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Der rechtsgeschäftliche Schutz vor sich selbst

Eine zivilrechtliche Betrachtung des Selbstpaternalismus

Seewald, Kerstin

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 511

(2020)

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Abstract

Die Autorin unterzieht den aus der Moralphilosophie bekannten Begriff des Selbstpaternalismus einer juristischen Betrachtung und erläutert anhand konkreter Beispiele, inwieweit ein rechtsgeschäftlicher Schutz vor sich selbst in den Grenzen der Zivilrechtsdogmatik möglich ist. Jeder selbstpaternalistischen Maßnahme ist – angelehnt an das Mythologem des Odysseus und der Insel der Sirenen – ein Widerstreit aus dem vorweg geäußerten und dem aktuellen Willen des Handelnden immanent. Aus juristischer Sicht ist diskussionswürdig, ob dem Einzelnen im Rahmen seiner Dispositionsbefugnis gestattet werden kann, zum Schutz vor sich selbst über seine zukünftigen Gestaltungsmöglichkeiten zu verfügen. Struktur und Funktionsweise derartiger Rechtsakte üben eine besondere dogmatische Faszination aus und werden anhand von Odysseus-Anweisungen in Patientenverfügungen sowie im Rahmen von Odysseus-Verträgen am Beispiel von Spielersperren im Glücksspielbereich untersucht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 13
Kapitel 1: Einleitung 17
A. Problemaufriss 17
B. Gang der Untersuchung 19
Kapitel 2: Der rechtsgeschäftliche Schutz vor sich selbst durch Selbstpaternalismus 20
A. Vorbemerkung 20
B. Paternalismus in der Philosophie 22
I. Begriffliche Vorfragen 22
1. Definition 23
2. Nicht-Vorliegen einer Zustimmung als Definitionsmerkmal 24
a) Handeln entsprechend der vorherigen Zustimmung ist (schwacher) Paternalismus 26
b) Handeln entsprechend der vorherigen Zustimmung ist kein Paternalismus 26
c) Handeln entgegen der vorherigen Zustimmung ist Paternalismus 27
d) Bewertung 28
II. Legitimation paternalistischer Maßnahmen 29
1. Wohl-basierte Legitimationsstrategien 30
2. Einverständnis-basierte Legitimationsstrategien 30
a) Schwacher Paternalismus 30
b) Legitimation durch die vorherige Zustimmung des Betroffenen 31
aa) Begründungsmodelle Vorrang des Zeitpunkts t1 32
(1) Vorrang-Nachrangverhältnis mit Hilfe der Privatautonomie 32
(2) Variante der Freiheitsmaximierung 33
bb) Vorrang des Zeitpunkts t2 wegen besserer Informationen 34
cc) Ausnahme bei Antizipation der Willensänderung 35
dd) Eigene Auffassung 37
c) Legitimation durch die hypothetische Zustimmung des Betroffenen 39
d) Legitimation durch eine (antizipierte) nachträgliche Zustimmung des Betroffenen 39
III. Zwischenergebnis 41
C. Selbstpaternalismus in der Philosophie 41
I. Kritik des Begriffs des Selbstpaternalismus 41
1. Selbstpaternalismus als mittelbarer Paternalismus 42
2. Unmittelbare Freiheitsbeschränkung 44
3. Gerechtfertigter Paternalismus 44
4. Zwischenergebnis 44
II. Definitionsmerkmale des Selbstpaternalismus 45
1. Keine reine Selbstreglementierung 45
2. Verhinderung antizipierter selbstschädigender Verhaltensweisen 46
3. Förderung des eigenen Wohls 47
4. Nicht berücksichtigte Merkmale 48
D. Selbstpaternalismus als Rechtsproblem 48
I. Verfassungsrechtliche Dimension des Selbstpaternalismus 48
1. Selbstpaternalismus als grundrechtlich geschütztes Verhalten 49
2. Schutzpflichtdimension der Grundrechte 50
3. Spannungsfeld zwischen Schutzpflicht und Selbstbestimmungsrecht 51
a) Abgrenzung zum Schutz subjektiver Rechte Dritter und der Allgemeinheit 52
b) Grundrechtsschutz vor sich selbst 52
4. Verzicht auf staatliche Schutzpflichten 55
a) Grenzen der Dispositionsbefugnis über Grundrechte 56
aa) Öffentliche Interessen 56
bb) Menschenwürde 57
cc) Menschenwürdekern und Wesensgehaltsgarantie 57
dd) Zwischenergebnis 58
b) Besonderheiten der Dispositionsbefugnis im Privatrechtsverhältnis 59
II. Selbstpaternalismus in der Zivilrechtsdogmatik 59
1. Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht 61
a) § 137 BGB als Grenze der Selbstbindung 61
b) § 138 BGB als Grenze der Selbstbindung 62
c) Selbstentmündigung als Grenze der Selbstbindung 63
2. Grenzen der Selbstbindung im BGB und in der Rechtsprechung 63
3. Besonderheiten bei selbstpaternalistischen Selbstbindungen 64
E. Zusammenfassung Kapitel 2 65
Kapitel 3: Der rechtsgeschäftliche Schutz vor sich selbst durch Odysseus-Anweisungen 67
A. Vorbemerkung 67
B. Die Odysseus-Anweisung als Instrument der antizipierten Selbstbestimmung 71
I. Begriff 71
II. Die Rechtsnatur der Odysseus-Anweisung 73
III. Inhalt und Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Odysseus-Anweisung 76
IV. Zwischenergebnis 79
C. Die Odysseus-Anweisung im Rahmen einer Patientenverfügung 79
I. Die Stufen der Selbstbestimmungsfähigkeit im Zivilrecht 81
1. Geschäftsfähigkeit 82
2. Einwilligungsfähigkeit 83
3. Natürlicher Wille 84
II. Grundsätze der Patientenverfügung 87
1. Rechtsnatur der Patientenverfügung 88
2. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Patientenverfügung 89
3. Die psychiatrische Patientenverfügung 90
4. Abgrenzung der Patientenverfügung zu anderen Vorsorgeverfügungen 91
a) Vorsorgevollmacht 91
b) Betreuungsverfügung 92
c) Behandlungsvereinbarung 92
d) Krisenpass/Advanced Care Planning (ACP) 93
III. Die Patientenverfügung und der entgegenstehende natürliche Wille 93
1. Rechtliche Relevanz des natürlichen Willens bei einer untersagenden Patientenverfügung 94
a) Zurechnungsausschluss wegen eines Bruchs der personalen Identität 94
aa) Diskontinuität der Persönlichkeit 94
bb) Kontinuität der Persönlichkeit 96
cc) Juristische Betrachtungsweise 97
b) Widerruf der Patientenverfügung durch den natürlichen Willen 98
aa) Widerruf auch im Zustand der Einwilligungsunfähigkeit 98
bb) Widerruf nur im Zustand der Einwilligungsfähigkeit 100
cc) Eigene Auffassung 102
c) Vorbehalt der Aktualität der Lebens- und Behandlungssituation 103
d) Beachtlicher Irrtum 108
e) Veto-Lösung 109
f) Besonderheiten für psychiatrische Krisensituationen 109
g) Zwischenergebnis 112
2. Rechtliche Relevanz des natürlichen Willens bei einer einwilligenden Patientenverfügung 112
a) Sprachlich-grammatikalische Auslegung 114
b) Historische Auslegung 115
c) Systematische Auslegung 116
d) Teleologische Auslegung 118
3. Zwischenergebnis 120
IV. Konsequenzen des Vorrangs des natürlichen Willens und das Bedürfnis nach Odysseus-Anweisungen 120
1. Für Patientenverfügungen in finalen Lebenssituationen 120
2. Für Patientenverfügungen in psychiatrischen Krisensituationen 122
a) Das Verfahren nach den §§ 312ff. FamFG 122
b) Die materiellen Voraussetzungen des § 1906a Abs. 1 BGB 124
aa) Erfordernis der erheblichen Gesundheitsgefahr nach § 1906a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB 125
bb) Erfordernis des stationären Aufenthalts in einem Krankenhaus nach § 1906a Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BGB 126
c) Das Problem des Fehlens von Zwangsbefugnissen 127
V. Die antizipierte Einwilligung in die Umsetzung der Patientenverfügung trotz eines entgegenstehenden natürlichen Willens 128
1. Formen von Odysseus-Anweisungen 129
a) Unechte Odysseus-Anweisungen 129
b) Echte Odysseus-Anweisungen 131
c) Exkurs: Odysseus-Anweisungen in den USA 133
2. Die antizipierte Anordnung der Umsetzung der Patientenverfügung 135
a) Die Anordnung der Unwiderruflichkeit einer Vorsorgeverfügung mittels einer Odysseus-Anweisung zum Schutz vor sich selbst 136
aa) Die unwiderrufliche Einwilligung zum Schutz vor sich selbst 137
(1) Sinn und Zweck der freien Widerrufsmöglichkeit 139
(2) Der Schutzzweck der Norm in Odysseus-Konstellationen 140
bb) Exkurs: Die unwiderrufliche (Vorsorge-)‌Vollmacht zum Schutz vor sich selbst 144
(1) Allgemeines 144
(2) Vorsorgevollmacht 145
cc) Die unwiderrufliche Patientenverfügung zum Schutz vor sich selbst 147
b) Erhöhung der Voraussetzungen für die Aufhebung der untersagenden Patientenverfügung 148
aa) Disponibilität der Formfreiheit des Widerrufs 148
bb) Einwilligungsfähigkeit als Voraussetzung für einen wirksamen Widerruf 149
cc) Teilweiser Verzicht auf die Aktualisierungsentscheidung des Betreuers 150
(1) Sinn und Zweck der Aktualitätsentscheidung des Betreuers 152
(2) Der Schutzzweck der Norm in Odysseus-Konstellationen 153
c) Verringerung der Voraussetzungen für die Durchsetzung der positiven Patientenverfügung 156
aa) Verzicht auf verfahrensrechtliche Anforderungen der Zwangsbehandlung in einer einwilligenden Patientenverfügung 158
(1) Verzicht auf das Genehmigungserfordernis 158
(2) Verzicht auf andere verfahrensrechtliche Voraussetzungen 160
(a) Sinn und Zweck der verfahrensrechtlichen Sicherungen 160
(b) Schutzzweck der Normen in Odysseus-Konstellationen 161
bb) Verzicht auf materiell-rechtliche Anforderungen 162
(1) Verzicht auf Zulässigkeitsvoraussetzungen, die das „Ob“ betreffen 163
(a) Erfordernis einer erheblichen Gesundheitsgefahr gem. § 1906a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB 164
(b) Erfordernis eines stationären Aufenthalts in einem Krankenhaus 164
(2) Verzicht auf Zulässigkeitsvoraussetzungen, die das „Wie“ betreffen 165
d) Zwischenergebnis 165
VI. Der Widerruf der Odysseus-Anweisung 166
D. Zusammenfassung Kapitel 3 167
Kapitel 4: Der rechtsgeschäftliche Schutz vor sich selbst durch Odysseus-Verträge 169
A. Vorbemerkung 169
B. Der Odysseus-Vertrag als Instrument antizipierter Selbstbestimmung 172
I. Begriff 172
II. Rechtsnatur 172
III. Inhalt und Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Odysseus-Vertrages 175
IV. Zwischenergebnis 176
C. Die Spielersperre als echter Odysseus-Vertrag 176
I. Rechtsgrundlagen der Selbstsperre 176
II. Die Rechtsnatur der Selbstsperre 179
1. Gang der Rechtsprechung 179
2. Änderung der Rechtsnatur durch Einführung des Glücksspielstaatsvertrages 182
a) Urteile des LG/OLG Düsseldorf 183
b) Ablehnung des Vertragsschlusses 185
c) Schutzgesetzcharakter der §§ 8, 20 GlüStV 187
d) Schwächen des Deliktsrechts 189
e) Kontrahierungszwang gem. § 8 Abs. 2 Alt. 1 BGB 190
aa) Die Rechtsfigur des Kontrahierungszwangs 191
bb) Die Auslegung des § 8 Abs. 2 Alt. 1 GlüStV 193
(1) Sprachlich-grammatikalische Auslegung 193
(2) Historische Auslegung 193
(3) Systematische/Teleologische Auslegung 194
III. Der Inhalt des Sperrvertrages 199
1. Vertragliche Leistungspflichten 199
2. Die Auswirkungen des Sperrvertrages auf zukünftig geschlossene Spielverträge 201
a) Notwendigkeit der Nichtigkeit der Spielverträge 201
b) Dogmatische Konstruktion der Aufhebung zukünftiger Spielverträge 204
aa) Rechtsgeschäftlich begründeter Nichtigkeitsgrund 204
bb) Rechtsgeschäftlich begründete Beweislastumkehr 207
(1) In Bezug auf § 105 Abs. 2 BGB 207
(2) In Bezug auf § 138 Abs. 1 BGB 207
(3) Bewertung 208
cc) § 134 BGB als rechtsvernichtende Einwendung 209
c) Exkurs: Rechtsgeschäftlich vereinbarte Formerfordernisse 210
aa) Allgemeines zu Formerfordernissen 211
bb) Aufhebung der Schriftformvereinbarung jederzeit möglich 212
cc) Aufhebung der Schriftformvereinbarung nicht jederzeit möglich 212
dd) Bewertung 213
IV. Die Aufhebung des Selbstsperrvertrages 213
D. Der Odysseus-Vertrag in anderen Lebensbereichen 216
E. Zusammenfassung Kapitel 4 220
Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 221
Literaturverzeichnis 228
Sachwortverzeichnis 242