Die unternehmerische Verantwortung des Aufsichtsrats

Joachim Schmidt

doi:10.3790/978-3-428-55986-2

Die unternehmerische Verantwortung des Aufsichtsrats

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Schmidt, J. (2020). Die unternehmerische Verantwortung des Aufsichtsrats. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55986-2

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Die unternehmerische Verantwortung des Aufsichtsrats

Schmidt, Joachim

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 513

(2020)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55986-2
978-3-428-15986-4 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55986-2
Edition: 1
Language: German
Pages: 478
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company & business offences

Pricing

Institution: € 196.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 129.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Joachim Schmidt studierte Rechtswissenschaft an der Universität Bayreuth. Nach seinem Rechtsreferendariat mit Stationen in Frankfurt am Main und London folgte 2014 der Eintritt als Rechtsanwalt in eine internationale Wirtschaftskanzlei in Frankfurt am Main mit Tätigkeitsschwerpunkt im Bank- und Finanzierungsrecht und 2019 die Promotion an der Universität Bayreuth im Aktienrecht.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit der juristischen Klärung der unternehmerischen Verantwortung des Aufsichtsrats und stellt seine Aufgaben und Ziele in der heutigen Unternehmenspraxis dar. Anhand der Normen und Wertungen des Aktiengesetzes begründet der Autor einen eigenen Ansatz einer Handlungsmaxime, welche als Maßstab für unternehmerische Entscheidungen der Gesellschaftsorgane in erwerbswirtschaftlich ausgerichteten Aktiengesellschaften dient. Zudem widmet sich der Autor den Überwachungs- und Mitentscheidungsfunktionen des Aufsichtsrats, seiner Organisation und der Qualifikation seiner Mitglieder. Schließlich setzt sich der Autor mit bestimmten Handlungsfeldern und -optionen des Aufsichtsrats in Bezug auf Vorstand und Aktionäre auseinander, insbesondere mit Problemen wie etwa der Kapitalmarktkommunikation des Aufsichtsratsvorsitzenden, dem Umgang mit aktivistischen Aktionären und der Befassung des Aufsichtsrats mit den Themen Risikosteuerung und Überschuldungsabwehr sowie Finanzierungen und Investitionen.»The Corporate Responsibility of Supervisory Boards in German Stock Corporations«

Subject matter of this publication is to legally clarify the corporate responsibility of supervisory boards in German stock corporations and to describe their duties and objectives in today's corporate practice. This publication also contains an own concept of a general guiding principle under German stock corporation law. Further, it focuses on the supervisory and co-decision functions of supervisory boards, their organisation and the qualification of their members as well as further key issues in the context of the cooperation with management boards and shareholders.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	13
Abkürzungsverzeichnis	22
Einführung	29
§ 1 Anlass der Untersuchung	29
A. „Verantwortung“ im allgemeinen Sprachgebrauch und als Rechtsbegriff	29
B. Der Bedeutungswandel des Aufsichtsrats	30
I. Entwicklungen in der Gesetzgebung	31
II. Entwicklungen in der Rechtsprechung	33
III. Praktische Veränderungen	34
IV. Folgerungen	34
§ 2 Ziel der Untersuchung und Vorgehensweise	35
§ 3 Forschungsstand und Notwendigkeit der Untersuchung	37
1. Kapitel: Generelle Handlungsmaximen des Aufsichtsrats	38
§ 4 Vorbemerkung	38
§ 5 Gesellschafts- und Unternehmensinteresse	41
A. Die Lehre von der Ziellosigkeit des Verwaltungshandelns	41
B. Die einheitliche Bindung der Organe an das Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresse	43
C. Das Gesellschaftsinteresse	44
I. Bedeutung des Gesellschaftszwecks	45
II. Unterscheidung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand	46
III. Verhältnis von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand	47
IV. Erwerbswirtschaftliche Ausrichtung der Aktiengesellschaft	49
V. Zwischenergebnis: Inhalt des Gesellschaftszwecks	53
VI. Inhalt des Gesellschaftsinteresses	54
VII. Zielmonistische Auffassung	54
D. Die dogmatische Rechtfertigung und Grundlage des Unternehmensinteresses	55
I. Das „Unternehmen an sich“	56
II. Implizite Fortgeltung des § 70 Abs. 1 AktG 1937?	58
III. Verfassungsrechtliche Determination	61
1. Ableitung aus der Sozialbindung des Art. 14 Abs. 2 GG	61
2. Ableitung aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG	65
3. Ableitung aus einer verfassungsrechtlich gebotenen Wirtschaftsordnung	65
4. Zwischenergebnis	66
IV. Materielle Vorgaben des Mitbestimmungsrechtes	66
1. Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG	67
2. Kritik an der unternehmerischen Mitbestimmung des MitbestG	68
3. Deutung des MitbestG 1976 in der Literatur	70
4. Stellungnahme	72
V. Ansätze im Schrifttum nach Inkrafttreten des MitbestG 1976	76
1. Die Sozialverbandstheorie Raisers	77
2. Schillings Lehre vom Aktienunternehmen	79
3. Zwischenergebnis	81
VI. Theorie vom verfassten Unternehmen (Flume)	82
1. Der Ansatz Flumes	82
2. Stellungnahme	84
VII. Auswirkungen des Deutschen Corporate Governance Kodex	85
1. Deutscher Corporate Governance Kodex mit Gesetzeskraft?	88
2. Keine satzungsgleiche Wirkung	89
3. Kein Handelsbrauch	89
4. Entscheidung über die Befolgung als unternehmerische Entscheidung	90
5. Auswirkungen auf §§ 93 Abs. 1 S. 1, 116 S. 1 AktG?	91
a) Begründungsansatz	91
b) Stellungnahme	92
6. Befolgungszwang aufgrund drohender Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen?	96
7. Befolgungszwang durch § 823 Abs. 2 BGB?	98
8. Stellungnahme	99
VIII. Business Judgement Rule	99
IX. Zwischenergebnis	102
E. Die inhaltliche Bestimmung des Unternehmensinteresses	102
I. Frühere Literaturansätze	102
1. Eigenständiges Unternehmensinteresse	103
a) Der Ansatz Flumes	103
b) Der Ansatz Raisers	104
c) Der Ansatz Raisch'	105
d) Der Ansatz Mertens'	106
2. Kein eigenständiges Unternehmensinteresse (Schilling)	108
3. Prozedurales Verständnis (Brinkmann)	109
a) Begründungsansatz	109
b) Stellungnahme	112
4. Weitere Auffassungen	112
a) Der Ansatz Junges	113
b) Der Ansatz Rittners	114
5. Stellungnahme	116
II. Moderne Literaturansätze	117
1. Ausrichtung am Shareholder Value-Konzept	118
a) Inhalt und Ziel des Shareholder Value-Ansatzes	120
aa) Berechnung des Shareholder Value	121
bb) Anlegerorientierung beim Shareholder Value-Ansatz	124
cc) Strategieimplikationen beim Shareholder Value-Ansatz	125
dd) Ansichten in der Literatur	127
b) Kompatibilität von Shareholder Value und Aktienrecht?	132
aa) Verstärkte Kapitalmarktorientierung im Aktienrecht	132
bb) Anerkennung der Verkehrsfähigkeit der Aktie in der Rechtsprechung	136
cc) Verbandsrechtliche oder kapitalmarktorientierte Mitgliedschaft des Aktionärs	140
dd) Widerspruch der portfoliotheoretischen Anlegerorientierung zum verbandsrechtlichen Ansatz?	144
ee) „Gewinnerzielung“ als Bestandteil des verbandsrechtlichen Zwecks	147
(1) Betriebsgewinn	148
(2) Bilanzgewinn und Jahresüberschuss	149
(3) Rentabilität	150
(4) Unternehmens- und Eigenkapitalwert	151
(5) Der Ansatz Mülberts	156
(6) Stellungnahme	158
ff) Dividendenauskehrungen als Teil des Verbandszwecks?	160
c) Zwischenergebnis	163
2. Ausrichtung an den Interessen der Stakeholder	165
a) Die Ansicht Mertens' und Cahns	165
b) Die Ansicht Korts	167
c) Die Ansicht Kochs	171
3. Vermittelnde Ansichten	172
a) Die Ansicht Spindlers	172
b) Die Ansicht Fleischers	173
c) Die Ansicht Seibts	173
d) Die Ansicht Webers	174
4. Zwischenergebnis zu 2. und 3.	175
F. Stellungnahme und eigener Ansatz	178
I. Bewertung der bisherigen Ansätze in der Literatur	178
II. Eigener Ansatz zur Herleitung und Bestimmung einer aktienrechtlichen Leitmaxime	181
1. Inhalt des § 87 Abs. 1 S. 2 AktG	181
a) Regelungsgehalt des § 87 Abs. 1 S. 2 AktG a.F.	182
b) Novellierung des § 87 Abs. 1 S. 2 AktG durch das ARUG II	185
2. Ableitung einer Leitmaxime aus § 87 Abs. 1 S. 2 AktG	187
a) Bisherige Stellungnahmen in der Literatur	187
b) Auswirkung auf das Kompetenzgefüge zwischen Aufsichtsrat und Vorstand	188
c) Telos der Norm und Verhaltensanreize	190
d) Beschränkung auf börsennotierte Aktiengesellschaften	191
e) Inhalt der hier vertretenen Leitmaxime	192
f) Der Einfluss von Corporate Social Responsibility	195
g) Charakter dieser Leitmaxime	197
§ 6 Folgerungen für unternehmerische Entscheidungen und die Ermessensausübung des Aufsichtsrats	198
A. Leitungstätigkeit des Aufsichtsrats	200
B. Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats	202
I. „Überwachungsermessen“ des Aufsichtsrats?	202
II. Beachtung des vorstandseigenen Ermessensspielraums	204
III. Einschreiten bei ermessensfehlerhaften Entscheidungen des Vorstands	205
C. Keine Maßstabsverschiebung durch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG	207
§ 7 Zwischenergebnis	209
2. Kapitel: Überwachungs- und Mitentscheidungsfunktionen des Aufsichtsrats	210
§ 8 Die Überwachungsfunktionen des Aufsichtsrats	210
A. Kontrolle und Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes	211
I. Wesentliche Überwachungsgegenstände	213
1. Überwachungsgegenstände aus der Berichterstattungspflicht des § 90 Abs. 1 AktG	213
a) Informationsmonopol des Vorstands?	215
b) Zulässigkeit des direkten Kontaktes zu Mitarbeitern	217
2. Jahresabschluss und Abhängigkeitsbericht	219
3. Besetzung und Wirken des Vorstands	219
II. Zu überwachender Personenkreis	220
III. Einzelne Überwachungsmaßstäbe	221
1. Legalitätspflicht	221
a) Aktienrechtliche Kompetenzordnung	223
aa) Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten	224
bb) Keine unzulässige Delegation von Vorstandsaufgaben	225
(1) Horizontale Delegation	225
(2) Vertikale Delegation	227
(3) Externe Delegation	228
b) Externes Legalitätsprinzip	229
aa) Nützliche Rechtsverletzungen (efficient breach of law)?	230
bb) Anwendung ausländischen Rechts	232
cc) Unklare oder streitige Rechtslage	232
dd) Bewusstes Abweichen von einer ständigen Rechtsprechung	235
ee) Rechtfertigende Pflichtenkollisionen?	236
ff) Nützliche Vertragsverletzungen (efficient breach of contract)?	237
2. Ordnungsmäßigkeit und Beachtung gesetzlicher Organisationspflichten	239
a) Unternehmensplanung	239
b) Gesetzliche Organisationspflichten	240
aa) Risikofrüherkennungssystem	241
bb) Compliance-System	244
cc) Interne Revision	250
3. Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit	251
B. Die Durchführung der Überwachung	251
I. Kontrolldichte	252
II. Zeitliche Dimensionen	255
1. Vergangenheitsbezogene Kontrolle	255
2. Zukunftsbezogene Kontrolle	256
III. Einwirkungsmöglichkeiten	257
1. Stellungnahmen und Beanstandungen	258
2. Einsichts- und Prüfungsrechte nach § 111 Abs. 2 S. 1 und 2 AktG	258
3. Beauftragung des Abschlussprüfers (§ 111 Abs. 2 S. 3 AktG)	259
4. Einberufung einer Hauptversammlung (§ 111 Abs. 3 AktG)	260
5. Ad hoc-Zustimmungsvorbehalt (§ 111 Abs. 4 AktG)	261
6. Zulässigkeit eines innergesellschaftlichen Organstreits?	262
7. Antikorruptionsuntersuchungen	263
C. Schranken der Überwachung: „Überwachung des Aufsichtsrats durch den Vorstand?“	266
§ 9 Die Leitungsfunktionen des Aufsichtsrats	268
A. Grundsatz: Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG)	269
B. Zustimmungsvorbehalte (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG)	270
I. Geschäfte grundlegender Art	271
II. Teilhabe an der Unternehmensplanung durch Zustimmungsvorbehalte	274
III. Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung	276
IV. Folgen einer Zuwiderhandlung des Vorstands	278
C. Mitwirkung bei weiteren Geschäftsführungsmaßnahmen	279
I. Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses	279
1. Verfahren	279
2. Prüfungsmaßstäbe	281
3. Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2 AktG)	283
II. Ausnutzung eines genehmigten Kapitals	285
III. Erklärungspflicht zum Deutschen Corporate Governance Kodex (§ 161 Abs. 1 S. 1 AktG)	286
§ 10 Die Personalverantwortung des Aufsichtsrats	286
A. Bestellung und Wiederbestellung des Vorstands (§ 84 Abs. 1 AktG)	287
I. Gesetzliche Anforderungen an die Auswahl der Vorstandsmitglieder	288
II. Unternehmerische Maßstäbe zur Auswahl der Vorstandsmitglieder	289
B. Widerruf der Bestellung des Vorstands (§ 84 Abs. 3 AktG) und Suspendierung	290
C. Anstellungsvertrag für Vorstandsmitglieder	292
D. Ausgestaltung und Herabsetzung der Vergütung (§ 87 Abs. 1 und 2 AktG)	294
E. Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 1 AktG)	300
3. Kapitel: Verantwortung des Aufsichtsrats in eigenen Angelegenheiten	302
§ 11 Die Auswahl der Mitglieder des Aufsichtsrats	302
A. Persönliche Anforderungen	303
B. Bestellungshindernis bei Interessenkollisionen?	304
I. Gesellschaftsrechtliche Treue- und Loyalitätspflicht	304
1. Treuepflicht bei der Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats	306
2. Treuepflicht außerhalb der Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats	307
II. Fallbeispiele	307
1. Vertreter von Konkurrenzunternehmen	308
a) Die Auffassung der herrschenden Meinung	309
b) Die Auffassung Lutters	310
c) Stellungnahme	310
d) Tatbestandskonturierung	312
aa) Wettbewerbssituation	312
bb) Personenkreis	316
2. Vertreter von Banken	323
a) Die Auffassungen in der Literatur	326
b) Stellungnahme	329
c) Sonderfall: Feindliche Übernahmen	330
aa) Die Auffassungen in der Literatur	331
bb) Stellungnahme	331
C. Qualifikation und Expertise von Aufsichtsratsmitgliedern	333
I. Der unabhängige Finanzexperte (§ 100 Abs. 5 Hs. 1 AktG)	333
II. Sektorvertrautheit (§ 100 Abs. 5 Hs. 2 AktG)	334
1. Sektor	334
2. Vertrautheit	336
III. Ungeschriebene Anforderungen an die Sachkompetenz	336
IV. Notwendigkeit von Spezialwissen	338
V. Folgerungen für die Aufsichtsratsarbeit	339
D. Gestaltung der Aufsichtsratsbesetzung durch Satzungsregelungen	341
§ 12 Die effiziente Organisation des Aufsichtsrats	343
A. Ausschussbildung	343
B. Ausschussarten	345
I. Personalausschuss	345
II. Aufsichtsratspräsidium	346
III. Nominierungsausschuss	346
IV. Prüfungsausschuss	347
V. Finanz- und Investitionsausschuss	348
VI. Ad hoc-Ausschuss	348
C. Ausschussbesetzung und Auswahl geeigneter Ausschussmitglieder	349
I. Prüfungsausschuss	349
II. Weitere Ausschüsse	350
III. Beteiligung der Arbeitnehmervertreter	351
D. Aufsichtsratsorganisation durch Satzung und Geschäftsordnung	352
4. Kapitel: Handlungsfelder und Handlungsoptionen	353
§ 13 Aktionäre	353
A. Verbreiterung der Aktionärsbasis und gewandeltes Aktionärsverhalten	355
B. Aktionärsaktivismus	356
I. Ausübung von Aktionärsrechten	358
II. Handlungsweisen außerhalb des Aktienrechts	359
III. Die zunehmende Bedeutung von Stimmrechtsberatern	361
C. Rolle des Aufsichtsrats	363
I. Kapitalmarktkommunikation und Aktionärsdialog des Aufsichtsrats	363
1. Zuständigkeit	364
2. Zulässigkeit	365
a) Aufsichtsrat als reines Innenorgan?	366
b) Teleologische Reduktion von §§ 77 Abs. 1, 111 Abs. 4 AktG	367
3. Schranken	369
4. Insbesondere: Gleichbehandlungsgebot	373
5. Ergebnis	374
II. Investorenvereinbarungen mit der Gesellschaft	375
1. Rechtsnatur und Zuständigkeit	375
2. Entäußerung von Leitungskompetenzen und Vorwegbindung des Vorstands	376
3. Stellungnahme	378
4. Einzelne Vertragsinhalte	379
a) Vorschlag einer Dividende an die Hauptversammlung	380
b) Veräußerung von Vermögensgegenständen der Gesellschaft	382
c) Verschaffung vertraulicher Unternehmensinformationen	384
aa) Konkretes Auskunftsverlangen	384
bb) Generelle Auskunftserteilung über vertrauliche Informationen	385
d) Nichtausnutzen eines genehmigten Kapitals und die Entscheidungen der Münchener Gerichte	386
e) Abgabe von Gewährleistungen und Haftungsansprüche	387
aa) Gesetzliche Haftungsansprüche und Kapitalerhaltungsgrundsatz	388
bb) Vertragliche Gewährleistungsansprüche	391
f) Vereinbarungen über die Gremienbesetzung	394
5. Fazit	396
III. Strategischer Umgang mit aktivistischen Aktionären	396
D. Gewinnung von Ankeraktionären	397
I. Restriktionen durch eine (aktienrechtliche) Neutralitätspflicht?	398
II. Barkapitalerhöhung und Bezugsrechtsausschluss	400
1. Barkapitalerhöhung nach § 182 AktG	400
2. Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 3 AktG	401
a) Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen	401
b) Materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen	402
III. Flankierende Investorenvereinbarung	408
IV. Fazit	408
§ 14 Vorstand	409
A. Erlaubtes Risiko und Risikosteuerung	410
I. Risikotypen	411
II. Risikomessung	412
1. Messung einzelbezogener Risiken	412
2. Messung bestandsbezogener Risiken	413
III. Risikosteuerung	414
IV. Folgerungen für unternehmerische Entscheidungen	414
1. Begrenzung durch den Unternehmensgegenstand	415
2. Begrenzung durch die aktienrechtliche unternehmerische Leitmaxime	416
3. Begrenzung durch die Business Judgement Rule	416
V. Überschuldungsabwehr und Bestandssicherung	418
VI. Liquiditätssicherung	420
B. Investitionspolitik	421
C. Finanzierung	422
I. Eigenkapitalfinanzierung	422
1. Zweck des Eigenkapitals	423
2. Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung	424
II. Fremdkapitalfinanzierung	425
III. Finanzierung durch Mezzanine- bzw. Hybridkapital	427
IV. Fazit	429
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	430
A. Aktienrechtliche Leitmaxime	430
B. Funktionen des Aufsichtsrats	433
C. Zusammensetzung, Organisation und Arbeitsweise des Aufsichtsrats	435
D. Zusammenwirken des Aufsichtsrats mit Aktionären und Vorstand	436
E. Resümee und Ausblick	438
Literaturverzeichnis	440
Sachwortverzeichnis	475

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