Die Übertragung von Aufgaben durch Kapitalverwaltungsgesellschaften unter dem KAGB

Frank Herring

doi:10.3790/978-3-428-58060-6

Die Übertragung von Aufgaben durch Kapitalverwaltungsgesellschaften unter dem KAGB

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Herring, F. (2020). Die Übertragung von Aufgaben durch Kapitalverwaltungsgesellschaften unter dem KAGB. Zulässigkeit, Grenzen und Haftung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58060-6

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Die Übertragung von Aufgaben durch Kapitalverwaltungsgesellschaften unter dem KAGB

Zulässigkeit, Grenzen und Haftung

Herring, Frank

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 319

(2020)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58060-6
978-3-428-18060-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58060-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 242
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Economic administrative law & public commercial law

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Frank Herring studierte von 1988 bis 1993 Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Nach seinem Referendariat mit Stationen in Hamburg, Frankfurt, London und New York wurde er 1996 Rechtsanwalt in einer internationalen Anwaltskanzlei in Frankfurt am Main. 1997/1998 arbeitete er ein Jahr lang in der Rechtsabteilung einer führenden internationalen Investmentgesellschaft in Frankfurt und London. Er ist seit 24 Jahren im Bereich des Bankaufsichtsrechts und Investmentrechts anwaltlich tätig und seit 2015 am Institute for Law and Finance der Johann-Wolfgang-Goethe Universität in Frankfurt Lehrbeauftragter für die Bereiche Kapitalmarktrecht und Investmentrecht.

Abstract

Die Arbeit stellt dar, welches die vertraglich nicht abdingbaren originären Leistungs- und Sorgfaltspflichten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) unter dem KAGB bei der Verwaltung von Investmentvermögen sind, und definiert zu diesem Zweck insbesondere die Bereiche Risikomanagement und Portfolioverwaltung. Einen weiteren Schwerpunkt bildet die Darstellung, in welcher Form und innerhalb welcher Grenzen KVGen für die Erfüllung ihrer Pflichten Dritte heranziehen. Dabei stellt die Abgrenzung von Auslagerung und Substitution einen Schwerpunkt dar. Die Arbeit setzt sich kritisch mit der Aufgabe des »Wesentlichkeits-Kriteriums« in der Auslagerungs-Definition der BaFin auseinander. Ferner werden die Möglichkeiten der KVGen eingehend untersucht, die Haftung für eigenes oder fremdes Verschulden zu beschränken. Eine Darstellung von Spezialproblemen des Auslagerungstatbestandes, insbesondere bei Objektgesellschaften, und die Einstufung von KVGen als Briefkastenfirma runden die Darstellung ab.»The Delegation of Functions by Capital Management Companies under the German Capital Investment Code. Admissibility, Limitations and Liability«

The thesis describes the contractually non-negotiable original performance and due diligence obligations of a capital management company (KVG) under the KAGB in the management of investment funds. A further focus is the presentation of how and within what limits KVGs use third parties to fulfil their obligations. The paper critically examines treatment of the »materiality criterion« in the outsourcing definition of the BaFin. Furthermore, the possibilities of the KVGs to limit their liability for own or third party fault are examined in detail.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	15
Einleitung und Gang der Untersuchung	19
Teil 1: Zivilrechtliche, investmentrechtliche und ökonomische Grundlagen	25
A. Klärung wichtiger Begriffe und Konzepte – Formen von Investmentvermögen	25
I. Externe Kapitalverwaltungsgesellschaft	26
II. Investmentvermögen	26
1. Sondervermögen	27
a) Publikums-Sondervermögen	28
b) Spezial-Sondervermögen	29
c) OGAW und AIF	30
2. Investmentgesellschaften	30
a) Investmentaktiengesellschaften	30
b) Investmentkommanditgesellschaften	31
3. Verwahrstelle	34
B. Regelung von Pflichten und Haftung bei der individuellen Vermögensverwaltung	34
I. Der Vermögensverwaltervertrag als aufsichtsrechtlich regulierter Geschäftsbesorgungsvertrag	34
II. Typische Regelungsinhalte von Geschäftsbesorgungsverträgen	35
III. Regelungen in Vermögensverwaltungsverträgen	36
1. Regelung des Leistungsumfangs	36
a) Anlagerichtlinien zur Festlegung des Leistungsumfangs und zur Begrenzung des Ermessens	36
b) Zusammenarbeit mit anderen Dienstleistern	37
c) Vertraglicher Regelungsspielraum	37
2. Sorgfaltspflichten	38
3. Spezialproblem der produktiven Vermögensverwaltung: Berücksichtigung steuerlicher Verhältnisse	40
a) Rechtslage ohne vertragliche Regelung	41
b) Vertragliche Gestaltung	42
4. Regelung zur Substitution	43
5. Einsatz von Erfüllungsgehilfen	44
6. Haftungsregelungen	44
IV. Fazit	45
C. Der Investmentvertrag im Spannungsfeld von allgemeinem Zivilrecht und speziellem Investmentrecht	45
I. Der Investmentvertrag als Vertrag sui generis mit Geschäftsbesorgungscharakter	46
II. Rechtsbeziehungen im Investment-Viereck	47
III. Das Investmentrecht als ausfüllungsbedürftiger und der Ausfüllung zugänglicher Rechtsrahmen	49
D. Die KVG als Verwalterin des Fondsvermögens und Koordinatorin von Dienstleistungen Dritter	51
I. Überblick	51
II. Übertragung von Aufgaben bei Wertpapierfonds	52
1. Überblick über die Wertschöpfungs-Funktionsbereiche	53
2. Die Wertschöpfung der kollektiven Vermögensverwaltung im Einzelnen	55
a) Vertrieb von Investmentanteilen	55
b) Ausgabe von Investmentanteilen	56
c) Einzelfunktionen des Front Office	56
aa) Research und finanzielle Analysen zur Vorbereitung der Anlageentscheidung	57
bb) Vorläufiges Treffen der Anlageentscheidung	57
cc) Überprüfung der Auswirkung der Entscheidung auf Anlagegrenzen (Pre-trade Investment Compliance) und Risikoparameter	58
dd) Auftragsmanagement	58
ee) Umsetzen der Anlageentscheidung und Auftragserteilung	58
d) Einzelfunktionen des Middle Office	59
aa) Überwachung der Umsetzung der Anlageentscheidung (Trade Reconciliation)	60
bb) Post-trade, pre-settlement Investment Compliance	60
cc) Abwicklung	61
dd) Laufendes Risikomanagement und -controlling	61
ee) Zwischenergebnis	61
e) Einzelfunktionen des Back Office	61
aa) Fondsbuchhaltung/Fondsadministration	62
bb) Laufende Bewertung	63
cc) Performance-Messung	63
dd) Währungs- und Liquiditätsmanagement	64
ee) Abwicklung von Kapitalmaßnahmen (Corporate Actions Processing)	64
ff) Reporting	65
gg) Steuerliches Reporting	65
3. Stabsfunktionen	66
a) Recht und Compliance	66
b) Allgemeine Verwaltungstätigkeiten	66
III. Übertragung von Aufgaben bei Alternativen Assetklassen	66
1. Steuerstrukturierung	67
2. Due Diligence bei Sachwerten, z.B. Grundstückskäufen	67
3. Bewertung von Vermögensgegenständen eines AIF	68
4. Asset-‍, Property- und Facility-Management	68
5. Loan Administration	69
6. Prime Broker	69
IV. Übertragung von Aufgaben bei Spezial-Investmentvermögen	70
1. Strukturierung des Spezialfonds	70
2. Auswahl des externen Asset Managers	71
3. Selbststeuerer-Fonds – Der Anleger als Fondsmanager	71
4. Freiwillige Zusatz-Aufgaben, die explizit außerhalb des Investmentvertrages geregelt werden	72
V. Die Verwahrstelle als Dienstleister für die KVG und den Anleger	73
VI. Fazit und Ausblick	74
E. Der Begriff der Auslagerung im Sinne des Investmentrechtes	76
I. Problemaufriss	76
II. Definition des Begriffs „Auslagerung“ durch die BaFin	78
III. Vereinbarkeit der BaFin-Auffassung mit dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften	79
IV. Vereinbarkeit der BaFin-Auffassung mit der Systematik des KAGB	80
1. Systematik des § 36 KAGB und weiterer KAGB-Regelungen mit Auslagerungsbezug	80
2. Beschränkung von Auslagerungstatbeständen auf Portfolioverwaltung und Risikomanagement?	81
3. Beschränkung von Auslagerungstatbeständen auf „typischerweise“ von der KVG erbrachte Tätigkeiten	82
4. Beschränkung von Auslagerungstatbeständen aus gesetzessystematischen Gründen auf „dauerhaft ausgeübte“ Tätigkeiten?	84
a) Historische Entwicklung des Kriteriums „Dauerhaftigkeit“ bei der investmentrechtlichen Definition der Auslagerung	84
b) Aufsichtsrechtliche Literatur	86
c) Gesetzessystematische Gründe für die Berücksichtigung des Kriteriums „Dauerhaftigkeit“	87
5. Beschränkung von Auslagerungstatbeständen aus gesetzessystematischen Gründen auf „wesentliche“ Aufgabenübertragungen?	87
V. Am Gesetzeszweck orientierte Auslegung des Auslagerungsbegriffs	88
1. Zweck des § 36 KAGB und Reaktion der Aufsicht	88
2. Zweck des Art. 20 AIFM-RL	90
3. Kritische Würdigung und Zwischenergebnis	92
VI. Verfassungskonforme Auslegung	93
1. Aufgabe der verfassungskonformen Auslegung	93
2. Argumente gegen die verfassungskonforme Reduktion des § 36 KAGB	94
VII. Korrektur des möglicherweise zu weit geratenen Wortlautes auf der Rechtsfolgenseite	97
Teil 2: Der Investmentvertrag im Spannungsfeld von allgemeinem Zivilrecht und speziellem Investmentrecht	99
A. Freiheit der Parteien des Investmentvertrages, den Leistungsumfang der KVG festzulegen	99
I. Ausdrückliche Regelungen der AIFM-Richtlinie zum Pflichtenkreis eines AIFM	101
1. Vorgaben der AIFM-Richtlinie	101
2. Stand der Diskussion bis November 2016	103
3. Diskussion infolge ESMA FAQ vom November 2016	105
II. Regelung für AIF-KVGen im deutschen Recht	107
1. Rechtsauffassung der BaFin	107
2. Kritische Analyse der BaFin-Auffassung	108
a) „Kollektive Vermögensverwaltung“, § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB	108
b) Verantwortlichkeit für die Bewertung, § 216 Absatz 7 S. 1 KAGB	109
c) Verantwortung für die Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes, § 17 Abs. 3 KAGB	110
d) Zuweisung von administrativen Tätigkeiten in der Level 2-VO	111
e) Verweis auf Anhang I Nr. 2	111
f) Zwischenergebnis	112
3. Notwendigkeit der Zuweisung von Aufgaben an die regulierte KVG	112
4. Ergebnis	113
III. Beschränkung des Pflichtenkreises für alle Arten von AIF?	113
1. Szenario 1: Spezial-Investmentvermögen in Gesellschaftsform	113
2. Szenario 2: Publikums-Investmentvermögen in Gesellschaftsform	114
3. Szenario 3: Spezial-Sondervermögen	116
4. Szenario 4: Publikums-Sondervermögen	118
5. Ergebnis	118
IV. Regelungen der OGAW-Richtlinie betreffend den Leistungsumfang des Investmentvertrages	119
V. Folgefragen betreffend die Tätigkeiten in Anhang I der AIFM-RL	120
B. Risikomanagement als Hauptpflicht der KVG	123
I. Rechtsquellen	123
1. Rechtsquellen unter dem InvG	123
2. Rechtsquellen unter neuem Recht	123
II. Risikomanagement als Teilbereich von Compliance?	124
III. Compliance als Teilbereich des Risikomanagement?	125
IV. Risikomanagement als Oberbegriff für Organisations- und Handlungspflichten	126
1. „Risikocontrolling“ als eigenständiges Konzept im Rahmen des Risikomanagements?	126
2. Systematik der gesetzlichen Pflichten	127
V. Die fondsbezogenen Handlungspflichten im Detail	128
1. Festlegung von Risikolimiten (§ 29 Abs. 3 Nr. 3 KAGB i.V.m. Art. 44 Level 2-VO)	128
2. Festlegung des maximal zulässigen Leverage, § 29 Abs. 4 KAGB	129
3. Prä-Investitions Due Diligence, § 29 Abs. 3 Nr. 1 KAGB i.V.m. Art. 18 Abs. 3 Level 2-VO	130
4. Erfassung, Messung, Analyse und Steuerung von fondsbezogenen Risiken, § 29 Abs. 3 Nr. 2 KAGB i.V.m. Art. 45 Level 2-VO	131
5. Liquiditätsmanagement	132
6. Zusatzaufgaben unter der DerivateVO	133
VI. Trennung von Risikomanagement und Portfolioverwaltung als Organisationsprinzip	133
VII. Vertragliche Gestaltung der Reichweite des Risikomanagements	134
C. Leistungs- und Sorgfaltspflichten im Rahmen der Portfolioverwaltung	134
I. Problemaufriss	134
II. Umfang der gesetzlich geschuldeten Portfolioverwaltung	136
1. Hinweise in Gesetzeswortlaut und -systematik	136
2. Hinweise in den Gesetzesmaterialien	137
3. Die Ansicht der deutschen Investmentaufsicht	137
4. Ansichten in der Literatur zum Begriff der Portfolioverwaltung	138
III. Eigene Auffassung	139
1. Ausgangspunkt der eigenen Definition	139
2. Einschränkung des Geltungsbereichs der Definition für die Zwecke dieser Untersuchung	140
3. Weitere notwendige Einschränkung des Begriffs „Portfolioverwaltung“	140
IV. Praktische Konsequenzen	141
1. Allgemeines	141
2. Due Diligence bei Sachwerten als Teil der Portfolioverwaltung	141
3. Beschaffung von Marktdaten als Teil der Portfolioverwaltung	142
4. Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren grundsätzlich kein Teil der Portfolioverwaltung	143
5. Middle Office und Back Office-Funktionen als Teil der Portfolioverwaltung	145
a) Portfolioverwaltung im Middle Office?	146
b) Back Office-Funktionen als Teil der Portfolioverwaltung	146
6. Property Management und Asset Management kein Teil der Portfolioverwaltung von Immobilienfonds	147
7. Loan Administration	148
V. Zwischenergebnis	148
VI. Einschränkung der Reichweite der Portfolioverwaltung durch Vertrag zwischen KVG und Anleger?	149
VII. Plausibilitätskontrolle	149
VIII. Sorgfaltspflichten des Anlageverwalters bei der kollektiven Vermögensverwaltung	151
D. Zulässigkeit der Substitution und des Einsatzes von Erfüllungsgehilfen im Rahmen des Investmentvertrages	152
I. Inhalt von § 664 Abs. 1 BGB	152
II. Anwendbarkeit des § 664 Abs. 1 BGB im Rahmen des Investmentvertrages	153
III. „Übertragung auf einen Dritten“ i.S.v. § 664 Abs. 1 S. 1 BGB	153
IV. Auswirkung von § 36 KAGB auf die Zulässigkeit der Substitution	154
V. Nicht jede Auslagerung ist eine Substitution und vice versa	155
VI. Zwischenergebnisse	156
E. Zulässigkeit und Grenzen der Haftungsbeschränkung durch KVGen	156
I. Problemaufriss	156
II. Beschränkung der Haftung für eigenes Verschulden im Investment-Dreieck	158
1. Regelung im BGB – AGB vs. Individualabrede	159
2. Investmentrechtliche Regelungen	160
3. Ergebnis für die Rechtslage im Investment-Dreieck	162
III. Beschränkung der Haftung für eigenes Verschulden im Investment-Viereck	162
IV. Beschränkung der Haftung für fremdes Verschulden im Investmentvertrag	163
1. Kein allgemeines Verbot der Haftungsbeschränkung für Dritte von KVGen in BGB oder KAGB	163
2. Spezialfall „Objektgesellschaften“	164
3. Spezialfall „externer Bewerter“	165
4. Spezialfall „Auslagerungen“, § 36 Abs. 4 KAGB	169
Teil 3: Spezialprobleme des Auslagerungstatbestandes	174
A. Anwendung der „Auslagerungs“-Definition auf Praxisfälle	174
I. Vertrieb von Investmentanteilen	174
1. Relevanz der Fragestellung	175
2. Zu beurteilende Sachverhalte	175
3. Qualifikation des Einsatzes von Intermediären beim Vertrieb von Investmentanteilen als „Auslagerung“	177
bb) Beauftragung eines anderen Unternehmens mit der Wahrnehmung von der KVG obliegenden Aufgaben	177
aa) Kein „Absatzauftrag“	177
bb) Liegt in der Übertragung von Informationspflichten der KVG eine „Beauftragung“ mit „typischen KVG-Pflichten“?	178
b) Zusammenfassung	181
II. Ausführung von Aufträgen durch Dritte (z.B. Broker oder Verwahrstelle)	181
III. Rechenzentrums-Dienstleistungen	181
1. Gesetzeswortlaut	181
2. Überblick über die Diskussion	182
3. Eigene Ansicht	183
4. Kauf und Betrieb von nicht-standardisierter Software	184
IV. Einholung von Informationen oder Empfehlungen Dritter in Bezug auf Vermögensgegenstände, die die KVG für Anlageentscheidungen benötigt	185
V. Objektgesellschaften und Auslagerung	188
1. Abgrenzung auf Tatbestandsebene	189
2. §§ 234, 235 KAGB als lex specialis im Verhältnis zu § 36 KAGB?	191
3. Investmentrechtliche „Identität“ von Objektgesellschaft und KVG?	192
4. Ergebnis	193
VI. Unterauslagerung/Weiterverlagerung	194
B. Teleologische Reduktion der Begriffe „Portfolioverwaltung“ und „Risikomanagement“ für Zwecke des § 36 KAGB	195
I. Problemaufriss	195
II. Möglichkeit einer gesetzeskonformen Einschränkung der Begriffe	197
III. Zielsetzung des § 36 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KAGB	198
IV. Versuch einer telelogischen Reduktion des § 36 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KAGB	199
1. Einschränkung der Vorschrift in Bezug auf Portfolioverwaltung	200
2. Einschränkung der Vorschrift in Bezug auf Risikomanagement	200
3. Zwischenergebnis	201
V. Zielsetzung des § 36 Abs. 1 Nr. 4 KAGB	201
VI. Versuch einer teleologischen Reduktion in Bezug auf § 36 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 KAGB	202
VII. Zielsetzung des § 36 Abs. 3 KAGB	203
VIII. Versuch einer teleologischen Reduktion in Bezug auf § 36 Abs. 3 KAGB	203
IX. Vollständige Befreiung der Übertragung bestimmter Risikomanagement-Funktionen von den Auslagerungsvorschriften	204
X. Ergebnis	205
C. Die Grenzen zulässiger Auslagerung – KVGen als „Briefkastenfirmen“	205
I. Eingrenzung der juristischen Problemstellung auf in der Praxis vorkommende Gestaltungen	205
II. Wirtschaftliche Bedeutung der Fragestellung	208
III. Strukturelle Kriterien (Art. 82 Abs. 1 lit a) bis c) Level 2-VO)	209
IV. Auslagerung im Übermaß (Art. 82 Abs. 1 lit. d) Level 2-VO)	212
1. Ganzheitliche vs. Fonds-individuelle Betrachtung?	212
2. Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Kriterien	213
3. Qualitatives Kriterium Nr. 1: Die Art der Vermögenswerte	215
4. Qualitatives Kriterium Nr. 2: Bedeutung der Vermögenswerte für den Erfolg der Anlagestrategie	216
5. Qualitatives Kriterium Nr. 3: Geographische und sektorale Verteilung der Anlagen	216
6. Qualitative Kriterien Nr. 4 und 5: Risikoprofil/Anlagestrategien	217
7. Qualitatives Kriterium Nr. 6: Art der übertragenen/verbleibenden Aufgaben	217
8. Qualitatives Kriterium Nr. 7: „Konfiguration der Beauftragten“	218
V. Zusammenfassende Würdigung von Art. 82 Abs. 1 lit. d) Level 2-VO	218
VI. Praktische Auswirkungen	219
Teil 4: Fazit, Empfehlungen und Ausblick	221
A. Zusammenfassung der Ergebnisse	221
B. Empfehlung	224
C. Ausblick	225
Annex	226
Literaturverzeichnis	228
Schreiben der Aufsichtsbehörden	237
Sachwortverzeichnis	241

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