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Die unternehmerische Verantwortung des Aufsichtsrats

Schmidt, Joachim

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 513

(2020)

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About The Author

Joachim Schmidt studierte Rechtswissenschaft an der Universität Bayreuth. Nach seinem Rechtsreferendariat mit Stationen in Frankfurt am Main und London folgte 2014 der Eintritt als Rechtsanwalt in eine internationale Wirtschaftskanzlei in Frankfurt am Main mit Tätigkeitsschwerpunkt im Bank- und Finanzierungsrecht und 2019 die Promotion an der Universität Bayreuth im Aktienrecht. Joachim Schmidt studied law at the University of Bayreuth. After his legal clerkship with stages in Frankfurt and London, he joined an international law firm in Frankfurt in 2014 as a German lawyer with a focus on banking and finance law matters. He received his doctorate from the University of Bayreuth in 2019.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit der juristischen Klärung der unternehmerischen Verantwortung des Aufsichtsrats und stellt seine Aufgaben und Ziele in der heutigen Unternehmenspraxis dar. Anhand der Normen und Wertungen des Aktiengesetzes begründet der Autor einen eigenen Ansatz einer Handlungsmaxime, welche als Maßstab für unternehmerische Entscheidungen der Gesellschaftsorgane in erwerbswirtschaftlich ausgerichteten Aktiengesellschaften dient. Zudem widmet sich der Autor den Überwachungs- und Mitentscheidungsfunktionen des Aufsichtsrats, seiner Organisation und der Qualifikation seiner Mitglieder. Schließlich setzt sich der Autor mit bestimmten Handlungsfeldern und -optionen des Aufsichtsrats in Bezug auf Vorstand und Aktionäre auseinander, insbesondere mit Problemen wie etwa der Kapitalmarktkommunikation des Aufsichtsratsvorsitzenden, dem Umgang mit aktivistischen Aktionären und der Befassung des Aufsichtsrats mit den Themen Risikosteuerung und Überschuldungsabwehr sowie Finanzierungen und Investitionen. »The Corporate Responsibility of Supervisory Boards in German Stock Corporations«

Subject matter of this publication is to legally clarify the corporate responsibility of supervisory boards in German stock corporations and to describe their duties and objectives in today's corporate practice. This publication also contains an own concept of a general guiding principle under German stock corporation law. Further, it focuses on the supervisory and co-decision functions of supervisory boards, their organisation and the qualification of their members as well as further key issues in the context of the cooperation with management boards and shareholders.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 22
Einführung 29
§ 1 Anlass der Untersuchung 29
A. „Verantwortung“ im allgemeinen Sprachgebrauch und als Rechtsbegriff 29
B. Der Bedeutungswandel des Aufsichtsrats 30
I. Entwicklungen in der Gesetzgebung 31
II. Entwicklungen in der Rechtsprechung 33
III. Praktische Veränderungen 34
IV. Folgerungen 34
§ 2 Ziel der Untersuchung und Vorgehensweise 35
§ 3 Forschungsstand und Notwendigkeit der Untersuchung 37
1. Kapitel: Generelle Handlungsmaximen des Aufsichtsrats 38
§ 4 Vorbemerkung 38
§ 5 Gesellschafts- und Unternehmensinteresse 41
A. Die Lehre von der Ziellosigkeit des Verwaltungshandelns 41
B. Die einheitliche Bindung der Organe an das Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresse 43
C. Das Gesellschaftsinteresse 44
I. Bedeutung des Gesellschaftszwecks 45
II. Unterscheidung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand 46
III. Verhältnis von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand 47
IV. Erwerbswirtschaftliche Ausrichtung der Aktiengesellschaft 49
V. Zwischenergebnis: Inhalt des Gesellschaftszwecks 53
VI. Inhalt des Gesellschaftsinteresses 54
VII. Zielmonistische Auffassung 54
D. Die dogmatische Rechtfertigung und Grundlage des Unternehmensinteresses 55
I. Das „Unternehmen an sich“ 56
II. Implizite Fortgeltung des § 70 Abs. 1 AktG 1937? 58
III. Verfassungsrechtliche Determination 61
1. Ableitung aus der Sozialbindung des Art. 14 Abs. 2 GG 61
2. Ableitung aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG 65
3. Ableitung aus einer verfassungsrechtlich gebotenen Wirtschaftsordnung 65
4. Zwischenergebnis 66
IV. Materielle Vorgaben des Mitbestimmungsrechtes 66
1. Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG 67
2. Kritik an der unternehmerischen Mitbestimmung des MitbestG 68
3. Deutung des MitbestG 1976 in der Literatur 70
4. Stellungnahme 72
V. Ansätze im Schrifttum nach Inkrafttreten des MitbestG 1976 76
1. Die Sozialverbandstheorie Raisers 77
2. Schillings Lehre vom Aktienunternehmen 79
3. Zwischenergebnis 81
VI. Theorie vom verfassten Unternehmen (Flume) 82
1. Der Ansatz Flumes 82
2. Stellungnahme 84
VII. Auswirkungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 85
1. Deutscher Corporate Governance Kodex mit Gesetzeskraft? 88
2. Keine satzungsgleiche Wirkung 89
3. Kein Handelsbrauch 89
4. Entscheidung über die Befolgung als unternehmerische Entscheidung 90
5. Auswirkungen auf §§ 93 Abs. 1 S. 1, 116 S. 1 AktG? 91
a) Begründungsansatz 91
b) Stellungnahme 92
6. Befolgungszwang aufgrund drohender Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen? 96
7. Befolgungszwang durch § 823 Abs. 2 BGB? 98
8. Stellungnahme 99
VIII. Business Judgement Rule 99
IX. Zwischenergebnis 102
E. Die inhaltliche Bestimmung des Unternehmensinteresses 102
I. Frühere Literaturansätze 102
1. Eigenständiges Unternehmensinteresse 103
a) Der Ansatz Flumes 103
b) Der Ansatz Raisers 104
c) Der Ansatz Raisch' 105
d) Der Ansatz Mertens' 106
2. Kein eigenständiges Unternehmensinteresse (Schilling) 108
3. Prozedurales Verständnis (Brinkmann) 109
a) Begründungsansatz 109
b) Stellungnahme 112
4. Weitere Auffassungen 112
a) Der Ansatz Junges 113
b) Der Ansatz Rittners 114
5. Stellungnahme 116
II. Moderne Literaturansätze 117
1. Ausrichtung am Shareholder Value-Konzept 118
a) Inhalt und Ziel des Shareholder Value-Ansatzes 120
aa) Berechnung des Shareholder Value 121
bb) Anlegerorientierung beim Shareholder Value-Ansatz 124
cc) Strategieimplikationen beim Shareholder Value-Ansatz 125
dd) Ansichten in der Literatur 127
b) Kompatibilität von Shareholder Value und Aktienrecht? 132
aa) Verstärkte Kapitalmarktorientierung im Aktienrecht 132
bb) Anerkennung der Verkehrsfähigkeit der Aktie in der Rechtsprechung 136
cc) Verbandsrechtliche oder kapitalmarktorientierte Mitgliedschaft des Aktionärs 140
dd) Widerspruch der portfoliotheoretischen Anlegerorientierung zum verbandsrechtlichen Ansatz? 144
ee) „Gewinnerzielung“ als Bestandteil des verbandsrechtlichen Zwecks 147
(1) Betriebsgewinn 148
(2) Bilanzgewinn und Jahresüberschuss 149
(3) Rentabilität 150
(4) Unternehmens- und Eigenkapitalwert 151
(5) Der Ansatz Mülberts 156
(6) Stellungnahme 158
ff) Dividendenauskehrungen als Teil des Verbandszwecks? 160
c) Zwischenergebnis 163
2. Ausrichtung an den Interessen der Stakeholder 165
a) Die Ansicht Mertens' und Cahns 165
b) Die Ansicht Korts 167
c) Die Ansicht Kochs 171
3. Vermittelnde Ansichten 172
a) Die Ansicht Spindlers 172
b) Die Ansicht Fleischers 173
c) Die Ansicht Seibts 173
d) Die Ansicht Webers 174
4. Zwischenergebnis zu 2. und 3. 175
F. Stellungnahme und eigener Ansatz 178
I. Bewertung der bisherigen Ansätze in der Literatur 178
II. Eigener Ansatz zur Herleitung und Bestimmung einer aktienrechtlichen Leitmaxime 181
1. Inhalt des § 87 Abs. 1 S. 2 AktG 181
a) Regelungsgehalt des § 87 Abs. 1 S. 2 AktG a.F. 182
b) Novellierung des § 87 Abs. 1 S. 2 AktG durch das ARUG II 185
2. Ableitung einer Leitmaxime aus § 87 Abs. 1 S. 2 AktG 187
a) Bisherige Stellungnahmen in der Literatur 187
b) Auswirkung auf das Kompetenzgefüge zwischen Aufsichtsrat und Vorstand 188
c) Telos der Norm und Verhaltensanreize 190
d) Beschränkung auf börsennotierte Aktiengesellschaften 191
e) Inhalt der hier vertretenen Leitmaxime 192
f) Der Einfluss von Corporate Social Responsibility 195
g) Charakter dieser Leitmaxime 197
§ 6 Folgerungen für unternehmerische Entscheidungen und die Ermessensausübung des Aufsichtsrats 198
A. Leitungstätigkeit des Aufsichtsrats 200
B. Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats 202
I. „Überwachungsermessen“ des Aufsichtsrats? 202
II. Beachtung des vorstandseigenen Ermessensspielraums 204
III. Einschreiten bei ermessensfehlerhaften Entscheidungen des Vorstands 205
C. Keine Maßstabsverschiebung durch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 207
§ 7 Zwischenergebnis 209
2. Kapitel: Überwachungs- und Mitentscheidungsfunktionen des Aufsichtsrats 210
§ 8 Die Überwachungsfunktionen des Aufsichtsrats 210
A. Kontrolle und Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes 211
I. Wesentliche Überwachungsgegenstände 213
1. Überwachungsgegenstände aus der Berichterstattungspflicht des § 90 Abs. 1 AktG 213
a) Informationsmonopol des Vorstands? 215
b) Zulässigkeit des direkten Kontaktes zu Mitarbeitern 217
2. Jahresabschluss und Abhängigkeitsbericht 219
3. Besetzung und Wirken des Vorstands 219
II. Zu überwachender Personenkreis 220
III. Einzelne Überwachungsmaßstäbe 221
1. Legalitätspflicht 221
a) Aktienrechtliche Kompetenzordnung 223
aa) Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten 224
bb) Keine unzulässige Delegation von Vorstandsaufgaben 225
(1) Horizontale Delegation 225
(2) Vertikale Delegation 227
(3) Externe Delegation 228
b) Externes Legalitätsprinzip 229
aa) Nützliche Rechtsverletzungen (efficient breach of law)? 230
bb) Anwendung ausländischen Rechts 232
cc) Unklare oder streitige Rechtslage 232
dd) Bewusstes Abweichen von einer ständigen Rechtsprechung 235
ee) Rechtfertigende Pflichtenkollisionen? 236
ff) Nützliche Vertragsverletzungen (efficient breach of contract)? 237
2. Ordnungsmäßigkeit und Beachtung gesetzlicher Organisationspflichten 239
a) Unternehmensplanung 239
b) Gesetzliche Organisationspflichten 240
aa) Risikofrüherkennungssystem 241
bb) Compliance-System 244
cc) Interne Revision 250
3. Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit 251
B. Die Durchführung der Überwachung 251
I. Kontrolldichte 252
II. Zeitliche Dimensionen 255
1. Vergangenheitsbezogene Kontrolle 255
2. Zukunftsbezogene Kontrolle 256
III. Einwirkungsmöglichkeiten 257
1. Stellungnahmen und Beanstandungen 258
2. Einsichts- und Prüfungsrechte nach § 111 Abs. 2 S. 1 und 2 AktG 258
3. Beauftragung des Abschlussprüfers (§ 111 Abs. 2 S. 3 AktG) 259
4. Einberufung einer Hauptversammlung (§ 111 Abs. 3 AktG) 260
5. Ad hoc-Zustimmungsvorbehalt (§ 111 Abs. 4 AktG) 261
6. Zulässigkeit eines innergesellschaftlichen Organstreits? 262
7. Antikorruptionsuntersuchungen 263
C. Schranken der Überwachung: „Überwachung des Aufsichtsrats durch den Vorstand?“ 266
§ 9 Die Leitungsfunktionen des Aufsichtsrats 268
A. Grundsatz: Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG) 269
B. Zustimmungsvorbehalte (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG) 270
I. Geschäfte grundlegender Art 271
II. Teilhabe an der Unternehmensplanung durch Zustimmungsvorbehalte 274
III. Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung 276
IV. Folgen einer Zuwiderhandlung des Vorstands 278
C. Mitwirkung bei weiteren Geschäftsführungsmaßnahmen 279
I. Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses 279
1. Verfahren 279
2. Prüfungsmaßstäbe 281
3. Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2 AktG) 283
II. Ausnutzung eines genehmigten Kapitals 285
III. Erklärungspflicht zum Deutschen Corporate Governance Kodex (§ 161 Abs. 1 S. 1 AktG) 286
§ 10 Die Personalverantwortung des Aufsichtsrats 286
A. Bestellung und Wiederbestellung des Vorstands (§ 84 Abs. 1 AktG) 287
I. Gesetzliche Anforderungen an die Auswahl der Vorstandsmitglieder 288
II. Unternehmerische Maßstäbe zur Auswahl der Vorstandsmitglieder 289
B. Widerruf der Bestellung des Vorstands (§ 84 Abs. 3 AktG) und Suspendierung 290
C. Anstellungsvertrag für Vorstandsmitglieder 292
D. Ausgestaltung und Herabsetzung der Vergütung (§ 87 Abs. 1 und 2 AktG) 294
E. Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 1 AktG) 300
3. Kapitel: Verantwortung des Aufsichtsrats in eigenen Angelegenheiten 302
§ 11 Die Auswahl der Mitglieder des Aufsichtsrats 302
A. Persönliche Anforderungen 303
B. Bestellungshindernis bei Interessenkollisionen? 304
I. Gesellschaftsrechtliche Treue- und Loyalitätspflicht 304
1. Treuepflicht bei der Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats 306
2. Treuepflicht außerhalb der Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats 307
II. Fallbeispiele 307
1. Vertreter von Konkurrenzunternehmen 308
a) Die Auffassung der herrschenden Meinung 309
b) Die Auffassung Lutters 310
c) Stellungnahme 310
d) Tatbestandskonturierung 312
aa) Wettbewerbssituation 312
bb) Personenkreis 316
2. Vertreter von Banken 323
a) Die Auffassungen in der Literatur 326
b) Stellungnahme 329
c) Sonderfall: Feindliche Übernahmen 330
aa) Die Auffassungen in der Literatur 331
bb) Stellungnahme 331
C. Qualifikation und Expertise von Aufsichtsratsmitgliedern 333
I. Der unabhängige Finanzexperte (§ 100 Abs. 5 Hs. 1 AktG) 333
II. Sektorvertrautheit (§ 100 Abs. 5 Hs. 2 AktG) 334
1. Sektor 334
2. Vertrautheit 336
III. Ungeschriebene Anforderungen an die Sachkompetenz 336
IV. Notwendigkeit von Spezialwissen 338
V. Folgerungen für die Aufsichtsratsarbeit 339
D. Gestaltung der Aufsichtsratsbesetzung durch Satzungsregelungen 341
§ 12 Die effiziente Organisation des Aufsichtsrats 343
A. Ausschussbildung 343
B. Ausschussarten 345
I. Personalausschuss 345
II. Aufsichtsratspräsidium 346
III. Nominierungsausschuss 346
IV. Prüfungsausschuss 347
V. Finanz- und Investitionsausschuss 348
VI. Ad hoc-Ausschuss 348
C. Ausschussbesetzung und Auswahl geeigneter Ausschussmitglieder 349
I. Prüfungsausschuss 349
II. Weitere Ausschüsse 350
III. Beteiligung der Arbeitnehmervertreter 351
D. Aufsichtsratsorganisation durch Satzung und Geschäftsordnung 352
4. Kapitel: Handlungsfelder und Handlungsoptionen 353
§ 13 Aktionäre 353
A. Verbreiterung der Aktionärsbasis und gewandeltes Aktionärsverhalten 355
B. Aktionärsaktivismus 356
I. Ausübung von Aktionärsrechten 358
II. Handlungsweisen außerhalb des Aktienrechts 359
III. Die zunehmende Bedeutung von Stimmrechtsberatern 361
C. Rolle des Aufsichtsrats 363
I. Kapitalmarktkommunikation und Aktionärsdialog des Aufsichtsrats 363
1. Zuständigkeit 364
2. Zulässigkeit 365
a) Aufsichtsrat als reines Innenorgan? 366
b) Teleologische Reduktion von §§ 77 Abs. 1, 111 Abs. 4 AktG 367
3. Schranken 369
4. Insbesondere: Gleichbehandlungsgebot 373
5. Ergebnis 374
II. Investorenvereinbarungen mit der Gesellschaft 375
1. Rechtsnatur und Zuständigkeit 375
2. Entäußerung von Leitungskompetenzen und Vorwegbindung des Vorstands 376
3. Stellungnahme 378
4. Einzelne Vertragsinhalte 379
a) Vorschlag einer Dividende an die Hauptversammlung 380
b) Veräußerung von Vermögensgegenständen der Gesellschaft 382
c) Verschaffung vertraulicher Unternehmensinformationen 384
aa) Konkretes Auskunftsverlangen 384
bb) Generelle Auskunftserteilung über vertrauliche Informationen 385
d) Nichtausnutzen eines genehmigten Kapitals und die Entscheidungen der Münchener Gerichte 386
e) Abgabe von Gewährleistungen und Haftungsansprüche 387
aa) Gesetzliche Haftungsansprüche und Kapitalerhaltungsgrundsatz 388
bb) Vertragliche Gewährleistungsansprüche 391
f) Vereinbarungen über die Gremienbesetzung 394
5. Fazit 396
III. Strategischer Umgang mit aktivistischen Aktionären 396
D. Gewinnung von Ankeraktionären 397
I. Restriktionen durch eine (aktienrechtliche) Neutralitätspflicht? 398
II. Barkapitalerhöhung und Bezugsrechtsausschluss 400
1. Barkapitalerhöhung nach § 182 AktG 400
2. Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 3 AktG 401
a) Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen 401
b) Materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen 402
III. Flankierende Investorenvereinbarung 408
IV. Fazit 408
§ 14 Vorstand 409
A. Erlaubtes Risiko und Risikosteuerung 410
I. Risikotypen 411
II. Risikomessung 412
1. Messung einzelbezogener Risiken 412
2. Messung bestandsbezogener Risiken 413
III. Risikosteuerung 414
IV. Folgerungen für unternehmerische Entscheidungen 414
1. Begrenzung durch den Unternehmensgegenstand 415
2. Begrenzung durch die aktienrechtliche unternehmerische Leitmaxime 416
3. Begrenzung durch die Business Judgement Rule 416
V. Überschuldungsabwehr und Bestandssicherung 418
VI. Liquiditätssicherung 420
B. Investitionspolitik 421
C. Finanzierung 422
I. Eigenkapitalfinanzierung 422
1. Zweck des Eigenkapitals 423
2. Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung 424
II. Fremdkapitalfinanzierung 425
III. Finanzierung durch Mezzanine- bzw. Hybridkapital 427
IV. Fazit 429
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 430
A. Aktienrechtliche Leitmaxime 430
B. Funktionen des Aufsichtsrats 433
C. Zusammensetzung, Organisation und Arbeitsweise des Aufsichtsrats 435
D. Zusammenwirken des Aufsichtsrats mit Aktionären und Vorstand 436
E. Resümee und Ausblick 438
Literaturverzeichnis 440
Sachwortverzeichnis 475