zwischenergebnis 118
(7) Implikationen der OGAW-Richtlinie im Hinblick auf die Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG 119
(a) Anwendbarkeit der OGAW-Richtlinie für die Fälle der individuellen Finanzportfolioverwaltung 121
(b) Richtlinienkonforme Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG vor Ablauf der Umsetzungsfrist 124
(aa) Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist 124
(bb) Möglichkeit richtlinienkonformer Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist 126
ee. Zwischenergebnis 129
c. Abgrenzung wesentliche / unwesentliche Bereiche 130
aa. Wesentliche Bereiche 130
bb. Unwesentliche Bereiche 131
cc. Subsumtion im Hinblick auf den MoM-Ansatz 131
d. Ergebnis 132
III. Formelle und materielle Voraussetzungen gemäß § 25a Abs. 2 KWG 132
1. Absichts- und Vollzugsanzeige gemäß § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG und § 20 AnzV 132
2. Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen 133
3. Keine Beeinträchtigung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung 136
4. Information des Kunden 136
D. Ergebnis 139
4. Die haftungsrechtliche Behandlung des Manager of Managers-Ansatzes 141
A. Einleitung / Problemstellung 141
B. Wirksamkeit einer vertraglichen Haftungsbeschränkung nach Maßgabe AGB-rechtlicher Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches 143
I. Gestaltung und Qualifikation einer vertraglichen Haftungsbeschränkung als AGB 143
II. Die „Haftungsklausel“ als überraschende Klausel gemäß § 305 c Abs. 1 BGB 145
III. Maßstab der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB 151
1. Abweichung der „Haftungsklausel“ vom Gesetz iSd § 307 Abs. 3 BGB 152
a. Der Manager of Managers-Ansatz als zulässige Substitution iSd. § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB 154
aa. Anwendbarkeit der Substitutionsregelung des § 664 BGB 154
(1) Das Wesen des Auftragsrechts 155
(2) Anwendbarkeit des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge 157
(a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 158
(b) Stellungnahme 159
(3) Zwischenergebnis 161
bb. Die Substitution im Haftungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuches 162
(1) Wortsinn 162
(2) Norminhalt 162
(a) Rechtsfolge unbefugter Übertragung 164
(b) Rechtsfolge befugter Übertragung 164
(c) Die Gestattung der Übertragung 165
cc. Abgrenzung der Substitution gegenüber den Fällen des weitergeleiteten Auftrages 166
dd. Abgrenzung der Substitution von der Schuldübernahme 168
ee. Abgrenzung zwischen „der Übertragung der Ausführung des Auftrages an einen Dritten“ gemäß § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB und der „Zuziehung eines Gehilfen“ gemäß § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB 169
(1) Substitution als Vollübertragung der Ausführung des Auftrages 171
(2) Die Übertragung zu eigener Verantwortung 172
(3) Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft anhand subjektiver Kriterien 174
(4) Die unternehmerische Selbstständigkeit als Abgrenzungskriterium zwischen Substitution und Gehilfenschaft 174
(5) Der Einfluss des Beauftragten auf die Person des Dritten als Abgrenzungskriterium zwischen Substitution und Gehilfenschaft 184
(6) Subsumtion hinsichtlich der Fälle einer Funktionsauslagerung im Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG 187
b. Zwischenergebnis 189
2. Zwischenergebnis 190
IV. Inhaltskontrolle der Haftungsklausel gemäß § 309 Nr. 7 BGB 190
C. Zulässigkeit der Gehilfenzuziehung im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung 193
D. Überprüfung des Ergebnisses im Hinblick auf Übereinstimmung mit den haftungsrechtlichen Vorgaben der OGAW-Richtlinie für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung 199
5. Zusammenfassung der Ergebnisse 201
Literaturverzeichnis 205