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Finanzbewusste Verhältnismäßigkeitsdogmatiken

Ein Beitrag zu der Frage des für den Einzelnen milderen, aber für den Staat kostspieligeren Alternativmittels

Reifegerste, E. Malte N. | Pentschew, Lucas | Kempny, Simon

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1434

(2020)

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About The Author

Simon Kempny, Studium der Rechtswissenschaft an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster (erstes Staatsexamen 2007) und an der University of the West of England Bristol (Master of Laws 2008); Referendariat in Münster mit Stationen u. a. beim Bundesministerium der Finanzen und beim Bundesverfassungsgericht (zweites Staatsexamen 2012); 2011 Promotion in Münster; seit 2013 Akademischer Rat a. Z. an der Universität zu Köln; 2016 Habilitation ebendort; 2016 bis 2018 Vertreter einer Professur für Öffentliches Recht, Finanz- und Steuerrecht an der Universität Hamburg; seit 2018 Universitätsprofessor (W 3) für Öffentliches Recht und Steuerrecht an der Universität Bielefeld.

Lucas Pentschew studiert seit 2016 Rechtswissenschaft an der Universität Bielefeld. Dort schloss er die fachspezifische Fremdsprachenausbildung in englischer Rechtssprache sowie das Qualifikationsprogramm »Europa intensiv« ab und nahm an der studentischen Rechtsberatung teil. 2018 absolvierte er ein Praktikum bei der Kanzlei Beiten Burkhardt in Brüssel. Er war von 2017–2018 Studentische Hilfskraft im Projekt »richtig einsteigen«. und ist seit 2018 Studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Steuerrecht von Prof. Dr. Simon Kempny, LL.M. Seit 2019 ist er Stipendiat der Stiftung Studienfonds OWL im Rahmen des Deutschlandstipendiums.

E. Malte N. Reifegerste, Studium der Rechtswissenschaft an der Universität zu Köln (samt Fachspezifischer Fremdsprachenausbildung in Englisch); ebendort Studentische Hilfskraft am Institut für Staatsrecht (2015 bis 2018); Teilnahme an der Brown Mosten International Client Consultation Competition in Nebraska, USA (2015); Praktikum im Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen (2016); erstes Staatsexamen April 2018; seit Juni 2018 Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Steuerrecht der Universität Bielefeld; seit November 2018 Mitglied des Institutes für das Recht intelligenter Techniksysteme ebendort.
Simon Kempny, legal studies at the University of Münster (First State Exam 2007) and at the University of the West of England Bristol (Master of Laws 2008); Compulsory Legal Training in Münster with stages at the German Federal Ministry of Finance and at the German Federal Constitutional Court (Second State Exam 2012); Graduation to Dr. jur. in Münster in 2011; Postdoc at the University of Cologne from 2013 to 2018; Habilitation at the Law Faculty of University of Cologne 2016; Acting Professor for Public Law, Finance and Tax Law at University of Hamburg from 2016 to 2018; since 2018 Full Professor for Public Law and Tax Law at the University of Bielefeld.

Lucas Pentschew studies law since 2016 at the University of Bielefeld. He finished the foreign language training in English legal language as well as the qualification programme »Europa intensiv« and volunteered at the student legal consulting. During his studies, he did an internship at the international law firm Beiten Burkhardt in Brussels in 2018. He was a Student Assistant in the project »richtig einsteigen«. from 2017–2018 and is a Student Assistant at the chair for Public Law and Tax Law of Prof. Dr. Simon Kempny, LL.M. He is holder of a scholarship (»Deutschlandstipendium«) from the Stiftung Studienfonds OWL since 2019.

E. Malte N. Reifegerste, legal studies at the University of Cologne (including specialist foreign language training in English); Student Assistant at the Institute of Constitutional Law of the University of Cologne (2015 to 2018); participation in the Brown Mosten International Client Consultation Competition in Nebraska, USA (2015); practical training at the Ministry of Justice of North Rhine-Westphalia (2016); First State Exam April 2018; since June 2018 Research Assistant at the Chair for Public Law and Tax Law at the University of Bielefeld; since November 2018 member of the Institute for the Law of Intel-ligent Technology Systems at the University of Bielefeld.

Abstract

Die Studie ist einem Ausschnitt aus der Dogmatik des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewidmet. Genauer betrachtet werden Konstellationen, in denen ein »Hauptzweck« durch ein gleich wirksames, für Grundrechtsberechtigte milderes, aber für den Staat teureres Alternativmittel gefördert werden könnte. Die gewählte staatliche Maßnahme ist diesfalls nur erforderlich, weil die Alternative teurer ist. Wägte man bloß »den Hauptzweck« gegen »den Freiheitseingriff« ab, verschleierte man die entscheidenden Wertungsentscheidungen, indem man unverbundene Werte ins Verhältnis zueinander setzte. Eine nachvollziehbare Abwägung des staatlichen Anliegens, Kosten zu vermeiden, gegen eine Freiheitseinbuße kann nur gelingen, wenn die Kostenvermeidung als Zweck in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einfließt. Auf der letzten Stufe der Verhältnismäßigkeit muss folglich abgeschichtet (zweiphasig) vorgegangen werden, um offenzulegen, welcher Zweck mit welchem Freiheitsschwund korrespondiert. »Cost-Conscious Proportionality Doctrines. A Contribution to the Issue od Measures that are Sparing with Individual Freedom, But More Expensive for the State«

This study is dedicated to a segment of the dogmatics of the constitutional proportionality principle. A more detailed analysis is made of constellations in which a state measure is only necessary (»erforderlich«) because the milder alternative is more expensive for the state. It is shown that a cost avoidance purpose must have a bearing on the scrutiny of proportionality to ensure that the decisive value judgement can be conducted within the expediency/means ratio in a comprehensible manner.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhalt 7
A. Freiheitsschutz unter Kostenvorbehalt? 11
B. Fundierung der Beachtlichkeit finanzieller Mehrbelastungen im Grundgesetz 15
I. Freiheitsaktualisierungsvoraussetzung 16
II. Entlastung der Allgemeinheit 21
III. Parlamentarische Haushaltsautonomie 23
IV. Kostenvermeidungszweck 31
V. Zusammenfassung 39
C. Ansätze in Rechtsprechung und Literatur 40
I. Beispielsfall – Sachverhalt 40
II. Die Ansätze im Einzelnen 42
1. Verbale Erweiterung der Erforderlichkeitsdefinition 43
a) Das „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Maß“ 43
aa) Definitionen 46
bb) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung 47
(1) Legitimer Zweck 47
(2) Geeignetheit 47
(3) Erforderlichkeit 47
(4) Angemessenheit, Ergebnis 52
b) Die neue Paarformel und ihr Verhältnis zu dem „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare[n] Maß“ 53
aa) Definition 58
bb) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung 58
(1) Legitimer Zweck, Geeignetheit 58
(2) Erforderlichkeit 58
(3) Angemessenheit, Ergebnis 59
c) Vermischung beider Linien 59
aa) Definition 60
bb) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung 61
(1) Legitimer Zweck, Geeignetheit 61
(2) Erforderlichkeit 61
(3) Angemessenheit, Ergebnis 61
d) Kritik 62
aa) Zur Rechtsprechungslinie des „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare[n] Maß[es]“ 62
(1) Undurchsichtiger Maßstab 62
(2) Literaturinterpretationen 62
bb) Zur Genese der „Paarformel“ und ihrer Synthese mit dem „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare[n] Maß“ 63
cc) Die dogmatische Anknüpfung und Scheidung von Dritt- und Allgemeinheitsbelastung 70
e) Zusammenfassung 76
2. Kosten-Nutzen-Abwägung in der Erforderlichkeitsprüfung 77
a) Definitionen 79
b) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung 80
aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit 80
bb) Erforderlichkeit 80
cc) Angemessenheit, Ergebnis 82
c) Kritik 82
aa) Vorteil: Transparenz 82
bb) Nachteile 83
(1) Der Entschädigungsgedanke und das Fehlen eines allgemeinen Maßes 83
(2) Unvollständigkeit des Modells 87
(3) Keine (bloße) Evidenzkontrolle 87
(4) Keine konsensfähigen Ergebnisse 88
3. Inzidente Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Erforderlichkeitsprüfung 89
a) Definitionen 90
b) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung 90
aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit 90
bb) Erforderlichkeit 90
cc) Angemessenheit, Ergebnis 94
c) Kritik 94
aa) Vorteile 94
(1) Transparenz 94
(2) Evidenzkontrolle 94
bb) Nachteile 95
(1) Keine konsensfähigen Ergebnisse 95
(2) Unklare Aufspaltung 95
4. Finanzwirksames gerichtliches Instrumentarium 96
a) Inhalt der Ansicht 96
aa) Ebene der Erforderlichkeit 96
bb) Ebene der Angemessenheit 97
b) Definitionen 99
c) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung 100
aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit 100
bb) Erforderlichkeit 100
cc) Angemessenheit, Ergebnis 100
d) Kritik 103
aa) Vorteile 103
(1) Rationalität der Erforderlichkeitsprüfung 103
(2) Berücksichtigung der Haushaltsautonomie 103
bb) Nachteile 104
(1) Rechtsprechung als Maßstab und Quelle 104
(2) „Ersatzgesetzgeber“ 104
(3) Fachgerichtlicher Umgang 106
(4) Schonung gesetzgeberischer (Haushalts-)Spielräume? 107
(5) Je nach Konstellation unzureichender Grundrechtsschutz durch Rechtsstillstand? 108
(6) Entscheidende Wertungsentscheidung des Gesetzgebers unhinterfragt 110
III. Zusammenfassung 110
IV. Raum für Weiterentwicklung 111
D. Eine sparsame Verhältnismäßigkeitsdogmatik 113
I. Der verschwiegene legitime Zweck 113
II. Konsequenz für die Zweck-Mittel-Relation 120
III. Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung 123
1. Legitimer Zweck, Geeignetheit 123
2. Erforderlichkeit 123
3. Angemessenheit 129
IV. Nachtrag: Weitere beispielhafte Betrachtung aus aktuellem Anlass 137
1. Sachverhalt 139
2. Legitimer Zweck, Geeignetheit 142
3. Erforderlichkeit 148
4. Angemessenheit 149
a) Bewertung des Ansteckungsvermeidungszwecks 150
b) Bewertung des Kostenvermeidungszwecks 151
c) Gegenüberstellung des jeweiligen Zwecks mit der auf ihn entfallenden Freiheitsbeschränkung 152
Schrifttumsverzeichnis 154
Sachwortverzeichnis 160