Die Strafbarkeit des Selbstdopings

Carsten Kusche

doi:10.3790/978-3-428-55942-8

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Kusche, C. (2020). Die Strafbarkeit des Selbstdopings. Strafrechtsdogmatische, verfassungsrechtliche und rechtspolitische Überlegungen zu §§ 3, 4 Abs. 1 Nrn. 4, 5, Abs. 2, 7 Anti-Doping-Gesetz. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55942-8

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Die Strafbarkeit des Selbstdopings

Strafrechtsdogmatische, verfassungsrechtliche und rechtspolitische Überlegungen zu §§ 3, 4 Abs. 1 Nrn. 4, 5, Abs. 2, 7 Anti-Doping-Gesetz

Kusche, Carsten

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 293

(2020)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55942-8
978-3-428-15942-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55942-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 308
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Sport & the law
Drug abuse in sport

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Carsten Kusche studierte Rechtswissenschaften in Würzburg und absolvierte sein Rechtsreferendariat im OLG-Bezirk Bamberg und bei einer Wirtschaftskanzlei in Hamburg. Er ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtstheorie, Informationsrecht und Rechtsinformatik (Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf) an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg und wurde dort 2019 unter Betreuung von Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf promoviert.

Abstract

Die Arbeit unterzieht die 2015 vollzogene Neuausrichtung der staatlichen Dopingbekämpfung auf den dopenden Sportler einer eingehenden Analyse. Erstmal herausgearbeitet wird dabei u.a., dass die »Einnahmeklausel« des § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG als Auffangklausel für Mängel im Kontrollsystem des Spitzensports dient und, dass die Verfassungskonformität der Testpool-Klausel des § 4 Abs. 7 Nr. 2 davon abhängt, dass man sie mit der hier vertretenen Auffassung als normatives und nicht etwa als Blanketttatbestandsmerkmal einstuft. Außerdem verzahnt die Arbeit die strafrechtsdogmatische Rechtsgutsdiskussion mit der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung und bezieht dabei auch die Bedeutung der Abgrenzung des Rechtsguts vom Schutzreflex ein. Sie kommt insoweit zu dem Schluss, dass die Selbstdopingdelikte verfassungskonform sind. Aus einem rechtspolitischen Blickwinkel betrachtet erscheint deren Schaffung indes eher als staatliche Symbolpolitik denn als ernsthaftes Bekenntnis gegen Doping im Spitzensport.»Criminal liability for self-doping. Dogmatic, constitutional and legal policy perspectives on §§ 3; 4 Abs. 1 Nrn. 4, 5, Abs. 2, 7 Anti-Doping Act«

The thesis evaluates the realignment of the state's anti-doping campaign towards the athlete as a result of the creation of the Anti-Doping Act. From a criminal law perspective, the focus is on the personal scope of the self-doping offences, from a constitutional law perspective on the determination and proportionality of the punishment, and from a legal policy perspective on the seriousness of the state's commitment against doping in top-level sport.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Teil 1: Einführung	17
Kapitel 1	19
Grundlagen der sportrechtlichen Dopingbekämpfung und Vollzugsdefizit	19
A. Das sportrechtliche Anti-Doping-Regelwerk	20
B. Ineffizienz des Dopingkontrollsystems als Auslöser staatlicher Einmischung	23
Kapitel 2	23
Die bisherige Straflosigkeit des Selbstdopings	23
A. Arzneimittelrecht	24
B. Kernstrafrecht	24
I. Körperverletzungsdelikte	24
II. Tötungsdelikte	27
III. Betrugsstrafbarkeit des Sportlers	27
1. Täuschung	28
2. Irrtum	29
3. Vermögensverfügung, Schaden und subjektiver Tatbestand	31
C. Fazit: Nur lückenhafter Strafrechtsschutz gegen Doping vor Geltung des AntiDopG	32
Kapitel 3	33
Schließung der „Strafbarkeitslücke“ durch das AntiDopG	33
A. Entstehungsgeschichte des AntiDopG	33
I. Vorgängerentwürfe	33
II. Die Schaffung des AntiDopG	37
B. Der Regelungsgehalt des AntiDopG	38
I. Überblick über das AntiDopG	38
II. Übernahme und Erweiterung der Verbote des AMG durch §§ 2, 4 AntiDopG	39
1. Die Verhaltensnorm des § 2 AntiDopG	39
2. Die Sanktionsebene des § 4 AntiDopG	41
3. Fazit: Keine wesentlichen Neuerungen im Dopingstrafrecht	42
III. Das Verbot des Selbstdopings aus §§ 3, 4 AntiDopG	43
1. § 3 AntiDopG als Verhaltens-‍, § 4 AntiDopG als Sanktionsnorm	43
2. Die Verbote des § 3 AntiDopG im Überblick	43
a) Das Anwendungsverbot nach § 3 Abs. 1 AntiDopG	43
b) Die Teilnahme- und Besitzverbote des § 3 Abs. 2, 4 AntiDopG	44
c) Der Wettbewerb des organisierten Sports i.S.d. § 3 Abs. 3 AntiDopG	44
Kapitel 4	45
Gang der Untersuchung – Auflösung methodischer Zirkelschlüsse bei Tatbestands- und Rechtsgutsanalyse	45
A. Problemaufriss: Unklarheiten auf Rechtsguts- und Tatbestandsebene	45
B. Gesetzesanalyse als Mittel der Rechtsgutsbestimmung	46
I. Genetisch-historische Rechtsgutsbestimmung	47
II. Systematische Überlegungen	47
III. Tatbestandsanalyse als wichtigstes Mittel der Rechtsgutsbestimmung	48
C. Auswirkungen auf den Gang der Untersuchung	49
I. Tatbestandsanalyse vor Rechtsgutsdiskussion	49
II. Zirkelschlussgefahren	49
1. Gefahren bei der Tatbestandsanalyse	49
2. Auflösung des Zirkelschlusses	51
a) Abschichtung des Kerngehalts vom problematischen Einzelfall	51
b) Vorrang genetisch-historischer Auslegungsmethodik	52
III. Differenzierung zwischen Rechtsgutsermittlung und -bewertung	52
Teil 2: Der Regelungsgehalt der Selbstdopingverbote	53
Kapitel 1	53
Gesetzessystematik	53
Kapitel 2	54
Der Tatbestand der Verbotsnorm des § 3 AntiDopG	54
A. Das Anwendungsverbot, § 3 Abs. 1, Abs. 3 AntiDopG	54
I. Der objektive Tatbestand	54
1. Tathandlung	54
a) Mittelbare Bezugnahme der staatlichen Doping-Definition auf die WADA-Verbotsliste	54
b) Dopingmittel i.S.d. Nr. 1	55
aa) Umfassend verbotene Substanzen	56
bb) In allen Sportarten lediglich im Wettkampf verbotene Substanzen	58
cc) Vom staatlichen Dopingverbot ausgenommene Substanzen	59
c) Dopingmethoden i.S.d. Nr. 2	59
aa) Manipulation von Blut und Blutbestandteilen	60
bb) Chemische und physikalische Manipulation	61
cc) Gen- und Zelldoping	62
d) Anwenden oder Anwenden-Lassen	64
2. Keine medizinische Indikation	65
II. Der subjektive Tatbestand	67
1. Vorsatz	67
a) Allgemeines	67
b) Irrtum über die Verbotenheit angewendeter Mittel als Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB	67
2. Absicht der Verschaffung eines Vorteils in einem Wettbewerb des organisierten Sports	72
a) Allgemeines	72
b) Die Wettbewerbe i.S.d. Abs. 3	73
aa) Voraussetzungen der Nr. 1	73
(1) Indizien für eine Beschränkung auf Verbandssport unter dem Dach von DOSB und IOC	73
(2) Organisation und Beauftragung	75
(3) Ausweitung des Anwendungsbereichs der Verbotsnorm durch Anerkennung	75
(4) Systematische Unstimmigkeiten zwischen AntiDopG und §§ 265c, d StGB	76
bb) Voraussetzungen der Nr. 2	79
B. Die Wettkampfteilnahme in gedoptem Zustand, § 3 Abs. 2 AntiDopG	79
I. Der objektive Tatbestand	80
II. Der subjektive Tatbestand	81
C. Das Erwerbs- und Besitzverbot, § 3 Abs. 4 AntiDopG	82
I. Der objektive Tatbestand	82
II. Der subjektive Tatbestand	82
Kapitel 3	83
Die Sanktionsnorm des § 4 AntiDopG – Täterkreisbeschränkungen	83
A. Überblick über die Sanktionsnorm	83
B. Selbstdoping als Sonderdelikt – § 4 Abs. 7 AntiDopG	84
I. Die Verortung der Täterkreisbeschränkung im Deliktsaufbau	84
1. Die Gesetzestechnik als Indiz für eine objektive Strafbarkeitsbedingung	85
2. Strafrechtsdogmatische Argumente für eine Einordnung als Tatbestandsmerkmal	86
a) Vorsatzrelevanz	87
b) Unrechtsrelevanz	87
3. Schlussfolgerungen	90
II. Der Testpool-Athlet, § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG	91
1. Der NADA-Testpool	92
2. Testpools ausländischer nationaler Anti-Doping-Agenturen	95
3. Kein Verweis auf Testpools nationaler Sportverbände	95
III. Einnahmen von erheblichem Umfang, Nr. 2 – Ein versteckter Auffangtatbestand	96
1. Erzielen von Einnahmen	96
2. Bezug der Einnahme zur sportlichen Betätigung	97
3. Erheblichkeit der Einnahme	99
a) Auffassungen in der Literatur	100
b) Eigene Auffassung – Auffangtatbestand für Mängel im Kontrollsystem	101
aa) Unergiebigkeit des Wortlauts	102
bb) Systematische Überlegungen	102
(1) Die Systematik des § 4 Abs. 7 AntiDopG als Indiz für die Erfassung des Breitensports	102
(2) Die Systematik der Sanktionsnorm des § 4 AntiDopG	102
(3) Einnahmen erheblichen Umfangs und berufssportlicher Wettbewerb in § 265d StGB	105
(4) Der Begriff der „Erheblichkeit“ und des „bedeutenden Werts“ im StGB	107
(5) Das Mindestlohngesetz als Indiz für eine hohe Einkommensgrenze	110
(6) Zwischenergebnis	113
cc) Genetisch-historische Auslegung	114
(1) Die Formel von der „maßgeblichen Leistung“ als Indiz für eine Kriminalisierung des Breitensports	114
(2) Strafwürdigkeitsüberlegungen als Indiz für eine restriktive Auslegung	115
(a) Der finanzielle Anreiz des Dopings als Indiz für eine hohe Einkommensschwelle	115
(b) Die öffentliche Wahrnehmung als Indiz für die Relevanz des sportlichen Niveaus auch bei Nr. 2	117
(3) Zwischenergebnis	120
dd) Bestätigung genetisch-historischer Andeutungen zum Leistungsgedanken durch objektiv-teleologische Betrachtung	121
(1) Weitgehendes Leerlaufen der Einnahmeklausel bei Irrelevanz des sportlichen Niveaus	121
(a) Sozioökonomische Merkmale deutscher Spitzensportler	122
(b) Folgerungen für die Einnahmeklausel: Kein symbolisches Sonderstrafrecht für Amateurfußballer	126
(2) Schlussfolgerung: Nr. 2 als Auffangtatbestand für Mängel im Kontrollsystem	128
ee) Ergebnis	131
Teil 3: Das Rechtsgut der Selbstdopingdelikte	133
Kapitel 1	133
Das geschützte Rechtsgut	133
A. Methodik	133
I. Grundlagen	133
II. Rechtsgüterpluralismus und Schutzreflex	134
B. Rechtsgutsbezogene Tatbestandsanalyse	135
I. Die Verbotsnorm des § 3 AntiDopG	135
1. Tathandlung	135
a) Weitgehende Sportrechtsakzessorietät des Verbots	135
b) Partieller Gesundheitsschutz	135
2. Indizwirkung des subjektiven Tatbestands zugunsten eines Sportrechtsguts	136
3. Zwischenergebnis: Andeutung eines Rechtsguts der rechtlichen Chancengleichheit im sportlichen Wettbewerb durch § 3 AntiDopG	137
II. Die Sanktionsvorschrift des § 4 AntiDopG: Einnahmeklausel als schwaches Indiz für vorgelagerten Vermögensschutz	138
C. Systematische Auslegung	140
I. Die Systematik des AntiDopG	140
1. Hinweise aus § 1 AntiDopG	140
a) Entkräftung wirtschaftlicher Schutzzwecküberlegungen	140
b) Normative Absicherung eines Sportrechtsguts durch § 1 AntiDopG	140
c) Konkretisierungshemmnis durch Schutzbündelkonstruktion	141
d) Systematik der Norm als Indiz für hierarchisches Stufenverhältnis	142
2. Ausklammerung des „Zwischenziels“ des Gesundheitsschutzes	143
3. Zwischenergebnis: Integrität des Sports als Rechtsgut, Verzerrung der rechtlichen Chancengleichheit als Angriffsrichtung?	144
II. Nebengesetzliche Verortung und §§ 265c, d StGB als Bestätigung der Systematik des AntiDopG	146
D. Genetisch-historische Auslegung	146
I. Ausdrückliches und zugleich unklares Bekenntnis zum Schutz der Integrität des organisierten Sports	146
II. Finanzielle Begleitinteressen	148
E. Objektiv-teleologische Überlegungen zum Vermögensschutz: Profitgier als strukturelle Ursache des Dopingproblems?	150
I. Dunkelfeldproblematik als Grundmangel rechtstatsächlicher Überlegungen	151
II. Schlüssigkeit maßgeblichen Einflusses finanzieller Motive	152
III. Empirisches	152
1. Kein Nachweis für mit finanziellen Gewinnen steigende Dopingaffinität	152
2. Mittelbare Erkenntnisse aus Athletenbefragungen	155
3. Zwischenergebnis	158
F. Fazit	159
Kapitel 2	161
Auswirkungen auf die Rechtsanwendung	161
A. Die Verbotsnorm des § 3 AntiDopG	161
I. Anpassung der Tathandlung an das sportrechtliche Reglement	161
II. Die medizinische Indikation bei leistungssteigernder „Nebenwirkung“	162
III. Bestätigung der Beschränkung auf beabsichtigte Manipulationen von Wettbewerben des Verbandssports	163
IV. Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Doping und angestrebtem Vorteil?	164
B. Die Sanktionsnorm des § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG	165
C. Rechtswidrigkeit und Konkurrenzverhältnis zu § 2 AntiDopG	167
Teil 4: Bewertung der Selbstdopingdelikte	169
Kapitel 1	169
Verfassungsmäßigkeit der Selbstdopingdelikte	169
A. Gesetzgebungskompetenz des Bundes trotz Ausstrahlungen des Selbstdopingverbots in den Breitensport	169
B. Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 GG	172
I. Grundlagen	172
1. Gesetzlichkeit und Bestimmtheit als Garantiegehalt des Art. 103 Abs. 2 GG	172
2. Auslegungsfähigkeit als praktischer Maßstab der Bestimmtheit von Strafgesetzen	174
3. Die parlamentarische Grundentscheidung als Wahrung des Gesetzlichkeitsgrundsatzes	176
II. Verfassungskonformität der Bestimmung von Dopingmitteln und -methoden durch § 3 AntiDopG	178
1. Gesetzlichkeit der Tatmittelbestimmung bei Inkrafttreten des AntiDopG	178
2. Zweifel an der Verfassungskonformität der Listenaktualisierung	179
a) Zulässigkeit außerparlamentarischer Listenaktualisierung nur bei weiten Spezifizierungskompetenzen	179
b) Wahrung innerstaatlicher Entscheidungsbefugnis nur bei formalistischem Verständnis	182
3. Bestimmbarkeit der Öffnungsklauseln	185
4. Ergebnis	187
III. Die Spitzensportlereigenschaft des § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG	188
1. Zentrale Bedeutung der Rechtsnatur der Spitzensportlereigenschaft für die Reichweite von Art. 103 Abs. 2 GG	188
2. Verfassungswidrigkeit bei Einstufung als Blankettmerkmal	191
a) Hinreichende Bestimmbarkeit des Testpoolverweises	192
b) Verfassungswidrigkeit mangels Erforderlichkeit gesetzgeberischen „Outsourcings“	193
c) Verfassungsverstöße durch Änderungen auf Ebene des Verweisungsobjekts	196
aa) Neustrukturierung der Kadersystematik im DOSB	196
bb) Unzulässige dynamische Verweisung auf privates Regelwerk	197
cc) Verfassungsverstoß durch Leerlaufen des Verweisungsobjekts	199
d) Zwischenergebnis	200
3. Spitzensportlereigenschaft als verfassungskonformes rechtsnormatives Merkmal	200
a) § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG als rechtsnormatives Merkmal	200
b) Geltung des Art. 103 Abs. 2 GG nur für das formelle Gesetz	202
c) Vereinbarkeit des § 4 Abs. 7 Nr. 1 AntiDopG mit Art. 103 Abs. 2 GG	203
IV. Auslegungsfähigkeit des § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG	204
C. Vereinbarkeit mit den Grundrechten	205
I. Die strafbewehrte Verhaltensnorm als Beurteilungsmaßstab	206
II. Kein Eingriff in Art. 9 GG	208
1. Schutzbereich: Rechtsetzungs- und Disziplinargewalt der Sportverbände	208
2. Kein Eingriff in den Schutzbereich	209
a) Kein Eingriff in Rechtsetzungskompetenz bei sportrechtsakzessorischer Auslegung	209
b) Künftige Beeinträchtigungen der Verbandsstrafgewalt als nicht rechtfertigungsbedürftige Grundrechtsgefährdungen	210
III. Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Freiheit der Person	213
IV. Rechtfertigung	213
1. Schrankenvorbehalte	214
2. Schranken-Schranke der Verhältnismäßigkeit	214
a) Die legitimen Zwecke der strafbewehrten Selbstdopingverbote	214
aa) Problemaufriss: Werthaltigkeit, Bestimmtheit und Abstraktionsgrad des Schutzzwecks als verfassungsrechtliche Kategorien?	214
bb) Keine rechtsverbindliche Wirkung strafbarkeitsbegrenzender Rechtsgutskonzepte	216
cc) Kein unzulässiger Paternalismus	220
dd) Kein unzulässiger Moralschutz	222
ee) Abstrahierendes Rechtsgutsverständnis auf verfassungsrechtlicher Ebene	223
(1) Rechtliche Chancengleichheit als hinreichende Zweckabstraktion	225
(2) Grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit gesamtgesellschaftlicher Auswirkungen des Dopings	226
(a) Das Gebot empirisch gestützter Schutzkonzepte	227
(b) Plausibilität als harte verfassungsrechtliche Grenze	228
(c) Subsumtion	229
ff) Rechtsgutsakzessorische Berücksichtigungsfähigkeit von Schutzreflexen	230
gg) Ergebnis	234
b) Die Geeignetheit der Maßnahme zur Zweckerreichung	235
aa) Erwiesene Untauglichkeit als praktischer Maßstab	235
bb) Subsumtion	235
c) Die Erforderlichkeit der Maßnahme zur Zweckerreichung	237
aa) Weitgehendes Leerlaufen der Prüfungsstufe	238
bb) Argumentationslinien	238
(1) Ineffektivität sportinterner Dopingbekämpfung	238
(2) Prioritätenverschiebung in der Sportförderpolitik und Aufklärung als kriminalpolitische Forderungen	240
d) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne	241
aa) Das abstrakte Gewicht der legitimierenden Zwecke	242
bb) Die Intensität ihrer Betroffenheit	244
(1) Massive Beeinträchtigung der Chancengleichheit	244
(2) Keine nennenswerten gesamtgesellschaftlichen Schäden	244
(3) Eingeschränkte Bedeutung des Autonomiegedankens	246
(4) Vermögensinteressen	252
cc) Der erreichbare Zuwachs an Rechtsgüterschutz	252
(1) Limitierte Abschreckungswirkung	253
(2) Zweifel an der moralischen Verbindlichkeit der Norm	255
dd) Abstraktes Gewicht und (geringe) Intensität der Betroffenheit der entgegenstehenden Grundrechte	256
ee) Überschreiten der Zumutbarkeitsgrenze	257
(1) (Versuchte) Teilnahme, §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 AntiDopG	258
(2) (Versuchte) Anwendung, §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 AntiDopG	259
(3) Erwerb und Besitz	260
3. Zwischenergebnis	262
V. Ergebnis	262
Kapitel 2	263
Rechtspolitische Bewertung der Kriminalisierung	263
A. Ablehnung der Schutzwürdigkeit überindividueller, gesamtgesellschaftlicher Interessen	263
I. Sportbegeisterung in der Bevölkerung als Auslöser des Folgeinteresses von Wirtschaft, Medien und Politik	265
II. Befriedigung der Folgeinteressen vornehmlich durch sportlichen Erfolg	266
III. Weitergabe mittelbaren Erfolgsdrucks an den und innerhalb des Sport‍(s)	267
IV. Wertekollision mangels formaler Akzeptanz des Dopings in der Gesellschaft	268
V. Auflösung des Spannungsfelds durch symbolische Dopingbekämpfung	270
VI. Ergebnis: Keine Strafschutzwürdigkeit überindividueller Schutzinteressen	273
B. Der Ausspruch des sozialethischen Vorwurfs durch den „Zweckveranlasser“	273
I. Normative Verabsolutierung des Leistungsgedankens in der staatlichen Spitzensportförderung	273
II. Der Stellenwert des Anti-Doping-Kampfs im Bundeshaushalt	276
III. Ergebnis: Das AntiDopG als staatliche Symbolpolitik	277
C. Individual‍(vermögens)‌schutz zugunsten der sauberen Konkurrenz	278
Teil 5: Fazit	280
Literaturverzeichnis	286
Stichwortverzeichnis	307

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