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Die Strafbarkeit des Selbstdopings

Strafrechtsdogmatische, verfassungsrechtliche und rechtspolitische Überlegungen zu §§ 3, 4 Abs. 1 Nrn. 4, 5, Abs. 2, 7 Anti-Doping-Gesetz

Kusche, Carsten

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 293

(2020)

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About The Author

Carsten Kusche studierte Rechtswissenschaften in Würzburg und absolvierte sein Rechtsreferendariat im OLG-Bezirk Bamberg und bei einer Wirtschaftskanzlei in Hamburg. Er ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtstheorie, Informationsrecht und Rechtsinformatik (Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf) an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg und wurde dort 2019 unter Betreuung von Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf promoviert. Carsten Kusche studied law in Würzburg and completed his legal training in the OLG district Bamberg and a corporate law firm in Hamburg. He is a research assistent at the chair of Criminal Law, Criminal Justice, Legal Theory, Information and Computer Science Law (Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf) at the Julius-Maximilians-University Würzburg. There he received his doctoral degree in 2019 under the supervision of Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf.

Abstract

Die Arbeit unterzieht die 2015 vollzogene Neuausrichtung der staatlichen Dopingbekämpfung auf den dopenden Sportler einer eingehenden Analyse. Erstmal herausgearbeitet wird dabei u.a., dass die »Einnahmeklausel« des § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG als Auffangklausel für Mängel im Kontrollsystem des Spitzensports dient und, dass die Verfassungskonformität der Testpool-Klausel des § 4 Abs. 7 Nr. 2 davon abhängt, dass man sie mit der hier vertretenen Auffassung als normatives und nicht etwa als Blanketttatbestandsmerkmal einstuft. Außerdem verzahnt die Arbeit die strafrechtsdogmatische Rechtsgutsdiskussion mit der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung und bezieht dabei auch die Bedeutung der Abgrenzung des Rechtsguts vom Schutzreflex ein. Sie kommt insoweit zu dem Schluss, dass die Selbstdopingdelikte verfassungskonform sind. Aus einem rechtspolitischen Blickwinkel betrachtet erscheint deren Schaffung indes eher als staatliche Symbolpolitik denn als ernsthaftes Bekenntnis gegen Doping im Spitzensport. »Criminal liability for self-doping. Dogmatic, constitutional and legal policy perspectives on §§ 3; 4 Abs. 1 Nrn. 4, 5, Abs. 2, 7 Anti-Doping Act«

The thesis evaluates the realignment of the state's anti-doping campaign towards the athlete as a result of the creation of the Anti-Doping Act. From a criminal law perspective, the focus is on the personal scope of the self-doping offences, from a constitutional law perspective on the determination and proportionality of the punishment, and from a legal policy perspective on the seriousness of the state's commitment against doping in top-level sport.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Teil 1: Einführung 17
Kapitel 1 19
Grundlagen der sportrechtlichen Dopingbekämpfung und Vollzugsdefizit 19
A. Das sportrechtliche Anti-Doping-Regelwerk 20
B. Ineffizienz des Dopingkontrollsystems als Auslöser staatlicher Einmischung 23
Kapitel 2 23
Die bisherige Straflosigkeit des Selbstdopings 23
A. Arzneimittelrecht 24
B. Kernstrafrecht 24
I. Körperverletzungsdelikte 24
II. Tötungsdelikte 27
III. Betrugsstrafbarkeit des Sportlers 27
1. Täuschung 28
2. Irrtum 29
3. Vermögensverfügung, Schaden und subjektiver Tatbestand 31
C. Fazit: Nur lückenhafter Strafrechtsschutz gegen Doping vor Geltung des AntiDopG 32
Kapitel 3 33
Schließung der „Strafbarkeitslücke“ durch das AntiDopG 33
A. Entstehungsgeschichte des AntiDopG 33
I. Vorgängerentwürfe 33
II. Die Schaffung des AntiDopG 37
B. Der Regelungsgehalt des AntiDopG 38
I. Überblick über das AntiDopG 38
II. Übernahme und Erweiterung der Verbote des AMG durch §§ 2, 4 AntiDopG 39
1. Die Verhaltensnorm des § 2 AntiDopG 39
2. Die Sanktionsebene des § 4 AntiDopG 41
3. Fazit: Keine wesentlichen Neuerungen im Dopingstrafrecht 42
III. Das Verbot des Selbstdopings aus §§ 3, 4 AntiDopG 43
1. § 3 AntiDopG als Verhaltens-‍, § 4 AntiDopG als Sanktionsnorm 43
2. Die Verbote des § 3 AntiDopG im Überblick 43
a) Das Anwendungsverbot nach § 3 Abs. 1 AntiDopG 43
b) Die Teilnahme- und Besitzverbote des § 3 Abs. 2, 4 AntiDopG 44
c) Der Wettbewerb des organisierten Sports i.S.d. § 3 Abs. 3 AntiDopG 44
Kapitel 4 45
Gang der Untersuchung – Auflösung methodischer Zirkelschlüsse bei Tatbestands- und Rechtsgutsanalyse 45
A. Problemaufriss: Unklarheiten auf Rechtsguts- und Tatbestandsebene 45
B. Gesetzesanalyse als Mittel der Rechtsgutsbestimmung 46
I. Genetisch-historische Rechtsgutsbestimmung 47
II. Systematische Überlegungen 47
III. Tatbestandsanalyse als wichtigstes Mittel der Rechtsgutsbestimmung 48
C. Auswirkungen auf den Gang der Untersuchung 49
I. Tatbestandsanalyse vor Rechtsgutsdiskussion 49
II. Zirkelschlussgefahren 49
1. Gefahren bei der Tatbestandsanalyse 49
2. Auflösung des Zirkelschlusses 51
a) Abschichtung des Kerngehalts vom problematischen Einzelfall 51
b) Vorrang genetisch-historischer Auslegungsmethodik 52
III. Differenzierung zwischen Rechtsgutsermittlung und -bewertung 52
Teil 2: Der Regelungsgehalt der Selbstdopingverbote 53
Kapitel 1 53
Gesetzessystematik 53
Kapitel 2 54
Der Tatbestand der Verbotsnorm des § 3 AntiDopG 54
A. Das Anwendungsverbot, § 3 Abs. 1, Abs. 3 AntiDopG 54
I. Der objektive Tatbestand 54
1. Tathandlung 54
a) Mittelbare Bezugnahme der staatlichen Doping-Definition auf die WADA-Verbotsliste 54
b) Dopingmittel i.S.d. Nr. 1 55
aa) Umfassend verbotene Substanzen 56
bb) In allen Sportarten lediglich im Wettkampf verbotene Substanzen 58
cc) Vom staatlichen Dopingverbot ausgenommene Substanzen 59
c) Dopingmethoden i.S.d. Nr. 2 59
aa) Manipulation von Blut und Blutbestandteilen 60
bb) Chemische und physikalische Manipulation 61
cc) Gen- und Zelldoping 62
d) Anwenden oder Anwenden-Lassen 64
2. Keine medizinische Indikation 65
II. Der subjektive Tatbestand 67
1. Vorsatz 67
a) Allgemeines 67
b) Irrtum über die Verbotenheit angewendeter Mittel als Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB 67
2. Absicht der Verschaffung eines Vorteils in einem Wettbewerb des organisierten Sports 72
a) Allgemeines 72
b) Die Wettbewerbe i.S.d. Abs. 3 73
aa) Voraussetzungen der Nr. 1 73
(1) Indizien für eine Beschränkung auf Verbandssport unter dem Dach von DOSB und IOC 73
(2) Organisation und Beauftragung 75
(3) Ausweitung des Anwendungsbereichs der Verbotsnorm durch Anerkennung 75
(4) Systematische Unstimmigkeiten zwischen AntiDopG und §§ 265c, d StGB 76
bb) Voraussetzungen der Nr. 2 79
B. Die Wettkampfteilnahme in gedoptem Zustand, § 3 Abs. 2 AntiDopG 79
I. Der objektive Tatbestand 80
II. Der subjektive Tatbestand 81
C. Das Erwerbs- und Besitzverbot, § 3 Abs. 4 AntiDopG 82
I. Der objektive Tatbestand 82
II. Der subjektive Tatbestand 82
Kapitel 3 83
Die Sanktionsnorm des § 4 AntiDopG – Täterkreisbeschränkungen 83
A. Überblick über die Sanktionsnorm 83
B. Selbstdoping als Sonderdelikt – § 4 Abs. 7 AntiDopG 84
I. Die Verortung der Täterkreisbeschränkung im Deliktsaufbau 84
1. Die Gesetzestechnik als Indiz für eine objektive Strafbarkeitsbedingung 85
2. Strafrechtsdogmatische Argumente für eine Einordnung als Tatbestandsmerkmal 86
a) Vorsatzrelevanz 87
b) Unrechtsrelevanz 87
3. Schlussfolgerungen 90
II. Der Testpool-Athlet, § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG 91
1. Der NADA-Testpool 92
2. Testpools ausländischer nationaler Anti-Doping-Agenturen 95
3. Kein Verweis auf Testpools nationaler Sportverbände 95
III. Einnahmen von erheblichem Umfang, Nr. 2 – Ein versteckter Auffangtatbestand 96
1. Erzielen von Einnahmen 96
2. Bezug der Einnahme zur sportlichen Betätigung 97
3. Erheblichkeit der Einnahme 99
a) Auffassungen in der Literatur 100
b) Eigene Auffassung – Auffangtatbestand für Mängel im Kontrollsystem 101
aa) Unergiebigkeit des Wortlauts 102
bb) Systematische Überlegungen 102
(1) Die Systematik des § 4 Abs. 7 AntiDopG als Indiz für die Erfassung des Breitensports 102
(2) Die Systematik der Sanktionsnorm des § 4 AntiDopG 102
(3) Einnahmen erheblichen Umfangs und berufssportlicher Wettbewerb in § 265d StGB 105
(4) Der Begriff der „Erheblichkeit“ und des „bedeutenden Werts“ im StGB 107
(5) Das Mindestlohngesetz als Indiz für eine hohe Einkommensgrenze 110
(6) Zwischenergebnis 113
cc) Genetisch-historische Auslegung 114
(1) Die Formel von der „maßgeblichen Leistung“ als Indiz für eine Kriminalisierung des Breitensports 114
(2) Strafwürdigkeitsüberlegungen als Indiz für eine restriktive Auslegung 115
(a) Der finanzielle Anreiz des Dopings als Indiz für eine hohe Einkommensschwelle 115
(b) Die öffentliche Wahrnehmung als Indiz für die Relevanz des sportlichen Niveaus auch bei Nr. 2 117
(3) Zwischenergebnis 120
dd) Bestätigung genetisch-historischer Andeutungen zum Leistungsgedanken durch objektiv-teleologische Betrachtung 121
(1) Weitgehendes Leerlaufen der Einnahmeklausel bei Irrelevanz des sportlichen Niveaus 121
(a) Sozioökonomische Merkmale deutscher Spitzensportler 122
(b) Folgerungen für die Einnahmeklausel: Kein symbolisches Sonderstrafrecht für Amateurfußballer 126
(2) Schlussfolgerung: Nr. 2 als Auffangtatbestand für Mängel im Kontrollsystem 128
ee) Ergebnis 131
Teil 3: Das Rechtsgut der Selbstdopingdelikte 133
Kapitel 1 133
Das geschützte Rechtsgut 133
A. Methodik 133
I. Grundlagen 133
II. Rechtsgüterpluralismus und Schutzreflex 134
B. Rechtsgutsbezogene Tatbestandsanalyse 135
I. Die Verbotsnorm des § 3 AntiDopG 135
1. Tathandlung 135
a) Weitgehende Sportrechtsakzessorietät des Verbots 135
b) Partieller Gesundheitsschutz 135
2. Indizwirkung des subjektiven Tatbestands zugunsten eines Sportrechtsguts 136
3. Zwischenergebnis: Andeutung eines Rechtsguts der rechtlichen Chancengleichheit im sportlichen Wettbewerb durch § 3 AntiDopG 137
II. Die Sanktionsvorschrift des § 4 AntiDopG: Einnahmeklausel als schwaches Indiz für vorgelagerten Vermögensschutz 138
C. Systematische Auslegung 140
I. Die Systematik des AntiDopG 140
1. Hinweise aus § 1 AntiDopG 140
a) Entkräftung wirtschaftlicher Schutzzwecküberlegungen 140
b) Normative Absicherung eines Sportrechtsguts durch § 1 AntiDopG 140
c) Konkretisierungshemmnis durch Schutzbündelkonstruktion 141
d) Systematik der Norm als Indiz für hierarchisches Stufenverhältnis 142
2. Ausklammerung des „Zwischenziels“ des Gesundheitsschutzes 143
3. Zwischenergebnis: Integrität des Sports als Rechtsgut, Verzerrung der rechtlichen Chancengleichheit als Angriffsrichtung? 144
II. Nebengesetzliche Verortung und §§ 265c, d StGB als Bestätigung der Systematik des AntiDopG 146
D. Genetisch-historische Auslegung 146
I. Ausdrückliches und zugleich unklares Bekenntnis zum Schutz der Integrität des organisierten Sports 146
II. Finanzielle Begleitinteressen 148
E. Objektiv-teleologische Überlegungen zum Vermögensschutz: Profitgier als strukturelle Ursache des Dopingproblems? 150
I. Dunkelfeldproblematik als Grundmangel rechtstatsächlicher Überlegungen 151
II. Schlüssigkeit maßgeblichen Einflusses finanzieller Motive 152
III. Empirisches 152
1. Kein Nachweis für mit finanziellen Gewinnen steigende Dopingaffinität 152
2. Mittelbare Erkenntnisse aus Athletenbefragungen 155
3. Zwischenergebnis 158
F. Fazit 159
Kapitel 2 161
Auswirkungen auf die Rechtsanwendung 161
A. Die Verbotsnorm des § 3 AntiDopG 161
I. Anpassung der Tathandlung an das sportrechtliche Reglement 161
II. Die medizinische Indikation bei leistungssteigernder „Nebenwirkung“ 162
III. Bestätigung der Beschränkung auf beabsichtigte Manipulationen von Wettbewerben des Verbandssports 163
IV. Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Doping und angestrebtem Vorteil? 164
B. Die Sanktionsnorm des § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG 165
C. Rechtswidrigkeit und Konkurrenzverhältnis zu § 2 AntiDopG 167
Teil 4: Bewertung der Selbstdopingdelikte 169
Kapitel 1 169
Verfassungsmäßigkeit der Selbstdopingdelikte 169
A. Gesetzgebungskompetenz des Bundes trotz Ausstrahlungen des Selbstdopingverbots in den Breitensport 169
B. Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 GG 172
I. Grundlagen 172
1. Gesetzlichkeit und Bestimmtheit als Garantiegehalt des Art. 103 Abs. 2 GG 172
2. Auslegungsfähigkeit als praktischer Maßstab der Bestimmtheit von Strafgesetzen 174
3. Die parlamentarische Grundentscheidung als Wahrung des Gesetzlichkeitsgrundsatzes 176
II. Verfassungskonformität der Bestimmung von Dopingmitteln und -methoden durch § 3 AntiDopG 178
1. Gesetzlichkeit der Tatmittelbestimmung bei Inkrafttreten des AntiDopG 178
2. Zweifel an der Verfassungskonformität der Listenaktualisierung 179
a) Zulässigkeit außerparlamentarischer Listenaktualisierung nur bei weiten Spezifizierungskompetenzen 179
b) Wahrung innerstaatlicher Entscheidungsbefugnis nur bei formalistischem Verständnis 182
3. Bestimmbarkeit der Öffnungsklauseln 185
4. Ergebnis 187
III. Die Spitzensportlereigenschaft des § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG 188
1. Zentrale Bedeutung der Rechtsnatur der Spitzensportlereigenschaft für die Reichweite von Art. 103 Abs. 2 GG 188
2. Verfassungswidrigkeit bei Einstufung als Blankettmerkmal 191
a) Hinreichende Bestimmbarkeit des Testpoolverweises 192
b) Verfassungswidrigkeit mangels Erforderlichkeit gesetzgeberischen „Outsourcings“ 193
c) Verfassungsverstöße durch Änderungen auf Ebene des Verweisungsobjekts 196
aa) Neustrukturierung der Kadersystematik im DOSB 196
bb) Unzulässige dynamische Verweisung auf privates Regelwerk 197
cc) Verfassungsverstoß durch Leerlaufen des Verweisungsobjekts 199
d) Zwischenergebnis 200
3. Spitzensportlereigenschaft als verfassungskonformes rechtsnormatives Merkmal 200
a) § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG als rechtsnormatives Merkmal 200
b) Geltung des Art. 103 Abs. 2 GG nur für das formelle Gesetz 202
c) Vereinbarkeit des § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG mit Art. 103 Abs. 2 GG 203
IV. Auslegungsfähigkeit des § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG 204
C. Vereinbarkeit mit den Grundrechten 205
I. Die strafbewehrte Verhaltensnorm als Beurteilungsmaßstab 206
II. Kein Eingriff in Art. 9 GG 208
1. Schutzbereich: Rechtsetzungs- und Disziplinargewalt der Sportverbände 208
2. Kein Eingriff in den Schutzbereich 209
a) Kein Eingriff in Rechtsetzungskompetenz bei sportrechtsakzessorischer Auslegung 209
b) Künftige Beeinträchtigungen der Verbandsstrafgewalt als nicht rechtfertigungsbedürftige Grundrechtsgefährdungen 210
III. Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Freiheit der Person 213
IV. Rechtfertigung 213
1. Schrankenvorbehalte 214
2. Schranken-Schranke der Verhältnismäßigkeit 214
a) Die legitimen Zwecke der strafbewehrten Selbstdopingverbote 214
aa) Problemaufriss: Werthaltigkeit, Bestimmtheit und Abstraktionsgrad des Schutzzwecks als verfassungsrechtliche Kategorien? 214
bb) Keine rechtsverbindliche Wirkung strafbarkeitsbegrenzender Rechtsgutskonzepte 216
cc) Kein unzulässiger Paternalismus 220
dd) Kein unzulässiger Moralschutz 222
ee) Abstrahierendes Rechtsgutsverständnis auf verfassungsrechtlicher Ebene 223
(1) Rechtliche Chancengleichheit als hinreichende Zweckabstraktion 225
(2) Grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit gesamtgesellschaftlicher Auswirkungen des Dopings 226
(a) Das Gebot empirisch gestützter Schutzkonzepte 227
(b) Plausibilität als harte verfassungsrechtliche Grenze 228
(c) Subsumtion 229
ff) Rechtsgutsakzessorische Berücksichtigungsfähigkeit von Schutzreflexen 230
gg) Ergebnis 234
b) Die Geeignetheit der Maßnahme zur Zweckerreichung 235
aa) Erwiesene Untauglichkeit als praktischer Maßstab 235
bb) Subsumtion 235
c) Die Erforderlichkeit der Maßnahme zur Zweckerreichung 237
aa) Weitgehendes Leerlaufen der Prüfungsstufe 238
bb) Argumentationslinien 238
(1) Ineffektivität sportinterner Dopingbekämpfung 238
(2) Prioritätenverschiebung in der Sportförderpolitik und Aufklärung als kriminalpolitische Forderungen 240
d) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 241
aa) Das abstrakte Gewicht der legitimierenden Zwecke 242
bb) Die Intensität ihrer Betroffenheit 244
(1) Massive Beeinträchtigung der Chancengleichheit 244
(2) Keine nennenswerten gesamtgesellschaftlichen Schäden 244
(3) Eingeschränkte Bedeutung des Autonomiegedankens 246
(4) Vermögensinteressen 252
cc) Der erreichbare Zuwachs an Rechtsgüterschutz 252
(1) Limitierte Abschreckungswirkung 253
(2) Zweifel an der moralischen Verbindlichkeit der Norm 255
dd) Abstraktes Gewicht und (geringe) Intensität der Betroffenheit der entgegenstehenden Grundrechte 256
ee) Überschreiten der Zumutbarkeitsgrenze 257
(1) (Versuchte) Teilnahme, §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 AntiDopG 258
(2) (Versuchte) Anwendung, §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 AntiDopG 259
(3) Erwerb und Besitz 260
3. Zwischenergebnis 262
V. Ergebnis 262
Kapitel 2 263
Rechtspolitische Bewertung der Kriminalisierung 263
A. Ablehnung der Schutzwürdigkeit überindividueller, gesamtgesellschaftlicher Interessen 263
I. Sportbegeisterung in der Bevölkerung als Auslöser des Folgeinteresses von Wirtschaft, Medien und Politik 265
II. Befriedigung der Folgeinteressen vornehmlich durch sportlichen Erfolg 266
III. Weitergabe mittelbaren Erfolgsdrucks an den und innerhalb des Sport‍(s) 267
IV. Wertekollision mangels formaler Akzeptanz des Dopings in der Gesellschaft 268
V. Auflösung des Spannungsfelds durch symbolische Dopingbekämpfung 270
VI. Ergebnis: Keine Strafschutzwürdigkeit überindividueller Schutzinteressen 273
B. Der Ausspruch des sozialethischen Vorwurfs durch den „Zweckveranlasser“ 273
I. Normative Verabsolutierung des Leistungsgedankens in der staatlichen Spitzensportförderung 273
II. Der Stellenwert des Anti-Doping-Kampfs im Bundeshaushalt 276
III. Ergebnis: Das AntiDopG als staatliche Symbolpolitik 277
C. Individual‍(vermögens)‌schutz zugunsten der sauberen Konkurrenz 278
Teil 5: Fazit 280
Literaturverzeichnis 286
Stichwortverzeichnis 307